Persönliche Haftung des Geschäftsführers: Vorsätzliche Zweckentfremdung von Baugeldern und die Folgen für Bauträgerinsolvenzen

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 22. Mai 2023 (Az. 17 O 99/21) teilweise abgeändert und klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.199.461,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 859.879,62 Euro, der Beklagte zu 1) seit dem 16. Mai 2021 und der Beklagte zu 2) seit dem 13. Juli 2021, und aus weiteren 339.582,23 Euro, beide Beklagten seit dem 19. Oktober 2022, zu zahlen und zwar Zug um Zug gegen Abtretung der Forderung gegen die B. in M. aus dem Urteil des Oberlandesgericht Köln vom 14. September 2022 (Az. 16 U 13/21).

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner außerdem verurteilt, an die Klägerin weitere 29.508,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Januar 2023 Zug um Zug gegen Abtretung der Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Köln vom 8. Dezember 2022 (Az. 90 O 116/19) zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die vorgenannten Ansprüche aus einer vorsätzlichen, unerlaubten Handlung der Beklagten herrühren.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten.

Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung des vorliegenden und des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, die mit dem Neubau einer Eigentumswohnanlage mit 15 Wohneinheiten in der V.-straße N01 in Köln beauftragt war, macht gegen die Beklagten als Geschäftsführer der ehemaligen Komplementär-GmbH der Bauträgerin Schadensersatzansprüche wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeldern geltend.

Die Bauträgerin, die Y. GmbH & Co. KG, beauftragte die Klägerin, die damals noch als N. K. R. Baubetriebe GmbH firmierte, mit Bauvertrag vom 2. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 5 ff. AB-Klage) mit dem Neubau der Eigentumswohnanlage zu einer Pauschalvergütung von 6,2 Mio. Euro brutto. Komplementär-GmbH der Bauträgerin war die I. H. GmbH, die später in W. GmbH umfirmiert wurde und deren Geschäftsführer die Beklagten waren. Beide Beklagten waren zur Einzelvertretung berechtigt. Laut Schriftsatz der Beklagten vom 27. Februar 2023 soll der „Gesamtverkaufswert des Projekts“ der Bauträgerin „rd. 18.000.000 Euro (ohne Erwerber-Sonderwünsche)“ betragen haben (Bl. 276 LG-Akte), wobei die Parteien unter anderem darüber streiten, inwieweit aus diesem Betrag auf die von den Erwerbern gezahlten Geldbeträge geschlossen werden kann. Während der Bauzeit leistete die Bauträgerin an die Klägerin Abschlagszahlungen in Höhe von 5.649.000 Euro. Für die Sonderwunschleistungen, die das ursprüngliche Auftragsvolumen überschritten, erhielt die Bauträgerin von den Erwerbern unstreitig 1.484.246,78 Euro.

Im Zeitraum vom Februar bis Ende April 2018 erklärten die Erwerber jeweils gegenüber der Bauträgerin die Abnahme sowohl des Sonder- als auch des Gemeinschaftseigentums. Das Wohnungseigentum ist zwischenzeitlich von der Bauträgerin an die jeweiligen Erwerber übertragen worden. Mit Schreiben vom 20. Februar 2019 (Anlage B2, Bl. 157 ff AB I) erhob die Wohnungseigentümergemeinschaft, vertreten durch deren Verwalterin, gegenüber der Bauträgerin Mängelbeseitigungsansprüche. Gegenüber der Bauträgerin machten die Erwerber im Hinblick auf die Sonderwünsche zumindest Einbehalte in Höhe von 450.000 Euro geltend (Anlage K9, Bl. 100 ff. AB-Klage).

In einem Vorprozess wurde die Bauträgerin mit Urteil des Landgerichts Köln vom 21. Mai 2019 (Az. 90 O 156/18) zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung zur Besicherung einer Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 1.662.471,53 Euro verurteilt (Anlage K 4, Bl. 19 ff. AB-Klage). Die dagegen gerichtete Berufung der Bauträgerin wies der Senat mit Urteil vom 18. Dezember 2019 (Az. 16 U 114/19) zurück (Anlage K 5, Bl. 35 ff. AB-Klage).

Unter dem 8. Juli 2020 wurde das Ausscheiden der ursprünglichen Komplementär-GmbH der Bauträgerin, die zuletzt als W. GmbH firmierte, im Handelsregister eingetragen. Als neue Komplementärin der Bauträgerin wurde die B. mit Sitz in M. eingetragen. Zum 31. Juli 2020 wurde die Liquidation der bisherigen Komplementär-GmbH, der W. GmbH, eingeleitet. Mit Eintragung im Handelsregister vom 24. August 2020 wurde die Bauträgerin aufgelöst. Die Vollstreckung des Urteils auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung wurde von der Klägerin aufgegeben.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 13. August 2021 (Az. 70A IN 138/21) wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Alt-Komplementär-GmbH, der W. GmbH, eröffnet. Auf der Grundlage einer Quote von 0,27 % erhielt die Klägerin im Rahmen der Schlussverteilung am 26. September 2023 einen Betrag von 2.700,25 Euro (Bl. 190, 300 OLG-Akte).

In einem Parallelverfahren wurde die B. als Rechtsnachfolgerin der vorherigen Komplementär-GmbH der Bauträgerin, gegen die sich die Klage zunächst gerichtet hatte, durch Urteil des Senats vom 14. September 2022 (Az. 16 U 13/21) verurteilt, an die Klägerin einen Werklohn in Höhe von 1.464.845,18 Euro nebst Zinsen zu zahlen sowie weitere 46.649,30 Euro Zug um Zug gegen Beseitigung bestimmter Mängel. Der Senat hat der Klägerin in diesem Urteil einen restlichen Werklohn in Höhe von 484.430 Euro aus dem Hauptvertrag, 30.158,71 Euro aus Nachträgen sowie 1.026.907,73 Euro für Sonderwunschleistungen zuerkannt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidung des Senats Bezug genommen (Anlage K143, Bl. 342 ff AB-II). Das Landgericht erließ am 8. Dezember 2022 einen Kostenfestsetzungsbeschluss, der die B. zur Erstattung von Verfahrenskosten in Höhe von 29.508,58 Euro verpflichtete (Anlage K147, Bl. 390 ff. AB II).

