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Fristlose Kündigung eines VOB/B-Vertrages wegen schwerer Vertragsverletzung

OLG Celle – Az.: 14 U 149/20 – Urteil vom 29.09.2021

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.08.2020 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover (AZ. 9 O 31/18) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 53.462,17 €.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt Restvergütung aus einem Werkvertrag. Die Klägerin ist ein Bauunternehmen und wurde von der Beklagten mit Trockenbauarbeiten in der H.kaserne in M. mit Schreiben vom 10.03.2016 zu einer Auftragssumme von 105.492,98 € beauftragt. Der Auftrag wurde von der Klägerin zu den dortigen Konditionen angenommen. Zwischen den Parteien war die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Leistung sollte innerhalb von 48 Werktagen nach Ausführungsbeginn fertiggestellt werden. Mit Schreiben vom 07.04.2016 (Anlage K3) zeigte die Klägerin an, dass sie die Arbeiten nicht kontinuierlich weiterführen könne, weil das Abbruchunternehmen noch vorgeschaltete Arbeiten ausführen müsse. Es werde mit einem Arbeitsstillstand von ca. zwei Wochen gerechnet.

Die vorgeschalteten Arbeiten waren dann Ende Juni 2016 beendet. Die Klägerin führte ihre Arbeiten nicht fort, so dass die Beklagte mit E-Mail vom 29.06.2016 (Anlage B1) eine Wiederaufnahme der Arbeiten anmahnte. Die Klägerin nahm ihre Arbeiten dann erst am 12.07.2016 bzw. 13.07.2016 wieder auf. Ab dem 05.09.2016 unterbrach die Klägerin ihre Arbeiten wieder, zunächst ohne Begründung. Am 15.09.2016 erfolgte eine Behinderungsanzeige, weil die Beklagte den Nachtrag N1 vom 24.05.2016 nicht beauftragt hatte (Anlage B2). In diesem Nachtrag ging es um Mehrkosten von Monteuren (Fahrtkosten, Unterkunft), die in H. untergebracht werden sollten (Anlage B3). Diese Behinderungsanzeige wurde von der Beklagten mit E-Mail vom 20.09.2016 (Anlage B4) zurückgewiesen. Der Nachtrag sei nicht prüfbar, insbesondere sei nicht dargelegt, warum die Monteure derart weit vom Ausführungsort M. untergebracht werden müssten. Die Klägerin wurde zur Vorlage eines prüffähigen Nachtrages aufgefordert.

Danach nahm die Klägerin ihre Arbeiten zunächst nicht wieder auf. Ein prüffähiger Nachtrag wurde der Beklagten nicht übersandt.

In der Folge kam es zu diversen Aufforderungen der Beklagten an die Klägerin, die Arbeiten zu fördern, weil teilweise über Wochen keine Arbeiter auf der Baustelle gewesen seien. Andere Gewerke, die an die Arbeiten der Klägerin anknüpfen würden, könnten nicht begonnen werden. Der Gesamtfertigstellungstermin im Dezember 2016 sei in Gefahr. Insgesamt übersandte die Beklagte der Klägerin sechs Schreiben, in denen sie die Klägerin anmahnte, die Arbeiten zu fördern und Arbeiter auf die Baustelle zu entsenden. Sie forderte die Klägerin auf, sich an die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist zu halten, und drohte bei Nichteinhaltung eine Kündigung des Vertrages an. Im Einzelnen:

Mit E-Mail vom 20.09.2016 (Anlage B4) teilte die Beklagte mit, dass seit dem 05.09.2016 keine Mitarbeiter der Beklagten mehr vor Ort seien. Die Weiterführung der Leistungen sei erforderlich, weil sonst andere Gewerke durch fehlende Vorleistungen behindert würden.

Mit Schreiben vom 24.09.2016 (Anlage B5) forderte die Beklagte erneut Abhilfe wegen unzureichender Förderung der Baumaßnahmen. Auf die E-Mail vom 20.09.2016 sei keine Reaktion erfolgt. Es werde bis zum 27.09.2016 Abhilfe erwartet. Eine Reaktion der Klägerin erfolgte nicht innerhalb der Frist.

