Bauvertrag – Anforderung an die Vereinbarung einer Abweichung von den Regeln der Technik

OLG München – Az.: 9 U 1553/12 Bau – Urteil vom 26.02.2013

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 07.03.2012, Az:. 18 O 19584/09, in Ziffer II. des Tenors dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Kläger 5.506,53 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2009 zu bezahlen und die Klage hinsichtlich Ziffer II. des Tenors im Übrigen abgewiesen wird.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Kläger 11%, die Beklagte 89%. Von den Kosten des Streithelfers in erster Instanz tragen die Kläger 11 %. Im Übrigen trägt der Streithelfer seine Kosten selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Der Streithelfer trägt seine Kosten im Berufungsverfahren selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist, soweit es nicht abgeändert wurde, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 33.027,54 € festgesetzt

Gründe

I.

Die Kläger machen auf der Grundlage eines Bauvertrags über ein Reihenendhaus Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln der Heizungsanlage, Schadensersatz wegen solcher Mängel sowie die Feststellung weitergehender Ersatzpflicht geltend.

Das Erstgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 23.245,50 Euro Vorschuss und 6.882,04 Euro Schadensersatz, jeweils nebst Zinsen, verurteilt und eine Pflicht zum Schadensersatz hinsichtlich des über Ziffer I. des Tenors hinausgehenden Schadens für bestimmte Mängel festgestellt.

Auf den genauen Tenor und die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Korrigiert wird zu den tatsächlichen Feststellungen, dass die Mängelrüge der Kläger in deren Schreiben vom 23.12.2008 (Anlage K 7, auf die Bezug genommen wird) gerügte Mängel aufzählt, ohne dass das Privatgutachten S.(Anlage K 8),.das erst später erstellt wurde, beigefügt war.

Die Beklagte beantragt das Ersturteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, ein Vorschussanspruch bestehe nicht. Die ursprünglich gesetzte Frist zu Mängelbeseitigung bis 12.1.2008 sei wegen des Betriebsurlaubs nach Weihnachten zu kurz gewesen. Der Zeuge K. habe mehrmals versucht, innerhalb der angemessenen Frist einen Termin zur Nachbesserung zu erhalten, das Bemühen sei jedoch von den Klägern ignoriert worden. Dadurch sei das Nachbesserungsrecht vereitelt worden und Annahmeverzug der Kläger eingetreten. Dass Gäste-WC, Windfang und Flur im Erdgeschoss einen Heizkreis bildeten, sei kein Mangel, sondern im Vertrag in Ziffer 12 der Baubeschreibung so vorgesehen. Eine Gebrauchsbeeinträchtigung sei nicht vorhanden. Im Flur im 1. und 2. Obergeschoß sei keine Fußbodenheizung geschuldet. Da das Treppenhaus vom Erdgeschoss bis zum Dachgeschoss offen sei, seien alle Flure zusammen ein einziger Raum, der durch die Fußbodenheizung im Erdgeschoss vertragsgemäß und nach dem Sachverständigengutachten ausreichend beheizt werde. Überdies sei auch in den Obergeschossen. Im Übrigen seien in den Fluren Anbindeleitungen zu den Nachbarzimmern ein einer Anzahl vorhanden, die einer Beheizung der Flure durch eine Fußbodenheizung entsprechen. Die vom Sachverständigen angegebenen Kosten der Erstellung einer Fußbodenheizung in den Obergeschossen seien nicht nachvollziehbar. Eine Hotelunterbringung sei nicht nötig. Selbst wenn die Fußbodenheizung in den Obergeschossen eingebracht werde, sei allenfalls während der Abbrucharbeiten über 2 Tage eine auswärtige Unterbringung notwendig. Die Sachverständigenkosten könnten die Kläger nicht verlangen. Die dadurch entstandenen Kosten seien nicht alle durch Mängel verursacht, ein Teil der geltend gemachten Mängel habe sich gerade nicht bestätigt. Die Feststellungsklage sei unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll vom 18.12.2012 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich eines Teils der als Schadensersatz geltend gemachten Sachverständigenkosten begründet, im Übrigen unbegründet.

A.

Ohne Erfolg bleibt die Berufung, soweit sie geltend macht, die Feststellungsklage sei unzulässig. Zwar enthält die Verurteilung zu Vorschuss auch die Feststellung, dass die gesamten Mängelbeseitigungskosten, auch soweit sie den Vorschuss übersteigen, zu tragen seien, weshalb eine zusätzliche Feststellungsklage entbehrlich ist (BGH NJW 2009, 60). Sie ist aber nicht unzulässig (BGH NJW 2002, 681).