Das Landgericht hat der hiesigen Klage überwiegend stattgegeben und die Beklagten zur Zahlung von 1.172.003,39 Euro nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung gegen die W. GmbH sowie der Forderung aus dem Urteil des Senats gegen die B. verurteilt. Außerdem sind die Beklagten zur Erstattung der Kosten des Verfahrens gegen die B. in Höhe von 29.508,58 Euro Zug um Zug gegen Abtretung der Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss verurteilt worden. Zugleich hat das Landgericht antragsgemäß festgestellt, dass beide Ansprüche aus einer vorsätzlichen, unerlaubten Handlung herrühren. Wegen der genauen Fassung des Tenors, dem vom Landgericht festgestellten Sach- und Streitstand sowie der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 22. Mai 2023 (Az. 17 O 99/21) verwiesen (Bl. 5 ff. OLG-Akte).

Gegen dieses ihrem Prozessbevollmächtigten am 31. Mai 2023 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit am 27. Juni 2023 per EGVP beim Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 31. August 2023 per EGVP eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist zuvor bis zu diesem Tag verlängert worden war. Die Berufungserwiderung und Anschlussberufung der Klägerin ist innerhalb der Frist zur Berufungserwiderung am 25. Oktober 2023 per EGVP beim Oberlandesgericht Köln eingegangen.

Mit der Berufung wenden sich die Beklagten gegen ihre Verurteilung. Insbesondere rügen sie die Verletzung rechtlichen Gehörs. Das Landgericht habe einen nicht nachgelassenen Schriftsatz der Gegenseite berücksichtigt und über erhebliche und streitige Tatsachen keinen Beweis erhoben. Unter anderem die Beträge der Erwerber, die auf die erworbenen Grundstücksanteile entfielen, sowie die Gewinnanteile der Klägerin seien schon kein Baugeld. Die Summe der zweckentsprechend verwandten Baugelder sei höher als vom Landgericht angenommen. Hinsichtlich der streitigen Werklohnforderung und der geltend gemachten Gegenansprüche habe das Landgericht eine Beweisaufnahme durchführen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Berufungsbegründung wird auf das gesamte Berufungsvorbringen der Beklagten verwiesen.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 3. Juni 2024 haben die Beklagten ihren Vortrag ergänzt und vertieft. Unter anderem machen die Beklagten geltend, der Erhalt von ca. 18 Mio. Euro an Kaufpreiszahlungen sei schon rein zeitlich nicht als Baugeld anzusehen, weil 95 % erst nach Bezugsfertigstellung und der Rest sogar erst nach vollständiger Beseitigung der „Protokollmängel“ zu zahlen war (Bl. 387-388 OLG- Akte). Die Beklagten sind insbesondere der Ansicht, die Bauträgerin habe keine Baugelder erhalten, weil die Erwerber nach Abtretung der Kaufpreisforderungen durch die Bauträgerin nicht an diese, sondern „zentralisiert“ an die S. AG gezahlt hätten, die dann alle „Finanzierungen“ abgelöst habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Juni 2024 verwiesen (Bl. 384 ff. OLG-Akte).

Die Beklagten beantragen, das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 22. Mai 2023 (Az. 17 O 99/21) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen und

2. unter Abänderung des Urteils der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 22. Mai 2023 (Az. 17 O 99/21)

(1) die Beklagten als Gesamtschuldner zur verurteilen, an die Klägerin 1.199.461,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, der Beklagte zu 1) seit dem 16. Mai 2021 und der Beklagte zu 2) seit dem 13. Juli 2021, Zug um Zug gegen Abtretung der Forderung aus dem Urteil des Oberlandesgericht Köln vom 14. September 2022 (Az. 16 U 13/21);

(2) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 29.508,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. September 2022 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung der Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Köln vom 8. Dezember 2022 (Az. 90 O 116/19) und

(3) festzustellen, dass die in den Ziffern (1) und (2) bezeichneten Ansprüche aus einer vorsätzlichen, unerlaubten Handlung der Beklagten herrühren.

Die Beklagten beantragen, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts gegen die Berufung der Beklagten. Mit der Anschlussberufung verfolgt sie ihren Klageantrag in Bezug auf die Nachträge in Höhe von 30.158,71 Euro weiter. Im Hinblick auf die Schlussverteilung müsse die Zug-um-Zug-Beschränkung auf Abtretung der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung der Klägerin gegen die W. GmbH entfallen und stattdessen die im Insolvenzverfahren erhaltenen 2.700,25 Euro abgezogen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vortrag der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

1. Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin sind zulässig. Insbesondere sind beide form- und fristgerecht eingelegt worden.

2. Die Berufung ist nur hinsichtlich eines Teils der vom Landgericht zuerkannten Zinsen begründet. Die Anschlussberufung hat dagegen insgesamt Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 1, 2 BauFordSiG und §§ 14 Abs. 1, 15 StGB ein Schadensersatzanspruch in der tenorierten Höhe zu. Die Beklagten haften gemäß §§ 840 Abs. 1, 421 BGB als Gesamtschuldner.

Wer gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, ist gemäß § 823 Abs. 2 S. 1 BGB dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. § 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG ist ein Gesetz, das den Schutz der Baugläubiger bezweckt (BT-Drucks. 16/511, S. 23). Der Empfänger von Baugeld ist nach dieser Vorschrift verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt sind (Baugläubiger), zu verwenden. Weil die Strafvorschrift des § 2 BauFordSiG für eine zweckwidrige Verwendung fahrlässiges Handeln nicht ausdrücklich mit Strafe bedroht, erfordert der Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 S. 2 BGB in Verbindung mit § 15 StGB ein vorsätzliches Handeln des Baugeldempfängers. Ist Baugeldempfänger eine rechtsfähige Gesellschaft haften gemäß § 14 Abs. 1 StGB auch deren Vertreter.

a) Die Klägerin war aufgrund des Bauvertrages vom 2. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 5 ff. AB-Klage) an der Herstellung der Eigentumswohnanlage mit 15 Wohnungen in der V.-straße N01 in D. beteiligt.

b) Die Bauträgerin hat von den Erwerbern der erstellten Eigentumswohnungen Gelder in Höhe von rund 19,4 Mio. Euro (= 18 Mio. Euro + 1,4 Mio. Euro) empfangen. Zumindest hinsichtlich des erhaltenen Teilbetrages von 11 Mio. Euro (= 19,4 Mio. Euro – 8,4 Mio. Euro) haben die insoweit gemäß § 1 Abs. 4 Fall 1 BauFordSiG darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht hinreichend vorgetragen, dass es sich nicht um Baugeld gehandelt hat.

Gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG sind Baugeld auch solche Beträge, die der Empfänger (hier: die Bauträgerin) von einem Dritten (hier: Erwerber) für eine im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat (hier: 15 Wohnungen), erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren (hier: die Klägerin).

Baugeldempfänger kann jede Person sein, die in der Leistungskette eine Vergütung erhält, und zwar unabhängig davon, ob dieser Geldbetrag kreditfinanziert und dinglich gesichert ist oder auf Eigenmitteln beruht (BT-Drucks. 16/511, S. 23; BGH, Urteil vom 17.05.2018 – VII ZR 92/16, NJW 2018, 2115 ff., juris Rn. 18). Der Baugeldempfänger haftet jedem einzelnen Baugläubiger mit dem gesamten Baugeldbetrag für dessen Bauforderung, bis das Baugeld für Bauforderungen verbraucht ist (BGH, Urteil vom 20.12.2012 – VII ZR 187/11, MDR 2013, 275 f, juris Rn. 33). Ist der Empfänger von Baugeld eine juristische Person, so haften auch die handelnden Organe für die zweckwidrig verwendeten Baugelder (BT-Drucks. 16/511, S. 24). Ohne diesen Zugriff auf die konkret verfügungsbefugte natürliche Person liefe die Schutzfunktion der Vorschrift im typischen Fall der Insolvenz des Baugeldempfängers meistens leer. Hat die juristische Person, die Baugeld erhalten hat, mehrere gesetzliche Vertreter, haften diese grundsätzlich als Gesamtschuldner (BGH, Urteil vom 20.12.2012 – VII ZR 187/11, MDR 2013, 275 ff., juris Rn. 39).

Der Baugläubiger muss als Anspruchsteller lediglich nachweisen, dass der Baugeldempfänger das Baugeld in mindestens der Höhe seiner Forderung empfangen hat und dass von diesem Geld nichts mehr vorhanden ist, ohne dass eine fällige Forderung des Gläubigers befriedigt worden wäre (BGH, Urteil vom 20.12.2012 – VII ZR 187/11, MDR 2013, 275 f, juris Rn. 33). Ist bei empfangenen Geldern die Baugeldeigenschaft streitig, so trifft gemäß § 1 Abs. 4 Fall 1 BauFordSiG die Beweislast den Empfänger.

aa) Im Schriftsatz vom 27. Februar 2023 haben die Beklagten selbst vorgetragen, dass der „Gesamtverkaufswert des Projekts“ bei rund 18 Mio. Euro (ohne Sonderwünsche) gelegen habe (Bl. 276 LG-Akte). Die Formulierung „Gesamtverkaufswert des Projekts“ spricht dafür, dass es sich bei den 18 Mio. Euro um den Verkaufswert gegenüber den Erwerbern handelt und nicht um die Projektkosten, wie die Beklagten nunmehr glauben machen wollen. Der Betrag erscheint als Verkaufswert auch plausibel bzw. jedenfalls nicht zu hoch angesetzt. Für zwei der insgesamt 15 Eigentumswohnungen liegen Kaufverträge vor: Laut dem notariellen Kaufvertrag vom 3. Februar 2016 hat Herr E. eine Eigentumswohnung mit einem 65/1.000-Miteigentumsanteil und einer Wohnfläche von rund 166 m² zu einem Kaufpreis von rund 1,5 Mio. Euro erworben (Bl. 439 ff. AB-II). Der Quadratmeterpreis lag damit bei rund 9.100 Euro (= 1,5 Mio. Euro / 165 m²). Mit weiteren notariellen Kaufvertrag vom 28. August 2017 haben die Eheleute C. eine Eigentumswohnung mit einem 72/1.000-Anteil und mit einer Wohnfläche von rund 183 m² zu einem Kaufpreis von rund 1,7 Mio. Euro erworben (Bl. 402 ff. AB-II). In diesem Fall lag der Quadratmeterpreis bei ca. 9.300 Euro (= 1,7 Mio. Euro / 183 m²). Aus diesen beiden Kaufverträgen lässt sich ableiten, dass die Gesamtwohnfläche der 15 Wohnungen bei etwa 2.540 m² (= 183 m²/72×1.000) liegen muss. Bei einem Quadratmeterpreis von jedenfalls über 9.000 Euro ergibt sich damit ein Gesamtverkaufswert (einschließlich Sonderwünsche) sogar in der Größenordnung von 22,9 Mio. Euro (= 2.540 m² x 9.000 Euro). Weil die Erwerber gegenüber der Bauträgerin unstreitig die Abnahme erklärt und im Grundbuch eingetragen sind, hat die Klägerin den Erhalt des eingangs genannten Betrages von 18 Mio. Euro hinreichend vorgetragen.

Bei Bestehen hinreichender Anhaltspunkte für die Richtigkeit einer Behauptung trifft den Anspruchsgegner die sekundäre Darlegungslast, wenn die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. In diesem Fall muss der Anspruchsteller seine Behauptung nicht beweisen (BGH, Urteil vom 18.01.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 ff., juris Rn. 28, 30).