Am 29.09.2016 forderte die Beklagte die Klägerin erneut zur Abhilfe auf. Die Baustelle sei seit dem 05.09.2016 nicht mehr besetzt. Der Aufforderung zur Abhilfe aus dem Schreiben vom 24.09.2016 sei die Klägerin nicht nachgekommen. Die Fertigstellung der gesamten Leistung bis Mitte Dezember sei durch die Einstellung der Arbeiten der Klägerin in Gefahr. Die Beklagte setzte eine weitere Frist zur Abhilfe bis zum 04.10.2016. Eine Reaktion der Klägerin erfolgte nicht innerhalb der Frist, allerdings verrichtete ab dem 10.10.2016 ein Subunternehmer der Klägerin einzelne Tätigkeiten auf der Baustelle.

Mit E-Mail vom 17.10.2016 wurde der Klägerin zur Kenntnis die Ausführungsplanung für die Elektrik hinsichtlich der Lage und Positionierung der Leuchten an den Decken vom Erdgeschoss bis zum Dachgeschoss übersandt (Anlage K14, Bl. 179 d.A.).

Mit E-Mail vom 27.10.2016 wurde die Freigabe für die Arbeiten an den Decken einzelner Räume und an einem Flurstück eingeschränkt, weil dort noch Installationsarbeiten durchgeführt werden müssten. Die Klägerin wurde aber erneut auf die bislang nicht vorgenommenen und dringend anstehenden Arbeiten hingewiesen, wie bspw. den Einbau der Trägerverkleidung an der Dachschräge des Haupttreppenhauses, die senkrechten Rohrverkleidungen vom Erdgeschoss bis zum 2. Obergeschoss, die Fertigstellung der Schallschutzvorwände in den Räumen 2, 102 und 202, den Einbau der abgehängten Decken in den Räumen des Erdgeschosses bis zum 2. Obergeschoss (ausgenommen einzelner konkret bezeichneter Räume), die Beplankung der Wandflächen der Duschräume, des Waschmaschinenraumes und des Trockenraumes im Dachgeschoss, den Einbau der abgehängten Decken in den Fluren des Erdgeschosses bis zum 2. Obergeschoss (ausgenommen Raum 229), die Dämmung und Beplankung der Dachschrägen im Dachgeschoss und den Einbau des Drempels, den Einbau der Trennwand in den Räumen 301 und 302, den Einbau der freispannenden Decke im Raum 302 (siehe Anlage K15, Bl. 179R d.A.).

Die Deckenarbeiten der ausgenommenen Räume und des Flurstücks, für die zu diesem Zeitpunkt noch keine Freigabe bestand, waren anteilsmäßig weniger als 7 % der in allen drei Geschossenen herzustellenden Deckenflächen. Auf die insgesamt von der Klägerin zu verrichtenden Arbeiten betrugen die fehlende Freigaben deutlich weniger als 7 %. Die Beklagte hatte insoweit in ihrer E-Mail vom 27.10.2016 (Anlage K15) nur die dringend anstehenden Arbeiten benannt, von denen Nachfolgegewerke abhingen.

Ab dem 24.10.2016 erfolgte eine erneute Unterbrechung der Arbeiten ohne Begründung. Mit Schreiben vom 27.10.2016 übersandte die Beklagte der Klägerin eine erneute Abhilfeanordnung, weil auf der Baustelle kein Baufortschritt festzustellen sei (Anlage B12). Eine Abhilfe werde bis zum 31.10.2016 erwartet. Ein Subunternehmer der Klägerin arbeitete sodann am 31.10.2016 auf der Baustelle, was aber nicht zu einer Fertigstellung der vereinbarten Arbeiten führte.

Mit Schreiben vom 16.11.2016 mahnte die Beklagte erneut die Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Arbeiten an und setzte dabei Einzelfristen für Leistungen fest, die jeweils in der 47., 48., 49. und 50. KW endeten. Die Beklagte setzte der Klägerin eine weitere Frist bis zum 21.11.2016, die Anzahl der eingesetzten Arbeiter zu erhöhen und sich zu erklären, ob die vorgenannten Fristen eingehalten werden können. Bei fruchtlosem Ablauf drohte sie die Kündigung des Vertragsverhältnisses an (Anlage K4).

Mit E-Mail vom 22.11.2016 teilte das von der Beklagten beauftragte Architekturbüro der Klägerin erneut mit, dass es keinerlei Baufortschritt gegeben habe und keine Arbeiter der Klägerin auf der Baustelle aufzufinden seien (Anlage B7). Eine Reaktion erfolgte nicht. Es erfolgten seitens der Klägerin keine weiteren Arbeiten auf der Baustelle.