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B.

1.

Hinsichtlich des ersten Mangels (Beschriftung der Heizkreise und Elektroverdrahtung im Dachgeschossverteiler) war die Frist zur Mängelbeseitigung bis 12.1.2009 angesichts der üblichen Betriebsschließung nach Weihnachten zu kurz. Es ist davon auszugehen, dass sie sich um etwa 2 Wochen verlängerte, nachdem die Beklagte um Verlängerung bis 31.1.2009 bat und dem nicht widersprochen wurde, hier konkret bis zu diesem Tag. Der Nachunternehmer K. hat sich nach Vortrag der Kläger erstmals am 27.01.2009, gegen Ende der laufenden Frist, telefonisch bei der Klägerin gemeldet und einen Besichtigungstermin am 29.1.2009 als zu kurzfristig ausgeschlagen. Dem Beweisangebot K. war nicht nachzukommen. Es ist nicht hinreichend substantiiert, soweit behauptet wird, der Zeuge habe sich in der Zeit vom 19. bis 31.01.2009 mehrfach telefonisch an die Kläger gewandt. Damit ist schon nicht genügend konkret behauptet, dass überhaupt ein erfolgreicher Kontakt mit den Klägern über den von diesen genannten hinaus zustandegekommen ist. Jedenfalls hat nach dem Kontakt vom 27.1.2009 eine Nachbesserung innerhalb der noch laufenden Frist bis 31.1.2009 nicht stattgefunden. Im Übrigen hätte die Beklagte es nicht ihrem Nachunternehmer überlassen dürfe, sich an die Kläger zuwenden, sondern sich versichern müssen, dass der Nachunternehmer die Mängelbeseitigung auch tatsächlich ausführte, und sich notfalls selbst bei den Klägern um einen Nachbesserungstermin bemühen müssen.

2.

Soweit es um die Mängel hinsichtlich der Heizkreise geht, ist im Schreiben vom 19.1.2009 (A 3) eine Verweigerung der Mängelbeseitigung zu sehen, die eine Fristsetzung ohnehin entbehrlich macht. Insoweit liegt ein Mangel vor, soweit WC und Flur keine getrennten Heizkreise haben. Das entspricht nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. W. nicht den anerkannten Regeln der Technik. Deren Gültigkeit gilt mit Vertragsschluss als stillschweigend vereinbart. Eine Abweichung käme nur bei ausdrücklicher Klarstellung, dass von den Regeln der Technik abgewichen wird, in Betracht. Nachdem dies nicht der Fall war, ist der Vertrag widersprüchlich und verstößt gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Klausel, die die Abweichung von der Regel der Technik vorsieht, ist daher unwirksam. Damit liegt ein Mangel vor und müssen die Heizkreise getrennt werden. Die Berufung ist insoweit unbegründet.

3.

Hinsichtlich des vom Landgericht angenommenen Mangels, dass im Flur im 1. und 2. Obergeschoss keine Fußbodenheizung eingebaut wurde, erscheint das Ersturteil richtig. Die Baubeschreibung enthält bei der Aussage, jeder Raum werde mit einem eigenen Raumthermostat separat geregelt, und die Ausnahmebestimmung: „mit Ausnahme von Windfang/Garderobe, Flure 1. und 2. Obergeschoss und Abstellraum“. Sie nennt damit Windfang/Garderobe einerseits und Flure im 1. und 2. Obergeschoss andererseits nebeneinander, was nicht verständlich wäre, wenn diese Teile des Hauses zusammen einen einzigen Raum im Sinne der Regelung der Baubeschreibung in Ziff. 12 darstellen sollten. Daraus ist zu folgern, dass der Regelung nur entnommen werden kann, dass im 1. und 2. Obergeschoss im Flur zwar keine separate Regelung vorgesehen werden soll, aber nicht, dass dort nicht auch eine Fußbodenheizung im Flur eingebaut sein soll. Auch wenn die Heizleistung der Fußbodenheizung im Erdgeschoss ausreichen würde, um das durchgehende Treppenhaus vom Erdgeschoss bis zum 2. Obergeschoss vom Wärmebedarf her ausreichend zu heizen, so wird dies doch nicht dem Erfordernis gerecht, dass in den Obergeschossen im Flur eine Fußbodenheizung geschuldet war. Eine solche ist für das Wohlbefinden in Obergeschossen, wo auch eine Nutzung barfuß durchaus zum üblichen Gebrauch gehört, von nicht geringer Bedeutung, das Fehlen daher als Mangel anzusehen.