Offenbleiben kann, ob das Landgericht vor Erlass seines Urteils einen Hinweis zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Empfangs von Geldern hätte erteilen müssen. Wird die Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO beanstandet, muss der Rechtsmittelführer zugleich darlegen, was er im Falle eines Hinweises im Einzelnen vorgetragen und welche rechtlichen Ausführungen gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 24.04.2008 – I ZB 72/07, GRUR 2008, 1126 f., juris Rn. 12; BGH, Urteil vom 09.10.2003 – I ZR 17/01, juris Rn. 21; BGH, Urteil vom 09.12.1987 – VIII ZR 374/86, juris Rn. 14). Allein das Rügen der Verletzung der Hinweispflicht ist unzureichend.

Auch in der Berufungsbegründungsschrift werden hauptsächlich nur Rechtsansichten gegen die Einordnung als Baugeld vertreten, aber nicht näher dargelegt, welche konkreten Gelder die Bauträgerin im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben von den Erwerbern erhalten hat. Ein schlichtes Bestreiten des Empfangs der 18 Mio. Euro angesichts der für den Erhalt sprechenden Umstände ist unzureichend. Allgemeine Ausführungen der Beklagten zu Projektentwicklungs- und Finanzierungskosten können keine Zweifel daran begründen, dass der Verkaufswert der 15 Eigentumswohnungen (ohne Sonderleistungen) jedenfalls nicht unter dem Betrag von 18 Mio. Euro lag.

Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG kann auch das „empfangene Geld“, soweit es rechnerisch auf das Grundstück entfällt, als Baugeld zu werten sein, sodass dieser Teil nicht notwendig herausgerechnet werden muss. Die Bauträgerin sollte nicht auf einem vorhandenen Grundstück der Erwerber einen Bau herstellen, sondern ein Bauwerk auf einem Grundstück „liefern“, d.h. auch die Verschaffung des Grundstücks bzw. eines Teils gehörte zur Gesamtleistung. Die Erwerber haben eine einheitliche Leistung bezahlt und deshalb ist die Zahlung einheitlich als Baugeld zu werten. Unternehmer iSv § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG können auch Verkäufer sein („andere Unternehmer auf Grund eines [..] Kaufvertrages beteiligt“). Auch ein Grundstück wird zur „Herstellung eines Baues“ benötigt. Die Formulierung „im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues“ anstatt „für die Herstellung eines Baues“ im Wortlaut des § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG sowie der Schutzzweck der Norm sprechen für ein weites Verständnis. Im vorliegenden Fall kann diese Rechtsfrage aber letztlich offenbleiben, weil selbst bei Abzug der 8,4 Mio. Euro, die nach der unbelegten Behauptung der Beklagten auf die in den Kaufpreiszahlungen der Erwerber enthaltenen Grundstücksanteile entfallen sollen, ein Baugeldbetrag verbleibt, der die Bauforderung der Klägerin bei weitem übersteigt.

Ein „Gewinnanteil“ kann nicht von den empfangenen Geldern abgezogen werden. Durch § 1 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG soll gerade sichergestellt werden, dass zunächst alle Nachunternehmer für ihre erbrachten Leistungen bezahlt werden. Das ergibt sich nicht zuletzt aus einem Umkehrschluss aus § 1 Abs. 2 BauFordSiG. Danach ist der Empfänger, der selbst an der Herstellung oder dem Umbau beteiligt ist, nur berechtigt, das Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes der von ihm selbst erbrachten Leistungen für sich zu behalten. Zu weiteren Einbehalten ist er nicht berechtigt. Erst der nach vollständiger Befriedigung aller Nachunternehmer verbleibende Restbetrag steht dem Bauträger als Gewinn zu.

Entgegen der in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.06.2024 geäußerten Rechtsansicht der Beklagten (Bl. 387 f. OLG- Akte) ist es für die Einordnung als Baugeld rechtlich unerheblich, dass 95 % der Zahlungen der Erwerber erst bei Bezugsfertigkeit und der Rest erst nach Beseitigung der „Protokollmängel“ zu zahlen waren. Gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG sind Baugeld auch solche Beträge, die der Empfänger von den Erwerbern „für eine im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues oder Umbaues stehende Leistung“ erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren. Die Legaldefinition des § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG setzt nicht voraus, dass die Zahlungen während der Bauzeit erbracht worden sind. Ob zugleich auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BauFordSiG erfüllt sind, ist ebenfalls unerheblich. Die beiden Arten des Baugeldes (§ 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BauFordSiG) sind voneinander unabhängig, wie sich schon aus dem Wort „oder“ ergibt.

Ein Erhalt des Geldes durch die Bauträgerin im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG liegt auch dann vor, wenn die Erwerber nach Abtretung der Kaufpreisforderungen durch die Bauträgerin an Baufinanzierer die Zahlungen unmittelbar an diese Baufinanzierer erbracht haben sollten. Voraussetzung für den Erhalt von Baugeld ist nach Sinn und Zweck des Verwendungsgebotes gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG nur, dass der Empfänger von Baugeld die faktische Möglichkeit und die rechtliche Befugnis besitzt, das Baugeld zu verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2012 – VII ZR 187/11, MDR 2013, 275 f., juris Rn. 26). Diese Möglichkeit besteht bereits in Form der Abtretung eines abtretbaren Anspruchs. Anderenfalls könnte das Verwendungsgebot gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG durch eine Abtretung der Vergütungsansprüche beliebig umgangen werden (OLG Hamm, Urteil vom 31.01.2014 – 9 U 187/13, NJW 2014, 1742 ff., juris Rn. 35). Schon mangels Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten im Schriftsatz vom 3. Juni 2024 (Bl. 384 ff. OLG-Akte) besteht damit kein Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung nach §§ 156 Abs. 2 Nr. 2, 525 ZPO.

bb) Unbestritten ist der Erhalt von 1.484.246,78 Euro von den Erwerbern für Sonderwünsche. Offenbleiben kann, ob die Bauträgerin – wie von den Beklagten behauptet – insoweit von den Erwerbern nicht zur Erbringung von Werkleistungen beauftragt war und nur als „Zahlstelle“ für die Klägerin fungiert hat (Bl. 118 OLG-Akte). Wenn diese Behauptung zuträfe, hätte die Bauträgerin die Gelder an die Klägerin auskehren müssen und hätte sie nicht zurückhalten und anderweitig verwenden dürfen. In diesem Fall würde ebenfalls ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB bestehen, nun aber wegen einer Schutzpflichtverletzung in Form einer Unterschlagung (§ 246 StGB) oder Veruntreuung (§ 266 StGB).

c) Der Baugeldempfänger muss gemäß § 1 Abs. 4 Fall 2 BauFordSiG die (anderweitige) ordnungsgemäße Verwendung des Geldes, d.h. seine Auszahlung an andere Baugläubiger, darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 20.12.2012 – VII ZR 187/11, MDR 2013, 275 f, juris Rn. 33). Das ist den Beklagten nur teilweise gelungen. Es verbleibt zumindest ein ungeklärter Betrag von über 3 Mio. Euro, der die offene Werklohnforderung deutlich übersteigt.