Die Beklagte kündigte den Vertrag mit der Klägerin mit Schreiben vom 14.12.2016 außerordentlich.

Die Parteien streiten um die Schlussrechnung der Klägerin vom 11.08.2017 in Höhe von 66.827,71 € und um die Rechtsfrage, ob die Kündigung der Beklagten vom 14.12.2016 als außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund oder als freie Kündigung wirksam sei. Das Landgericht hat daher auf Antrag der Beklagten zunächst das – mit der Berufung angegriffene – Zwischenfeststellungs-Teilurteil erlassen.

Das Landgericht hat die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung als wirksame Beendigung des Vertragsverhältnisses erachtet. Die Kündigung sei wegen mangelhafter Förderung des Bauvertrages gem. § 8 VOB/B zulässig gewesen. Die Klägerin habe ihre Kooperationspflicht verletzt, ohne dass sie hierfür nachvollziehbare Gründe dargelegt habe.

Gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit ihrer Berufungsbegründung wendet sich die Klägerin gegen das Urteil. Aufgrund der der Klägerin nicht anzulastenden Bauzeitverzögerungen seien die vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen hinfällig geworden. Ein neuer Gesamtfertigstellungstermin, der alle diese Verzögerungen berücksichtige, sei von der Beklagten nicht benannt worden. Ferner hätten im Zeitpunkt der Kündigung noch Freigaben der Beklagten für Teilleistungen der Klägerin ausgestanden, so dass diese gar nicht in der Lage gewesen wäre, die vertraglich beauftragten Leistungen abzuschließen.

Im Rahmen einer Kündigung gem. § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3, 4 VOB/B müsse mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Gesamtfertigstellung der betreffenden vertraglichen Leistung nicht bis zum Ablauf der Ausführungszeit zu erwarten sein. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weil ein Gesamtfertigstellungszeitpunkt nicht habe benannt werden können.

Die Klägerin beantragt,

1. das Zwischenfeststellungsurteil des Landgerichts Hannover, Az. 9 O 31/18, vom 25.08.2020, zugestellt am 27.08.2020, aufzuheben;

2. den Zwischenfeststellungsantrag der Beklagten auf Feststellung, dass die Kündigung der Beklagten und Widerklägerin gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B berechtigt gewesen ist, abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, dass die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist von 48 Tagen bei Wiederaufnahme der Arbeiten Mitte Juli 2016 Mitte September 2016 abgelaufen sei, ohne dass die Klägerin hierfür nachvollziehbare Gründe genannt habe.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

1. Die auf Feststellung gerichtete Widerklage, ob die Kündigung der Beklagten als freie Kündigung oder als Kündigung aus wichtigem Grund zu qualifizieren war, ist gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

2. Die Beklagte hat den Werkvertrag mit der Klägerin gem. § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B zulässigerweise gekündigt. Die zulässige Kündigung der Beklagten beruht auf mehreren selbstständig tragenden Gründen. Im Einzelnen:

Die Kündigung war gem. § 8 Abs. 3; § 5 Abs. 4, 2. Alt. VOB/B zulässig, weil die Beklagten sich mit der Vollendung der Ausführung in Verzug befand (a). Die Kündigung der Beklagten war auch gem. § 8 Abs. 3 VOB/B unter dem Gesichtspunkt einer groben Vertragsverletzung zulässig (b). Die Kündigung war überdies aufgrund der Versäumung der von der Beklagten zulässigerweise gesetzten Einzelfristen aus dem Schreiben vom 16.11.2016 zulässig (c).

a) Gem. § 5 Abs. 4, 2. Alt. VOB/B kann der Auftraggeber, gerät der Auftragnehmer mit der Vollendung der Ausführung in Verzug, dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde. Maßgebend ist auch für VOB/B-Verträge die gesetzliche Definition des Verzugs gem. § 286 BGB (Sacher, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 7. Aufl. 2020, § 5, Rn. 83). Gem. § 8 Abs. 3 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn im Fall des § 5 Absatz 4 die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist.