Die Höhe der zugesprochenen Ansprüche wird nicht mit Erfolg angegriffen. Die Nachbesserungskosten sind dem überzeugenden Gutachten zu entnehmen. Sie sind im Übrigen im Wege des Vorschusses zugesprochen und nach Ausführung abzurechnen. Dass kleinere Flächen im Obergeschoss höhere Aufwendungen für die Nachbesserung erfordern als größere Flächen im Erdgeschoss, ist durchaus eine häufig beobachtete Erscheinung. Es ist davon auszugehen, dass der Sachverständige seine Schätzung aufgrund Beurteilung der konkreten Umstände vorgenommen hat. Dabei ist auch das Verhältnis von Zuleitungen zur Verlegung der Heizschlangen bei kleinen Flächen ungünstiger, so dass unterschiedliche Preise pro Quadratmeter ohnehin zu erwarten sind.

Die Hotelkosten waren als Schadensersatz zuzusprechen. Selbst wenn der Sachverständige gesagt hat, dass theoretisch das Haus während der Umbauzeit, die er mit drei – vier Wochen ansetzt, bewohnbar sei, so ist doch ein Verbleiben in dem Haus für die Mieter mit kleinen Kindern absolut unzumutbar, wenn man die vom Sachverständigen genannten Umstände (Herausreißen von Estrichflächen, Staubschutz. usw.) bedenkt. Die Höhe der Unterbringungskosten für eine mehrköpfige Familie scheinen dem Senat der Höhe nach eher moderat, zudem wurde lediglich einen Zeitraum von 14 Tagen geltend gemacht, während der Sachverständige sogar eine Ausführungszeit von 3-4 Wochen angegeben hatte.

C.

Erfolg hat die Berufung hinsichtlich der Sachverständigenkosten. Insoweit ist davon auszugehen, dass nicht alle vom Sachverständigen untersuchten Mängel sich im Verfahren letztlich als Mängel erwiesen haben, so dass ein Teil des Aufwands nicht als Schadensersatz aufgrund von vorliegenden Mängeln geltend gemacht werden kann. Bei Berechnung des Anteils, der als Schaden zu ersetzen ist, geht der Senat davon aus, dass letztlich ein Gesamtschaden von 23.145,- Euro zu ersetzen ist (297 + 3.570 + 19.278 + 0), hingegen 31.094 geltend gemacht wurden (4.760 + 5.206 + 19.278 + 1.850). Bestimmt man das Verhältnis der geltend gemachten Beträge und -des letztlich erfolgreichen Anteils, so ergibt sich, dass lediglich 75 % der Sachverständigenkosten als Schadensersatz zu ersetzen sind. Das sind von den insgesamt 5.662,04 Euro lediglich 4.246,53 Euro. Zusammen mit den Hotelkosten von 1.260,- Euro wurde daher von Ziffer II. des erstinstanzlichen Tenors unter Klageabweisung und Berufungszurückweisung im Übrigen ein Schadensersatzbetrag von 5.506,53 Euro zugesprochen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 und 2, § 101 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert der ersten Instanz betrug 35.087,04 Euro. Ein Unterliegen der Kläger liegt vor in Höhe von 59,50 Euro, 1.415,51 Euro (Kürzung der SV-Kosten) und 2.500,-Euro (50-Prozent-Anteil hinsichtlich des Feststellungsantrags wie vom Erstgericht angenommen). Daraus ergibt sich eine Quote von 11 %, die die Kläger wegen Unterliegens zu tragen haben.

Für die zweite Instanz ist von einem Streitwert von 33.027,54 Euro auszugehen (Feststellungsklage 3.000,-Euro). Das Unterliegen der Kläger beträgt hier nur 1.415,51 Euro. Das entspräche einer Quote von 4,3 %. Das Unterlegen ist damit derart geringfügig, dass der Senat von der Möglichkeit Gebrauch macht, gemäß § 92 Abs. 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens vollständig der Beklagten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Es geht um eine Auslegung des Vertrags hinsichtlich der geschuldeten Beschaffenheit und um die Bemessung der Schadenshöhe in einem Einzelfall. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, §§ 3, 4 ZPO.