Offenbleiben kann dabei, ob der Vortrag der Beklagten zutrifft, dass über die vom Landgericht anerkannten 6.569.434,69 Euro noch zusätzlich weitere 1.107.552,10 Euro zweckentsprechend verwandt worden sind (Bl. 63 OLG-Akte) und sich damit der Gesamtbetrag der zweckentsprechenden Verwendungen auf 7.676.986,79 Euro erhöht. Selbst bei Abzug der 8,4 Mio. Euro, die nach der Behauptung der Beklagten, auf die in den Kaufpreiszahlungen der Erwerber enthaltenen Grundstücksanteile entfallen sollen, und einem Abzug von aufgerundet 8 Mio. Euro für angeblich zweckentsprechenden Verwendungen, verbleibt immer noch ein restliches Baugeld von rund 3 Mio. Euro (= (18 Mio. Euro + 1,4 Mio. Euro) – 8,4 Mio. Euro – 8 Mio. Euro).

d) Das Baugeld ist bei der Bauträgerin, der Y. GmbH & Co. KG, nicht mehr vorhanden. Die Bauträgerin ist am 24. August 2020 aufgelöst worden. Rechtlich unerheblich ist, ob ein Gesellschafter der Bauträgerin vorhanden ist, der gemäß §§ 126 S. 1, 161 Abs. 2 HGB für die Verbindlichkeiten der Bauträgerin haftet und zahlungsfähig ist. Durch §§ 1, 2 BauFordSiG soll sichergestellt werden, dass die Baugeldempfängerin selbst imstande ist, mithilfe des Baugeldes die Bauforderung zu bedienen. Insbesondere ist auch ein Abfluss der Baugelder an einen Gesellschafter unzulässig. Kann die Baugeldforderung vom Baugeldempfänger selbst nicht eingezogen werden, kann der Schadensersatzanspruch aus §§ 1, 2 BauFordSiG unmittelbar geltend gemacht werden und es müssen nicht etwa vorrangig eventuell vorhandene persönlich haftende Gesellschafter in Anspruch genommen werden.

Soweit ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden ist, kann dies allenfalls zu der Beschränkung führen, dass die Beklagten analog § 255 BGB nur zum Ersatz des Schadens Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen den persönlich haftenden Gesellschafter verpflichtet sind. Gegen die Alt-Komplementär-GmbH, die W. GmbH, können allerdings keine Ansprüche mehr geltend gemacht werden. Im Insolvenzverfahren 70a IN 138/21 vor dem Amtsgericht Köln als Insolvenzgericht hat bereits die Schlussverteilung stattgefunden (Anlage KB 21, Bl. 289 ff. OLG-Akte), sodass gegen diese Gesellschaft keine Insolvenzforderung mehr besteht, die abgetreten werden könnte. Gegen die Beschränkung, dass der Schadenersatz von den Beklagten im Übrigen nur Zug um Zug gegen Abtretung der Forderung in entsprechender Höhe aus dem Urteil des Senats vom 14. September 2002 (Az. 16 U 13/21) gegen die letzte Komplementär-GmbH der Bauträgerin, die B., zu leisten ist, hat sich die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung nicht zur Wehr gesetzt.

e) Der Baugeldgläubiger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er ohne die zweckwidrige Baugeldverwendung stehen würde. Für die Höhe des Schadens ist damit maßgeblich, mit welcher durchsetzbaren Forderung der Baugeldgläubiger ausgefallen ist; das Bestehen von Gegenansprüchen wegen Mängeln verringert den Schaden (BGH, Urteil vom 19.08.2010 – VII ZR 169/09, NJW 2010, 3365 ff., juris Rn. 25).

aa) Die noch offene Werklohnforderung der Klägerin aus dem Hauptauftrag nebst Sonderwünsche beläuft sich auf 1.169.303,14 Euro.

Die Werklohnforderung der Klägerin ist fällig. Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird gemäß § 641 Abs. 2 BGB spätestens fällig, soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat (Nr. 1) oder soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt (Nr. 2). Unstreitig haben die Erwerber die Erstellung der Wohnungen abgenommen und Kaufpreiszahlungen erbracht.

Die Zusammensetzung des Betrags ergibt sich aus folgender Aufstellung:

1. Vereinbarte Pauschalvergütung 6.200.000,00 Euro

2. Abschlagszahlungen -5.649.000,00 Euro

3. Skonto -66.570,00 Euro

Zwischensumme: 484.430,00 Euro

4. Sonderwunschleistungen 1.026.907,73 Euro

Zwischensumme: 1.511.337,73 Euro

5. Mängel des Außenraffstor -30.000,00 Euro

6. Mängel Balkonentwässerung 0,00 Euro

7. Ersatzvornahmekosten 0,00 Euro

8. Vertragsstrafe und Verzugsschäden 0,00 Euro

9. Minderkosten 0,00 Euro

10. Baustellenverzögerung G. -40.004,40 Euro

11. Außenlift u. Treppengeländer -46.649,30 Euro

Zwischensumme: 1.394.684,03 Euro

12. Abzug MwSt. von 19 % -222.680,64 Euro

Zwischensumme: 1.172.003,39 Euro

13. Abzüglich InsO-Quote von 0,27 % -2.700,25 Euro

Gesamtsumme: 1.169.303,14 Euro

(1) Mit Bauvertrag vom 2. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 5 ff. AB-Klage) haben die Klägerin und die Bauträgerin für den Neubau der Eigentumswohnungsanlage mit 15 Wohneinheiten in V.-straße N01 in D. eine Pauschalvergütung 6.2 Mio. Euro brutto vereinbart.

