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VOB-Vertrag – Preisanpassung bei einem Global-Pauschalpreisvertrag

OLG Köln – Az.: 11 U 59/17 – Beschluss vom 18.02.2019

Gründe

I.

Die Parteien werden auf Folgendes hingewiesen:

1.

Bei dem in der Schlussrechnung genannten Betrag von 9.448,74 EUR handelt es sich entgegen der Annahme des Landgerichts um keine weitere Abschlagszahlung, sondern um eine zusätzliche Werklohnforderung aus einer Rechnung vom 13.10.2011.

Für die Berechtigung einer solchen Forderung fehlt es jedoch an jeglichem Vortrag. Andererseits kann dieser Betrag aber auch nicht von dem Pauschalpreis in Abzug gebracht werden, so dass sich der verbleibende Restwerklohn der Klägerin aus dem vertraglich vereinbarten Pauschalpreis auf exakt 200.000,00 EUR (2.221.875,00 EUR – 2.021.875,00 EUR) erhöht.

2.

Die von der Beklagten mit ihrer Berufung für den weiteren Einbehalt dieses Betrages vorgetragenen Gründe greifen insgesamt nicht durch.

a)

Der in § 6 für die gesamte Dauer der Gewährleistungszeit vereinbarte Sicherheitseinbehalt ist durch Ziff. IV der „Ergänzenden Absprache zum Angebot vom 11.06.2012“ (im weiteren: Ergänzende Absprache) dahin modifiziert worden, dass der Einbehalt nur über einen Zeitraum von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Abnahme erfolgen solle. Die Abnahme erfolgte vorliegend am 06.11.2013, so dass der Betrag mit dem Ablauf des 06.11.2015 und inzwischen auch nach Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist gem. Ziff. 12 des Vertrages zur Zahlung fällig wäre. Im Übrigen würde sich die Höhe des Sicherheitseinbehaltes auf der Basis des vertraglich vereinbarten Pauschalpreises auf lediglich 111.093,75 EUR belaufen.

b)

Die erklärte Hilfsaufrechnung mit Ansprüchen aus einer Vertragsstrafe wegen der Überschreitung der vertraglichen Fertigstellungsfrist und wegen Verletzung der in § 16 des Vertrages geregelten Vertraulichkeitsklausel einerseits sowie auf Minderung aufgrund von Mängeln im Bereich der Coloradowand und wegen Zementschleiern auf der Bodenplatte können im Rahmen der Berufung gem. §§ 531 Abs. 2 Nr. 3, 533 Nr. 1 und 2 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden.

Zwar kann gem. § 17 Abs. 2 VOB/B die Rückgabe einer Sicherheit insoweit verweigert werden, als dem Auftraggeber gesicherte Ansprüche zustehen, zu denen vorliegend gem. § 6 des Vertrages sowohl Gewährleistungs- als auch Vertragsstrafenansprüche gehören.

Diese Ansprüche werden durch die Beklagte allerdings erstmals in der Berufungsbegründung konkretisiert. Dabei kann dahinstehen, ob ihrer Berücksichtigung bereits § 531 Abs. 1 ZPO entgegensteht, weil das Landgericht den Vortrag der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.03.2017, der aber offenbar allein der Begründung eines alternativen Vergleichsvorschlages diente, gem. § 296a ZPO zurückgewiesen hat. Denn jedenfalls sind keine Gründe ersichtlich, die gem. § 531 Abs. 2 ZPO zur Zulassung des neuen Vortrages führen würden. Insbesondere waren der Beklagten sämtliche Umstände, die die Gegenansprüche begründen sollen, bereits lange vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung bekannt, ohne dass sie in der ersten Instanz rechtzeitig vorgetragen worden wären. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätte die Beklagte aber in ihrer Berufungsbegründung angeben müssen, aus welchem Grund die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die sie ihre Berufung stützt, nach § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig sind (BGH, Beschluss v. 09.10.2014 – V ZB 225/12, NJW-RR 2015, 465). An einer solchen Darlegung fehlt es jedoch. Aus den o.g. Gründen ist gem. § 533 Nr. 2 ZPO auch die erstmalige Aufrechnung in der Berufung nicht zulässig; im Übrigen dürfte sich die Einführung eines vollkommen neuen Sachverhaltes als nicht sachdienlich i.S.d. § 533 Abs. 1 ZPO darstellen.