Dies war vorliegend der Fall. Zwischen den Parteien war eine verbindliche Leistungszeit vereinbart, die von der Klägerin nicht eingehalten wurde (aa). Dabei ist es im Rahmen einer Gesamtbetrachtung für den Verzugseintritt unerheblich, dass es in Bezug auf das Gesamtvolumen des Auftrages für einen ganz geringen Teil der zu verrichtenden Arbeiten noch keine Freigabeerklärung der Beklagten gab (bb). Nach Ablauf einer gesetzten Nachfrist konnte die Beklagte zulässigerweise kündigen (cc).

aa) Zwischen den Parteien war eine vertragliche Leistungszeit von 48 Werktagen vereinbart worden, innerhalb derer die Leistung abnahmereif fertig zu stellen war (vgl. Anlage K2). Die zwischen den Parteien unstreitigen Verzögerungen im April 2016, die nicht auf einem Verschulden der Klägerin beruhten, führten nicht dazu, dass die vertragliche Leistungszeitvereinbarung vollkommen wegfiel und die Klägerin an keine Leistungszeit mehr gebunden war. Der Senat folgt insoweit nicht der Argumentation der Klägerin, es könne kein Verzug eingetreten sein, weil es aufgrund der Verzögerungen keinen neuen Gesamtfertigstellungszeitpunkt gegeben habe.

Die vertragliche Leistungszeit verlängert sich anteilig. Das folgt sinngemäß aus § 6 Nr. 1 i.V.m. § 6 Nr. 2 Abs. 1 a VOB/B, wonach die vom Auftragnehmer einzuhaltenden Ausführungsfristen verlängert werden, wenn sich Erschwernisse ergeben, die der Bauherr zu vertreten hat (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1982 – VII ZR 51/82 –, Rn. 13, juris; vgl. OLG Celle, Urteil vom 27. Februar 2019 – 7 U 227/18 –, Rn. 28, juris). Es bleibt bei der ursprünglich vereinbarten Fertigstellungsfrist, deren Ablauf lediglich in den Zeiträumen, in denen die Klägerin eine Verzögerung nicht zu vertreten hat, ausgesetzt wird.

Daraus folgt, dass selbst unter Annahme des Vortrags der Klägerin, es sei ihr erst am 12.07.2016 aufgrund fehlender Vorleistungen möglich gewesen, die Arbeiten wieder aufzunehmen, sie die ihr möglichen Arbeiten (dazu unten) (unter Auslassung der Samstage) bis spätestens zum 15.09.2016 hätte abschließen müssen. Weitere unverschuldete Verzögerungen hatte sie bis zu diesem Zeitpunkt nicht geltend gemacht.

Erst mit Schreiben vom 15.09.2016 übersandte sie der Beklagten eine Behinderungsanzeige (Anlage B2), die – wie bereits vom Landgericht ausgeführt – keine Verzögerung des ursprünglichen Auftragsvolumens begründet. Die Klägerin monierte, dass der Nachtrag vom 24.05.2016 noch nicht beauftragt worden sei. Dieser Nachtrag betraf Mehrkosten, aufgrund einer entfernteren Unterbringung von Monteuren. Die Beklagte verlangte insoweit zu Recht konkrete Nachweise. Sie ist nicht verpflichtet, pauschale Auflistungen mit Eventualpositionen zu zahlen. Zudem legte die Klägerin auch auf Nachfrage der Beklagten nicht dar, dass es keine näher gelegenen Unterkünfte gegeben habe. Es wird auf die zutreffende Begründung des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Soweit die Klägerin im gerichtlichen Verfahren erstmals geltend gemacht hat, dass „die Beklage nicht erwarten könne, dass der Klägerin nach einer mehrwöchigen Unterbrechung aufgrund fehlender bauseitiger Vorleistungen (…) Personal abrufbereit zur Verfügung stehe“ (Schriftsatz vom 22.08.2019, Seite 2, Bl. 91R d.A.), hat sie zum damaligen Zeitpunkt nicht mit einer Behinderungsanzeige dargelegt, dass ihr tatsächlich kein Personal zur Verfügung gestanden hat. Die Klägerin hätte gem. § 6 Abs. 1 VOB/B aber zum damaligen Zeitpunkt die Pflicht gehabt, der Beklagten anzuzeigen, welcher Umstand sie an einer ordnungsgemäßen Ausführung ihrer vertraglichen Verpflichtung hindere. Dies ist nicht erfolgt. Eine offenkundige und damit nicht anzeigebedürftige Behinderung ist weder dargelegt, noch sonst ersichtlich.