(2) Darauf hat die Bauträgerin unstreitig Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 5.649.000 Euro geleistet, die in Abzug zu bringen sind.

(3) Der Abzug eines Skontobetrages von 66.570 Euro wird von der Klägerin mit der Anschlussberufung nicht angegriffen. Im Rahmen ihrer Schadensberechnung hat sie selbst diesen Betrag in Abzug gebracht.

(4) Der Werklohnanspruch für Sonderwunschleistungen gegen die Bauträgerin über 1.026.907,73 Euro brutto ist berechtigt. Die Klägerin hat die hierzu erfolgten Rechnungen vorgelegt und im Einzelnen vorgetragen, welche Leistungen dem zugrunde liegen. Zu Recht hat das Landgericht die Einwände gegen die Erbringung und Höhe des Werklohns als unsubstanziiert zurückgewiesen. Den Beklagten als persönlich beteiligten Personen am Bauvorhaben aufseiten der Bauträgerin war es ohne weiteres möglich, konkret dazu vorzutragen, welche Leistungen tatsächlich nicht erbracht worden sein sollen. Angesichts der Abnahme durch die Erwerber und des Umstandes, dass die Erwerber nahezu den vollen von ihnen geschuldeten Betrag ausgeglichen haben, sind die von den Beklagten erhobenen Einwendungen nicht plausibel. Das Berufungsvorbringen erschöpft sich insofern in einer bloßen Wiederholung des unzureichenden Vortrags des ersten Rechtszuges.

(5) Der Abzug von 30.000 Euro für Mängel an den Außenraffstores wird von der Klägerin nicht angegriffen. Sie macht vielmehr im vorliegenden Verfahren von vornherein nur den um diesen Betrag geminderten Werklohn als Schaden geltend.

(6) Der Vortrag zu den angeblichen Mängeln der Balkonentwässerung ist gänzlich unzureichend. Es bleibt völlig unklar, welche Mängel bzw. welche Mangelsymptome konkret bestehen sollen. Der Vortrag geht nicht über die Bezeichnung „Mängel der Balkonentwässerung“ hinaus.

(7) Dasselbe gilt für geltend gemachten Ersatzvornahmekosten in Höhe von 16.777,47 Euro.

(8) Die Werklohnforderung ist auch nicht ganz oder teilweise gemäß §§ 389, 388 BGB durch Aufrechnung mit einer gemäß § 11 VOB/B verwirkten Vertragsstrafe über 351.630,39 Euro und eines weiteren Anspruchs wegen eines Verzugsschadens aus § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B über 595.911,84 Euro erloschen.

Die Vertragsparteien haben bereits keine verbindlichen Ausführungsfristen vereinbart, durch deren Überschreitung eine Vertragsstrafe verwirkt oder ein Ersatzanspruch für Verzugsschäden ausgelöst werden konnte. Die Ausführung ist gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B nach den verbindlichen Fristen (Vertragsfristen) zu beginnen, angemessen zu fördern und zu vollenden. In einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen gelten nach § 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B jedoch nur dann als Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist. Ist für den Beginn der Ausführung keine Frist vereinbart, so hat der Auftraggeber gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 VOB/B dem Auftragnehmer auf Verlangen Auskunft über den voraussichtlichen Beginn zu erteilen. Der Auftragnehmer hat nach § 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B innerhalb von zwölf Werktagen nach Aufforderung zu beginnen.

Der zwischen der Klägerin und der Bauträgerin am 2. November 2015 geschlossene Bauvertrag enthält unter § 6 zunächst nur die Bestimmung, dass vier Wochen nach schriftlicher Aufforderung mit den Arbeiten zu beginnen ist (Anlage K 3, Bl. 7 AB-Klage). Sodann wird auf einen Terminplan verwiesen, der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses allerdings nicht abschließend und verbindlich war. Vielmehr heißt es in § 6 des Bauvertrages – in roter Schrift hervorgehoben – ausdrücklich, dass aufgrund der noch nicht vorliegenden Baugenehmigung ein „fiktiver“ Starttermin anhand eines „Null-Terminplans“ zugrunde gelegt wird, der das Bauzeitenfenster abbilde und unter Berücksichtigung der Schlechtwetter-Periode proportional zeitlich verschoben werden könne, wenn der Baustart nach Baugenehmigung festgelegt werden könne (Anlage K 3, Bl. 7 AB-Klage). Der „Null-Terminplan“ ist ausdrücklich als „vorläufig“ bezeichnet worden (Anlage K 3, Bl. 10 AB-Klage), sodass die dort genannte Bauzeit von 14 Monaten nicht als bereits verbindlich vereinbart angesehen werden kann. Da der im „Null-Terminplan“ in Aussicht genommene Baubeginn Januar 2016 tatsächlich auch nicht eingehalten werden konnte, bedurfte es der gemeinsamen Vereinbarung eines verbindlichen Terminplans. Dass dies stattgefunden hat, ist aber weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

(9) Soweit die Beklagten sich auf Minderkosten berufen, die die Klägerin nicht berücksichtigt habe, ist dies nicht zutreffend. Die von den Beklagten gerügten Minderkosten der Wohnungen der Erwerber F. und C. betreffend das Gewerk Sanitär, die Innentüren, das Parkett und die Fliesen sowie bezüglich des Erwerbers F. noch zusätzlich die Minderkosten des Gewerks Maler sind ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Kostenaufstellungen ausdrücklich berücksichtigt und sogar mit höheren Beträgen. Bezüglich des Erwerbers F. wurde eine Gutschrift nicht nur in Höhe von 57.195 Euro brutto, wie im Schreiben vom 09.10.2017 angekündigt, sondern für die betreffenden Gewerke zuzüglich des Gewerks Geländer in Höhe von 77.755,36 Euro brutto berücksichtigt und bezüglich des Erwerbers C. statt 26.868,85 Euro brutto ein Betrag in Höhe von 27.602,30 Euro brutto. Dass diese Minderkosten bei den Sonderwünschen und nicht bei dem Hauptauftrag abgerechnet wurden, ist unschädlich und von der Bauträgerin angesichts der vorgelegten Aufstellung mit E-Mail vom 2. Oktober 2018 (Anlage K9, Bl. 100 ff AB-Klage) auch akzeptiert worden.