3.

Hinsichtlich der Nachtragsforderung der Klägerin in Höhe von 1.181.250,00 EUR gilt Folgendes:

a) Die Regelungen in § 1 I, V und § 2 I des Vertrages sprechen grundsätzlich dafür, dass die Parteien einen Pauschalpreisvertrag schließen wollten.

Inhalt, Art und Umfang des vereinbarten Pauschalpreises hängen jedoch stets davon ab, inwieweit die dem Pauschalpreis zu Grunde liegenden Leistungen im Einzelnen beschrieben sind. Dementsprechend kann ein Pauschalpreis grundsätzlich bedeuten, dass der Unternehmer sich verpflichtet, entweder die im Leistungsverzeichnis oder in anderer Form (z.B. Zeichnungen) detailliert beschriebene Bauleistung zu der vorgesehenen Pauschale auszuführen, so dass ein gemeinsames Aufmaß entbehrlich ist, oder die ohne detaillierte Baubeschreibung vertraglich festgelegte, also nur „global“ beschriebene Leistung zu einem Pauschalpreis auszuführen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage, Rn. 1515). Damit ist aber nicht von vornherein jede Preisanpassung ausgeschlossen. Ob eine solche möglich ist, hängt maßgebend davon ab, welches Bausoll von dem vereinbarten Pauschalpreis umfasst ist. Dies wiederum muss im Einzelfall durch Auslegung der Vertragsunterlagen festgestellt werden. Dabei sind insbesondere die Leistungsbeschreibung, etwaige Besondere Vertragsbedingungen, Zusätzliche Vertragsbedingungen usw. heranzuziehen (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368; Urteil vom 22.04.1993 – VII ZR 118/92, BauR 1993, 595). Wie der Bundesgerichtshof in seiner sog. Bistro-Entscheidung (Urteil v. 13.03.2008 – VII ZR 194/06, NZBau 2008, 437; ihm folgend zuletzt: OLG Brandenburg, Urteil vom 21.11.2018 – 4 U 19/18, NZBau 2019, 101) ausgeführt hat, wird das Bausoll entscheidend durch die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegende Bauplanung bestimmt. Abweichungen hiervon führen regelmäßig zu einem zusätzlichen Vergütungsanspruch des Unternehmers. Zwar können auch solche Abweichungen zum Gegenstand einer Pauschalierung gemacht werden, was dann aber nach der zitierten Rechtsprechung eine dezidierte Regelung der Parteien erfordert, an der es vorliegend fehlt.

Dafür, dass auch die Parteien eine solche Möglichkeit bedacht haben, sprechen die Regelungen in § 2 II und III des Vertrages, die sich mit Änderungen, Mehr- und Zusatzleistungen sowie ihrer Vergütung befassen. Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe transparent gemacht, dass sie nicht mehr als letztlich vereinbart für die gesamte Installation bezahlen wollte, stehen dem schon die bereits zitierten vertraglich fixierten Regelungen zur Mehr- und Zusatzleistungen entgegen, für die die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit spricht. Letztlich räumt auch die Beklagte selbst ein, dass „echte Zusätze“ auch zu einer Zusatzvergütung führen würden, was aber der vorgenannten Behauptung einer „absoluten Pauschalierung“ widerspricht.

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Beschreibung der zu erbringenden Leistung von vornherein ohnehin nur relativ grob möglich war, der Klägerin insoweit ein relativ weiter Spielraum zustehen sollte und daher Details gem. Ziff. II 1 der „Ergänzenden Absprache“ erst noch sukzessive von der Klägerin entwickelt und von der Beklagten freigegeben werden sollten. Dementsprechend sehen § 1 V (1), § 2 I des Vertrages vor, dass die Klägerin alle für den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Anlage notwendigen Leistungen zu erbringen hatte. Insoweit räumt die Klägerin auch ein, dass bei einer „Eins zu Eins Umsetzung“ des Modells etwaige Irrtümer im Bereich der Mengenermittlung zu ihren Lasten gegangen wären.

b) Eine Mehrvergütung könnte demnach in Betracht kommen:

aa) entweder bei von der Beklagten gewünschten zusätzlichen Leistungen i.S.d. § 2 VI VOB/B oder

bb) gem. § 2 V VOB/B für solche Leistungen, die auf einer Anordnung der Beklagten beruhen, die sich nicht nur auf eine Detailplanung, sondern auf eine echte Planänderung beziehen und für die Klägerin, gemessen an dem vom Pauschalpreis erfassten Gesamt-Bausoll, zu einem nicht unerheblichen Zusatzaufwand geführt haben.

