OLG Köln, Az.:9 U 194/13, Beschluss vom 14.09.2017
Der Antrag der Kläger vom 11.09.2017 auf Anweisung des Sachverständigen wird zurückgewiesen.
Gründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Nach § 404 a Abs. 1 ZPO hat das Gericht die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und kann ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen.
Die Frage, ob ein Gericht befugt ist, gemäß § 404 a Abs. 1 ZPO einem Sachverständigen die Weisung zu erteilen, die von ihm zur Erstattung seines Gutachtens für erforderlich erachteten Bauteilöffnungen auf eigene Verantwortung vorzunehmen, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten und – soweit ersichtlich – in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang ungeklärt (zum Meinungsstand vgl. Dötsch, Bauteilöffnung durch gerichtliche Sachverständige?, NZBau 2008, 217). Letztlich braucht dies von Seiten des Senats für den vorliegenden Antrag nicht entschieden zu werden, denn die Bauteilöffnung ist bereits veranlasst worden.
Indes können die Kläger nach Auffassung des Senats nicht verlangen, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. L wieder den Zustand der Wandverkleidung herstellt, der vor der Begutachtung bestanden hat (so auch OLG Celle, Beschluss vom 1.12.2016 – 5 W 49/16; OLG Hamm, Beschluss vom 18.10.2005 – 26 U 16/04). Die seitens der Kläger zitierten Gegenauffassungen übersehen, dass die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zur Begutachtung nicht erforderlich ist und diese für die eigentliche Tatsachenfeststellung keinerlei Erkenntniswert hat.
Entscheidend kommt hinzu, dass es dem Sachverständigen auch nicht zumutbar ist, einen entweder nicht regelgerechten mangelhaften bzw. geschädigten oder gar einen nunmehr ggf. möglichen mangelfreien bzw. schadenfreien Zustand herzustellen (so auch OLG Celle, a.a.O.). Dies zeigt sich besonders anschaulich im vorliegenden Fall. Die streitgegenständliche Trennwand, an der bereits ausweislich des 1. Ergänzungsgutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. L vom 30.6.2015 im Ortstermin am 5.11.2014 der Wandputz durch eine Drittfirma entfernt worden war (vgl. Bl. 511 GA), wies und weist auch weiterhin Feuchtigkeit auf. Das Verlangen auf Wiederherstellung des ursprünglichen, durchfeuchteten Zustands der Wandverkleidung verkennt, dass der Sachverständige kein Werkunternehmer ist, der gegebenenfalls den Klägern für eine nicht einwandfreie Wiederherstellung und die daraus resultierenden Schäden an ihrem Bauwerk haften müsste. Zudem würde das Wiederherstellen des ursprünglichen, offensichtlich schadenhaften Zustands einen Mangel perpetuieren, woran auch die Kläger vernünftigerweise kein Interesse haben können. Erst recht kommt eine Wiederherstellung der Wandverkleidung unter Einschluss einer Mangelbeseitigung nicht in Betracht. Es liegt im alleinigen Interesse der Kläger, die Mangelbeseitigung durchzuführen.
Die Kläger haben auch nicht von Beginn an erkennbar ihre Zustimmung zur Bauteilöffnung von der nachträglichen Wiederherstellung des Ursprungszustandes abhängig gemacht. Dass die Kläger eine entsprechende Erklärung abgegeben haben, behaupten sie selbst nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Vielmehr kann mit Rücksicht darauf, dass die Wand durchfeuchtet war und auch nach wie vor feucht ist, gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die Kläger einer Bauteilöffnung nur bei Wiederherstellung des mangelbehafteten Zustands zugestimmt haben. Hinzu kommt, dass es aus Gründen der Kosten- und Zeitersparnis auch sinnvoll und im Interesse der Eigentümer der beschädigten Bauteile liegt, im Rahmen der Begutachtung durchgeführte Öffnungen zu belassen, um unmittelbar anschließend Mängel-/Schadensbeseitigungsmaßnahmen vorzunehmen. Dies gilt auch, wenn die vermutete Ursache und ein ersatzpflichtiger Dritter nicht gefunden werden können und der Eigentümer den Schaden selbst zu beseitigen hat. Denn auch dann kommt diesem ein bereits geöffnetes Bauwerk kostenmäßig zugute. Dies allein deshalb anders zu beurteilen, weil die Kläger rechtsschutzversichert sind, verbietet sich bereits vom Ansatz.
Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob es sich bei den Kosten der Wiederherstellung um Verfahrenskosten handeln kann. Denn auch für diesen Fall wäre eine Anweisung an den Sachverständigen weder eröffnet noch erforderlich.
Nach alledem war der Antrag zurückzuweisen.