(10) Den Betrag von 40.004,40 Euro für die Baustellenverzögerung bei Objekt G. hat die Klägerin selbst in Abzug gebracht.

(11) Hinsichtlich der Mängel am Außenlift und dem Treppengeländer hat der Senat mit Urteil vom 14. September 2022 (Az. 16 U 13/21) die letzte Komplementär-GmbH zur Zahlung von 46.649,30 Euro nur Zug um Zug gegen die Ausführung eines den Regeln der Technik, insbesondere der DIN 18065 konformen Treppengeländers und gegen Ausführung eines behindertengerechten Außenlifts verurteilt. Die Klägerin hat im Rahmen der Schadensberechnung diesen Betrag von vornherein nicht angesetzt. Die Beklagten haben auch nicht konkret dargelegt, dass höhere Druckzuschläge angemessen wären und der abgezogene Betrag unzureichend ist.

(12) Im Rahmen ihrer Schadensberechnung hat die Klägerin selbst keine Umsatzsteuer angesetzt, sodass von den Brutto-Beträgen der auf die Umsatzsteuer entfallende Betrag in Abzug zu bringen war.

(13) Im Hinblick auf die Schlussverurteilung (Anlage KB 21, Bl. 289 ff. OLG-Akte) entfällt die Zug-um-Zug-Beschränkung auf Abtretung der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung der Klägerin gegen die W. GmbH. Stattdessen ist der im Insolvenzverfahren erhaltene Betrag in Höhe von 2.700,25 Euro (Anlage KB 22, Bl. 300 OLG-Akte) abzuziehen.

bb) Aufgrund von Nachträgen steht der Klägerin gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B in Verbindung mit § 3 Abs. 3 des Bauvertrages (Anlage K 3, Bl. 6 AB-Klage) darüber hinaus ein weiterer Vergütungsanspruch in Höhe von 30.158,71 Euro zu. Im Einzelnen setzt sich der Betrag wie folgt zusammen:

1. Umräumarbeiten für einen Besichtigungstermin 652,50 Euro

2. Beweissicherung 900,00 Euro

3. Beseitigung Öltank 2.250,00 Euro

4. Errichtung Spielplatz 2.807,30 Euro

5. Anschlussarbeiten zum Nachbardach 733,91 Euro

6.Tür zum Laubengang 2.160,00 Euro

7. Kabelanschlusses bis zum Hauseingang 2.500,00 Euro

8. Einsatz eines Krans 1.000,00 Euro

9. Anschluss an das Kanalnetz 17.155,00 Euro

Gesamtsumme: 30.158,71 Euro

Jedenfalls nach dem umfassenden Vortrag der Klägerin im Rahmen der Anschlussberufung (Bl. 184 ff. OLG-Akte) und den dazu geordnet vorgelegten Belegen (Bl. 215 ff. OLG-Akte) sind diese Vergütungsansprüche aus den Nachträgen begründet und haben die Beklagten hiergegen auch keine erheblichen und substanziierten Einwendungen erhoben:

(1) Die Umräumarbeiten für einen Besichtigungstermin sind im Bautagebuch dokumentiert und die Stunden auf Auftraggeberseite abgezeichnet worden (Anlage KB 3, Bl. 215 ff. OLG-Akte). Die Auflistung der Umräumarbeiten und Abzeichnung erfolgte in der Spalte „Außervertragliche Arbeiten“. Eine Vereinbarung des Stundensatzes ist zwar nicht ersichtlich, allerdings entsprechen die rechnerisch ermittelten 45 Euro/Std. nach der Kenntnis des Senats aus anderen Verfahren einem angemessenen durchschnittlichen Stundensatz (§ 287 Abs. 2 ZPO).

(2) Für Maßnahmen der Beweissicherung hat die Klägerin einen Anspruch auf eine Zusatzvergütung in Höhe von 900 Euro. Ihre Beauftragung ergibt sich aus der vorlegten Kommunikation (Anlage KB 4, Bl. 217 ff. OLG-Akte). Gemäß Abgrenzungsliste im Erläuterungsbericht zum Angebot (Anlage K 3, Bl. 13 ff. AB-Klage) gehören Beweissicherungen nicht zum vertraglichen Leistungssoll. Die Beweissicherung erfasste sechs Objekte, bei denen eine Besichtigung zum Zwecke der Beweissicherung (Dokumentation des Bauzustandes) vorgenommen werden musste (Anlage KB 4, Bl. 217 ff. OLG-Akte und Anlage KB 5, Bl. 233 ff. OLG-Akte). Zu diesem Zwecke waren Kontaktaufnahmen zu den Eigentümern, Ortstermine sowie schriftliche Dokumentationen des Zustandes erforderlich. Wegen des damit gegebenen Aufwandes ist die von der Klägerin geltend gemachte Höhe angemessen (§ 287 Abs. 2 ZPO).