Dieses Ergebnis entspricht sowohl den wechselseitigen Interessen der Parteien und wird auch den Besonderheiten des Bauvorhabens gerecht. Die Beklagte wollte einerseits Sicherheit hinsichtlich der Kosten, soweit diese auf der Basis der damaligen Planung durch die Klägerin beziffert werden konnten. Dies folgt schon ersichtlich daraus, dass die Massen nur sehr schwer zu ermitteln waren und dass gewisse kleinere Modifikationen sich aus der Natur der Sache ergeben würden. Andererseits sollte die Klägerin nicht das Mengen-Risiko für solche Umstände übernehmen, die sie bei Vertragsschluss nicht erkennen konnte.

c) Damit sind jedenfalls solche Positionen vom Pauschalpreis umfasst und vermögen keine Mehrvergütung zu rechtfertigen, die

aa) sich nur auf eine konkretisierende Detailplanung beziehen, weil insofern das Mengenrisiko bei der Klägerin lag,

bb) nur darauf beruhen, dass die Klägerin eigene gestalterische Spielräume ausgenutzt hat, ohne dass die Änderung auf eine Anordnung der Beklagten zurückgeht,

cc) nur geringfügig sind und damit „die Grundlagen des Preises“ nicht zu ändern vermögen oder

dd) Änderungen aus statischen Gründen oder wegen des geplanten Wasserlaufs betreffen. Bezüglich dieser Punkte sahen die zum Vertragsbestandteil gemachten „Ergänzenden Absprachen“ vor, dass Änderungen in diesen Bereichen ausdrücklich in der Auftragssumme enthalten sein sollten.

ee) Andererseits ist der  sog. „Bahnhof“ laut der Gesprächsnotiz vom 07.06.2012, welche über das Angebot der Klägerin vom 11.06.2012 ebenfalls zum Vertragsbestandteil geworden ist, mit einer Fläche von 200 qm kalkuliert, während die sog. „Pyramide“ danach in der kalkulierten Fläche nicht enthalten sein soll. Diese beiden Gesichtspunkte können allerdings nach vorläufiger Prüfung keiner der geltend gemachten Einzelpositionen zugeordnet werden.

d) Folglich wären von der Klägerin für jede der von ihr geltend gemachten Positionen die Voraussetzungen für eine Mehrvergütung entsprechend den hier aufgestellten Grundsätzen darzulegen und ggf. zu beweisen. Der bisherige Vortrag entspricht diesen Anforderungen allenfalls teilweise.

e) In Bezug auf die Berechnung eines evtl. Zusatzanspruches geht es nach dem Berufungsvorbringen der Parteien vornehmlich um die Frage, ob der von der Klägerin verwendete Zuschlagsfaktor anzusetzen ist. Dies dürfte mit den Feststellungen des Landgerichts jedoch nach vorläufiger Einschätzung des Senates nicht der Fall sein. Denn zum einen trägt die Klägerin an dieser Stelle widersprüchlich vor. Einerseits soll es sich hierbei um einen Koeffizienten zur Berücksichtigung unterschiedlichen Materialverbrauchs und Modellierungsaufwandes, andererseits um eine vereinfachte Methode zur Berechnung der zu bearbeitenden Fläche sein. Entscheidend ist aber, dass nicht dargelegt wird, in welcher Weise ein derartiger Zuschlagsfaktor in die Kalkulation des Pauschalpreises eingegangen ist und dass dieselbe Methode dann auch bei der Ermittlung der Zusatzvergütung herangezogen worden ist. Ein solcher Koeffizient findet sich weder in der vorgelegten Urkalkulation noch in der schriftsätzlichen Aufschlüsselung des Einheitspreises, was dafür spricht, dass er in irgendeiner Form in die Ermittlung des Einheitspreises Eingang gefunden hat. Dies schließt es aber aus, den Pauschalpreis, den die Klägerin ihrer Mehrforderung zugrunde legt, nochmals zu bezuschlagen. Unabhängig davon kann bei der von der Klägerin vorgenommenen Abrechnung nach Fläche ein bei der Herstellung einzelner Flächen aufgetretener Material-Mehraufwand keine Berücksichtigung finden.