Der erstmals im gerichtlichen Verfahren erhobene pauschale Einwand, der zudem in keiner Weise darlegt, dass der Klägerin „kein Personal“ zur Verfügung gestanden habe, kann die Rechtmäßigkeit der Kündigung nicht infrage stellen. Gleiches gilt für den – ebenfalls pauschalen und unsubstantiierten – Einwand aus dem Schriftsatz vom 19.11.2019, Seite 2, die Klägerin habe sich „wiederholt mit nicht fertiggestellten bzw. mangelhaften Vorleistungen konfrontiert gesehen“. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, die Firma E. sei mit Rohrleitungsarbeiten im Verzug gewesen, was dazu geführt habe, dass sie eine Verkleidung nicht habe vornehmen können, ist unklar, bis wann die Behinderung dieser Arbeiten gedauert haben soll und warum die Klägerin die Verkleidung nicht nach Abschluss der Installationsarbeiten durchgeführt hat. Darüber hinaus wäre die Klägerin während des behaupteten Verzugs der Firma E. aber auch verpflichtet gewesen, im Rahmen ihrer Bauförderungspflicht andere Arbeiten vorzunehmen (beispielhaft die Auflistung in der E-Mail vom 27.10.2016, Anlage K15) und so die behauptete Wartezeit zu nutzen.

bb) Der Einwand der Klägerin, sie habe sich insgesamt nicht im Verzug befunden, weil ihr erst mit E-Mail vom 17.10.2016 (Anlage K14) die Ausführungsplanung für die Decken vom Erdgeschoss bis zum Dachgeschoss übersandt worden sei, trägt nicht.

Bei der mit E-Mail vom 17.10.2016 übersandten Ausführungsplanung handelt es sich um den Plan für die Elektrik hinsichtlich der Lage und Positionierung der Leuchten an den Decken. Die Klägerin verantwortete aber den gesamten Trockenbau an dem Bauvorhaben, und ihre Arbeiten beschränkten sich nicht nur auf das Vorbereiten der Lampenbefestigungen (vgl. Anlage K16, Ziffer 9.14). Dieses und die Deckenarbeiten waren – im Gegenteil – nur ein geringer Anteil der von der Klägerin zu verantwortenden Arbeiten.

Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt Mitte Oktober 2016 bereits mit einem großen Teil der von ihr zu verantwortenden Arbeiten im Verzug, die sie vertragsgemäß bis spätestens Mitte September hätte abschließen müssen (s.o.). Ausweislich der E-Mail vom 27.10.2016 waren diverse Arbeiten, die in keinem Zusammenhang mit den zu diesem Zeitpunkt noch nicht freigegebenen Arbeiten gestanden haben, nicht abgeschlossen und hätten dringend erledigt werden müssen (s.o.). Dies ergibt sich auch aus der Baubesprechung, die einen Monat später stattfand und in der kein Baufortschritt seitens der Klägerin verzeichnen werden konnte (Protokoll vom 6.12.2016, Anlage K16).

Die Klägerin kann sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung des Einzelfalls angesichts der untergeordneten Bedeutung der noch nicht freigegebenen Flächen nicht darauf zurückziehen, sie habe sich insgesamt nicht im Verzug befunden, wenn sie die Möglichkeit und Pflicht gehabt hätte, alle anderen dringend anstehenden Bauleistungen zu erbringen. Die von der Freigabe ausgenommenen Flächen betrugen insoweit weniger als 7 % nur der von der Klägerin zu bearbeitenden Deckenflächen. In Bezug auf alle von der Klägerin zu leistenden Arbeiten lagen die nicht freigegebenen Flächen im deutlich unteren einstelligen Prozentbereich.

cc) Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, dass eine Fristsetzung mit der Androhung des Auftragsentzugs entbehrlich gewesen wäre (1), weil die Beklagte der Klägerin eine Nachfrist gesetzt hat (2).

(1) Für die Kündigung war eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vorliegend nicht erforderlich. Das ist dann der Fall, wenn sich das Verhalten des Auftragnehmers als eine besonders schwere Vertragsverletzung darstellt, die es dem Auftraggeber unzumutbar macht, noch weiterhin mit diesem Auftragnehmer im Vertrag zu bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95 –, Rn. 30, juris; Döring, in: Leupertz, v. Wietersheim, VOB-Kommentar, 20. Aufl. 2017, § 5 Abs. 4 VOB/B, Rn. 19 m.w.N.). Dies war vorliegend der Fall.