4. Speziell zum Innenbereich:

Diesen Komplex betreffen die Positionen mit den Nummern 10-12, 18-27c, 43-47, 51-52 und 58-63 über insgesamt 3.254,28 qm, wovon nach Abzug von 1.050 qm noch 2.204,28 qm auf die Mehrforderung entfallen würden.

Von der Klägerin ist bislang nicht hinreichend dargelegt, dass die im Innenbereich erbrachten Leistungen nicht vom Pauschalpreis umfasst sind. Insbesondere wird von diesem nicht nur die im Vertrag genannte Fläche von 1.050 qm umfasst.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass weder der Vertrag noch das Modell konkrete Vorgaben für die Gestaltung des Innenbereiches enthielt. Auch ist die Aufstellung der Teilbereiche, auf denen die Berechnung der Beklagten in der Gesprächsnotiz vom 07.06.2012 beruht, erkennbar unvollständig. Die Klägerin legt jedoch auch mit ihrer Berufung nicht dar, von welcher Gestaltung des Innenbereichs sie ausgehen durfte, was etwa den Ein- und Ausstiegsbereich, die Fahrtstrecke der Bahn sowie die Gestaltung der Innenräume anbelangt. Abgesehen davon ist in § 1 III des Vertrages geregelt, dass der Pauschalpreis auf der Basis einer eigenverantwortlichen Massenermittlung und -prüfung der Klägerin beruht. Damit hat sie mangels einer abweichenden vertraglichen Regelung für den Innenbereich auch insoweit das Mengenrisiko übernommen.

5.

Nimmt man auf dieser Grundlage eine erste Analyse der geltend gemachten Einzelpositionen vor, so ergibt sich folgendes Bild:

a)

Soweit die Kammer den Anspruch in Höhe von 131.265,00 EUR auf die von der Beklagten eingeräumten Mehrmengen gestützt hat, dürfte das Bestreiten der Beklagten auch in der Berufung nicht ausreichend sein.

b)

Soweit das Landgericht eine Zusatzforderung in Höhe von weiteren 137.362,50 EUR mangels hinreichenden Bestreitens der Beklagten als begründet angesehen hat, wären diese Positionen nunmehr an den hier aufgestellten Kriterien zu messen. Allerdings spricht eine erste Durchsicht dafür, dass auch nach diesen Maßstäben eine Zusatzvergütung berechtigt sein könnte.

c) Abgesehen von den den Innenbereich oder den Wasserlauf (Nr. 4) betreffenden Mehrforderungen dürfte es sich bei einer Vielzahl der verbleibenden Positionen im Übrigen um die Ergebnisse von Detailplanungen oder eigenen gestalterischen Maßnahmen der Klägerin handeln. Allerdings verbleiben auch dann noch Bereiche, bei denen eine Zusatzforderung in Betracht kommen könnte. Andererseits dürfte dem Grunde nach auch die von der Kammer berücksichtigte Mindermenge zu veranschlagen sein.

d) Alles in allem spricht damit Einiges dafür, dass sich der von dem Landgericht unter – wie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt – zutreffender Berücksichtigung der Sachverständigenkosten von 1.627,92 EUR ermittelte Anspruch der Klägerin in Höhe von 426.779,00 EUR zum einen um den zu Unrecht berücksichtigten Zahlungsbetrag von 9.448,74 EUR sowie um eine weitere – allerdings eher geringfügige – Zusatzvergütung erhöhen könnte.

II.

Der Senat schlägt den Parteien daher den Abschluss nachfolgenden Vergleiches vor:

1.

Zum Ausgleich der in den Rechtsstreit eingeführten Ansprüche und Gegenansprüche zahlt die Beklagte an die Klägerin 450.000,00 EUR.

2.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3. Die Kosten des Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.

III.

Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, zu dem Vergleichsvorschlag des Senates bis zum 13.03.2019 Stellung nehmen.

Für den Fall, dass eine gütliche Einigung nicht zustande kommen sollte, wird bereits jetzt Frist zu einem ergänzenden Vortrag der Parteien auf die Hinweise des Senates gesetzt bis zum 26.04.2019.

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