Die Klägerin hatte in der Zeit vom 05.09.2016 bis zum 27.09.2016 überhaupt keine Arbeiter auf der Baustelle der Beklagten im Einsatz. Dieser Feststellung aus dem Schreiben der Beklagten vom 29.09.2016 (Anlage B5, 2. Schreiben) ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Die Klägerin hat die Mahnschreiben der Beklagten vom 24.09.2016 und 29.09.2016 (Anlage B5) auch nicht zum Anlass genommen, sich vertragstreu zu verhalten bzw. überhaupt mit der Beklagten in Kontakt zu treten. Die Beklagte übersandte der Klägerin sodann zwei weitere E-Mails, in denen sie die Klägerin anmahnte, sofort die Baustelle mit ausreichend Personal zu besetzen und die vertraglichen Arbeiten abzuschließen, weil ansonsten die folgenden Gewerke nicht mit der Arbeit beginnen könnten (Anlage B6 und B7). Mit Schreiben vom 16.11.2016 (Anlage K4) wies die Beklagte auf ihre Schreiben vom 27.10.2016 und vom 09.11.2016 hin, in denen das beauftragte Architekturbüro B. die Klägerin aufgefordert hat, die Anzahl der eingesetzten Arbeitskräfte zu erhöhen, um die ausstehenden Arbeiten zu erbringen. Eine Fertigstellung der ausstehenden Arbeiten erfolgte nicht.

Bei der hier vorliegenden beträchtlichen Verzögerung des Bauvorhabens war es der Beklagten bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht zumutbar, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen (ebenso: BGH, Urteil vom 08. März 2012 – VII ZR 118/10 –, Rn. 22, juris).

(2) Die Beklagte hat dennoch eine Nachfrist zur Vertragserfüllung gesetzt. Diese wurde von der Klägerin ebenfalls nicht eingehalten. Die Beklagte konnte daher außerordentlich kündigen. Mit Schreiben der Klägerin vom 16.11.2016 (Anlage K4) setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist bis zum 21.11.2016 und forderte sie auf, bis dahin die Arbeiten durch die Anzahl der eingesetzten Arbeitskräfte zu beschleunigen sowie sich zu erklären, ob sie die weiteren gesetzten Einzelfristen erfüllen könne.

Die gesetzte Frist war jedenfalls angemessen. Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen. Sie muss im Grundsatz so bemessen sein, dass sie für einen leistungsbereiten und -fähigen Auftragnehmer im Hinblick auf die durchzuführenden Maßnahmen bei größter Anstrengung einhaltbar ist, es sei denn, dem Auftraggeber war unter Berücksichtigung aller Umstände eine längere Fristsetzung nicht möglich oder zumutbar (Sacher, in: Kapellmann/Messerschmidt, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 5 Rn. 253). So liegt der Fall hier.

Zum Zeitpunkt des Mahnschreibens war die vertragliche Frist seit ca. zwei Monaten abgelaufen und die Beklagte hatte bis zu diesem Zeitpunkt die Klägerin in mindestens fünf Schreiben auf ihre vertragliche Pflicht zur Vollendung der vereinbarten Leistungen hingewiesen, ohne dass die Klägerin dem nachgekommen wäre, eine Behinderungsanzeige gestellt hätte oder eine unverschuldete Behinderung der Klägerin offensichtlich gewesen wäre.

Das Verschulden der Klägerin gem. § 286 Abs. 4 BGB wird vermutet. Die Kündigung der Beklagten vom 14.12.2016 erfolgte unverzüglich nach Ablauf der gesetzten Frist.

b) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist auch gem. § 8 Abs. 3 VOB/B unter dem Gesichtspunkt einer groben Vertragsverletzung zulässig.

Der Vorschrift des § 8 Abs. 3 VOB/B kommt insoweit – über den Wortlaut hinaus – die Bedeutung einer Generalklausel für Fälle grober Vertragsverletzung durch den Auftragnehmer zu. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber eines Werkvertrages berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann; dies gilt auch für einen VOB-Vertrag (BGH, Urteil vom 21. März 1974 – VII ZR 139/71 = NJW 1974, 1080 f; Urteil vom 6. Februar 1975 – VII ZR 244/73 = NJW 1975, 825 f; Urteil vom 25. März 1993 – X ZR 17/92 = ZfBR 1993, 189 = BauR 1993, 469, 470; Lederer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 7. Aufl. 2020, § 8, Rn. 95).

Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 – VII ZR 244/73 -; BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95 –, Rn. 24, juris).

Eine fristlose Kündigung ist vor allem dann gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht verstößt und damit die Annahme gerechtfertigt ist, dieser werde sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95 –, Rn. 24, juris; Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn.1708 m.w.N.).

Diese Voraussetzung ist als weiterer selbstständig tragender Kündigungsgrund erfüllt.

Die Klägerin hatte in der Zeit vom 05.09.2016 bis zum 27.09.2016 überhaupt keine Arbeiter auf der Baustelle der Beklagten im Einsatz (s.o.). Auf die Mahnschreiben der Beklagten vom 24.09.2016 und 29.09.2016 (Anlage B5) und weiteren E-Mails (Anlage B6 und B7) hat die Klägerin nicht reagiert. Mit Schreiben vom 16.11.2016 (Anlage K4) wies die Beklagte auf ihre Schreiben vom 27.10.2016 und vom 09.11.2016 hin, in denen das beauftragte Architekturbüro B. die Klägerin aufgefordert hat, die Anzahl der eingesetzten Arbeitskräfte zu erhöhen, um die ausstehenden Arbeiten zu erbringen (s.o.).

Nach den vorgenannten Mahnungen konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass sich die Klägerin ihre Arbeiten zeitnah zu Ende bringen würde. Die Klägerin hat damit in grober Weise gegen § 6 Abs. 3 VOB/B verstoßen, nach dem der Auftragnehmer die Pflicht hat, alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Arbeiten wieder aufzunehmen.

Der Senat ist überdies – ebenso wie das Landgericht – der Ansicht, dass die Klägerin gegen die ihr obliegende Kooperationspflicht verstoßen hat. Denn die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 245/94 – juris; Lederer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 7. Aufl. 2020, § 8, Rn. 85 ff.). Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98 –, Rn. 29 – 30, juris). Auch die schwerwiegende Verletzung der Kooperationspflichten gegenüber dem Arbeitgeber ohne Bereitschaft, den Konflikt einvernehmlich zu regeln, rechtfertigt die fristlose Kündigung des Vertrages (Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 1708 m.w.N.). Dieser Pflicht hat sich die Klägerin grob vertragswidrig entzogen, in dem sie nicht auf die Mahnungen und Fristsetzungen der Beklagten reagiert hat.

Aus Sicht der Beklagten war überdies vollkommen unklar, ob und ggf. wann die Klägerin ihre vertraglich geschuldeten Arbeiten beenden könnte. Die Klägerin hatte hierzu keinerlei Angaben gemacht. Aufgrund des Verhaltens der Klägerin war der Fertigstellungstermin der gesamten baulichen Leistung bis Mitte Dezember in Gefahr (s.o.).

Die Beklagte war nicht gehalten, solange abzuwarten, bis auch die der Klägerin nachfolgenden Gewerke nicht mehr fristgerecht liefern können, und zu riskieren, dass die gesamte bauliche Leistung nicht mehr fristgerecht fertiggestellt werden kann.

c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtfertigt sich die vorliegende Kündigung der Beklagten auch damit, dass die Klägerin nicht die von der Beklagten zu Recht gesetzten Einzelfristen aus dem Schreiben vom 16.11.2016 (Anlage K4) erfüllt hat, §§ 8 Abs. 3, 5 Abs. 4 VOB/B.

Ist die rechtzeitige Erfüllung eines Bauvertrages durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt, die im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegen, und ist dem Auftraggeber ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten, so kann es ausnahmsweise genügen, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist setzt, die fristgerechte Erfüllbarkeit des Bauvertrages nachzuweisen und gleichzeitig erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen werde (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1982 – VII ZR 51/82 –, OLG Stuttgart, Urteil vom 23.11.2006 – 13 U 53/06 -, Rn. 12, juris; Döring, in: Leupertz, v. Wietersheim, VOB-Kommentar, 20. Aufl. 2017, § 5 Abs. 4 VOB/B, Rn. 16 m.w.N.).

Treten nämlich bei einem langfristigen Vertrag über die Errichtung eines Bauwerks im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegende Hindernisse auf, die es ernsthaft in Frage stellen, ob der vereinbarte Bau überhaupt oder jedenfalls rechtzeitig ausführbar ist, so kann der Auftraggeber eine angemessene Frist zum Nachweis setzen, dass und gegebenenfalls wann die Vertragserfüllung möglich ist (BGH Urteil vom 29. April 1970 – VIII ZR 120/68, juris). Eine solche erweiternde Auslegung des § 5 Nr. 4 VOB/B, die für den Anwendungsbereich des § 326 Abs. 1 BGB bereits Anerkennung gefunden hat, ist mit Rücksicht auf Treu und Glauben geboten (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1982 – VII ZR 51/82 -, Rn. 25, juris).

Nach Fälligkeit der vereinbarten Leistung lässt sich die angestrebte Klärung der Verhältnisse zwar in aller Regel auch durch eine Fristsetzung zur Vertragserfüllung erreichen. Das gilt jedoch nicht, wenn die aufgetretenen Schwierigkeiten nicht den Baubeginn, sondern dessen weitere Ausführung betreffen. Dann kann es dem Auftraggeber nicht zugemutet werden, zunächst eine Nachfrist zur Aufnahme der Bautätigkeit zu bestimmen und abzuwarten, ob anschließend eine Fortsetzung der Arbeiten möglich ist. Vielmehr muss er vorab ausreichende Nachweise über die geplante Abwicklung des Bauvorhabens verlangen können (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1982 – VII ZR 51/82 –, Rn. 25, juris).

So liegt der Fall hier. Selbst wenn man der abgelaufenen Bauausführungsfrist Mitte September 2016 keine Bedeutung zukommen lassen wollte, war es der Beklagten nicht zuzumuten, trotz der diversen Aufforderungsschreiben (s.o.), keinerlei Klarheit darüber zu haben, ob überhaupt und ggf. wann die Bauausführung der Klägerin zu einem Ende kommen würde.

Die Beklagte war aber angesichts weiterer Gewerke und eines Fertigstellungstermins im Dezember darauf angewiesen, dass die Arbeiten der Klägerin beendet werden. Sie war daher befugt, Einzelfristen zu setzten, auch wenn dies im Vertrag nicht vorgesehen war (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 23.11.2006 – 13 U 53/06 -, Rn. 13, juris), mit denen die Klägerin hätte nachweisen können, dass sie in der Lage ist, mit den ihr zur Verfügung stehenden Arbeitern, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Die Beklagte hat der Klägerin daher zu Recht mit Schreiben vom 16.11.2016 eine Frist gesetzt, sich bis zum 21.11.2016 zu erklären, ob die Beklagte in der Lage ist, ihre Arbeitskräfte zu erhöhen und die gesetzten Einzelfristen (Fertigstellungen für die 47. KW, 48. KW, 49. KW, 50. KW) einzuhalten. Diese Frist war zwar kurz, aufgrund der Gesamtumstände aber angemessen, insbesondere, weil es sich lediglich um eine Erklärungsfrist handelte.

Nachdem auf diese Frist keinerlei Reaktion der Klägerin erfolgte, war es der Beklagten nicht zumutbar, tatenlos abzuwarten, bis auch die letzte gesetzte Einzelfrist verstrichen ist. Die Kündigung vom 14.12.2016 war auch aus diesem Grund daher rechtmäßig.

Soweit der Vertreter der Klägerin noch in der mündlichen Verhandlung auf ein Schreiben der Klägerin vom 28.11.2016 an die Beklagte hingewiesen hat, aus dem sich ergeben solle, dass die Arbeiten der Klägerin am 09.01.2017 weitergeführt werden sollten, zeigt dieser Vortrag erneut deutlich, dass die Klägerin nicht willens oder in der Lage war, die ihr obliegenden Leistungen verlässlich termingerecht zu erbringen und dass eine Vollendung nicht absehbar gewesen wäre.

Der nicht nachgelassene und nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Klägerin vom 20.09.2021 bietet keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). Soweit die Klägerin mit diesem Schriftsatz erstmals behauptet, die von der Beklagten mit Schreiben vom 16.11.2016 erforderten Leistungen seien größtenteils nicht beauftragt gewesen, können gem. § 296a ZPO nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. So liegt der Fall hier. Darüber hinaus hätte die Kündigung auch aus den vorgenannten weiteren zwei Kündigungsgründen Bestand.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO).

V.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG.

 

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