(3) Die E-Mail des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der Komplementärin der Bauträgerin vom 4. August 2016 ist Grundlage für die Auftragserteilung zur Beseitigung des Öltanks. In der E-Mail ging es um die Freiräumung des Grundstücks. In der Formulierung „Bitte vergeben sie den Auftrag sonst fremd, da die Erledigung drängt und wir das Grundstück freigeräumt haben wollen“ kommt der Auftrag an die Klägerin zum Ausdruck, für die Räumung des Grundstücks Sorge zu tragen. Aus dem Erläuterungsbericht zum Angebot (Anlage K 3, Bl. 13 ff. AB-Klage) ergibt sich, dass Abbrucharbeiten und damit auch das Entfernen des Öltanks vom Hauptauftrag ausgenommen sind. Die Beseitigung eines auf dem Grundstück vorgefundenen alten Öltanks gehört zu diesen Maßnahmen. Die Höhe der Aufwendungen ist hinreichend konkret und nachvollziehbar im Angebot der Firma DU., die als Nachunternehmer von der Klägerin mit der Durchführung der Arbeiten betraut war, nachgewiesen (Anlage KB 7, Bl. 236-238 OLG-Akte). Für den Vergütungsanspruch der Klägerin spielt es keine Rolle, dass sie lediglich ein Angebot der Firma DU., nicht jedoch deren Rechnung vorgelegt hat. Für die Abrechnungen der Leistungen im Verhältnis der Parteien kommt es auf eine Rechnung der Firma DU. als Nachunternehmerin der Klägerin nicht an. Dass der Öltank beseitigt worden ist, wird von den Beklagten nicht in Abrede gestellt. Gegen die Angemessenheit der Höhe des abgerechneten Betrages bestehen seitens des Senats keine Bedenken (§ 287 ZPO).

(4) Die Beauftragung zur Errichtung eines Spielplatzes ergibt sich hinreichend eindeutig aus der E-Mail des Herrn I. an Frau Q. vom 5. Juni 2018 (Anlage KB 8, Bl. 250 OLG-Akte): „[…] Da wir weder etwas mit den Gärten F. noch G. zu tun haben, fordern wir sie auf vorrangig die offenen Leistungen der Y. zu erledigen (Vorgarten, Plattenbelag & Spielplatz)“. Die Errichtung eines Spielplatzes war nicht vom ursprünglichen Bauauftrag umfasst. Das Angebot des von der Klägerin beauftragten Nachunternehmers Forster beschreibt transparent, welche Geräte angeschafft und verbaut wurden. Gegen die Angemessenheit der Höhe des abgerechneten Betrages bestehen seitens des Senats keine Bedenken.

(5) Bei den Anschlussarbeiten zum Nachbardach handelt es sich um Zusatzarbeiten, die nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B zusätzlich zu vergüten sind. Die Leistungen sind unstreitig nicht Teil des ursprünglichen Leistungssolls der Klägerin. Die Position betrifft Abdichtungsarbeiten, die nach objektiven Maßstäben für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung notwendig waren. Die Leistungen sind erbracht, wie sich aus der Fotodokumentation ergibt (Anlage KB 10, Bl. 250 OLG-Akte). Die Höhe der Rechnung der Firma ET. vom 12. Juni 2018 (Anlage KB 11, Bl. 252-254 OLG-Akte) ist nicht zu beanstanden. Sie entspricht der Höhe einer ortsüblichen Vergütung, die mangels anderweitiger Vereinbarung als Maßstab gemäß § 3 Abs. 3 des Bauvertrages (Anlage K 3, Bl. 6 AB-Klage) zugrunde zu legen ist.

(6) Die Beauftragung zur Herstellung einer abschließbaren Tür zum Laubengang erfolgte durch E-Mail des Beklagten zu 1) vom 23. Januar 2017 (Anlage K 12, Bl. 255 OLG-Akte). Die Abrechnung ist als ortsüblich im Sinne von § 3 Abs. 3 des Bauvertrages anzusehen. Der Betrag wird für die Herstellung und Montage einer verzinkten Toranlage von 2050 mm Höhe und 1265 mm Breite in einem Betonfundament geltend gemacht. Die Vergütung entspricht nach eigener Kenntnis des Senats aus vergleichbaren Bauvorhaben den ortsüblichen Preisen für eine derartige Leistung.

(7) Die Herstellung der Telekommunikationsanschlüsse war nicht vom ursprünglichen Bauvertrag umfasst. Gemäß Abgrenzungsliste im Erläuterungsbericht zum Angebot gehörten „[…] Erschließungskosten von öffentlichen Ver- und Entsorgungsunternehmen für alle ein- und auszuführenden Medien“ nicht zum Leistungssoll (Anlage K 3, Bl. 13 AB-Klage). Hierunter fallen auch die Telekommunikationsanschlüsse. Es handelt sich um Kosten für den Anschluss an ein öffentliches Netz. Unter diese Position sollten – auch in Anbetracht der weiten Formulierung – alle Aufwendungen fallen, die im Zusammenhang mit dem Anschluss des Neubauvorhabens an öffentliche Netze anfallen. Aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt sich, dass die Klägerin schließlich den Kabelanschluss erstellen sollte (Anlage KB 13, Bl. 256 ff., Bl. 260 OLG-Akte). Da nach § 3 Abs. 3 des Bauvertrages im Angesicht des Auftragsvolumens eine schriftliche Beauftragung nicht erforderlich war (Anlage K 3, Bl. 6 AB-Klage), können die in der Anlage dokumentierten Absprachen als ausreichende Grundlage für einen Vergütungsanspruch angesehen werden. Die geltend gemachte Pauschale, deren Herleitung sich aus Anlage KB 14 (Bl. 263 OLG-Akte) ergibt, ist dem Senat als ortüblich bekannt und ergibt sich aus seiner eigenen Einschätzung im Vergleich zu anderen Bauvorhaben.

(8) Die Grundlage für den Einsatz des Krans ergibt sich aus dem Protokoll über eine Baubesprechung vom 25. April 2017 (Anlage KB 15, Bl. 268-274 OLG-Akte). Dort heißt es ganz am Ende: „Fa. FJ. ist bereit, gegen entsprechende Kostenübernahme den Kran zu stellen mit Stundenabrechnung“ (Anlage KB 15, Bl. 274 OLG-Akte). Die Klägerin firmierte damals noch als „N. K. R. Baubetriebe GmbH“. Die Leistung ist von Vertretern der Bauträgerin im Bautagebuch in der Spalte „Außervertragliche Arbeiten“ abgezeichnet worden (Anlage KB 15, Bl. 275 OLG-Akte). Die Höhe der geforderten Vergütung ist unbedenklich, denn aus dem Bautagebuch ist ersichtlich, dass der Kran zwischen 06:00 Uhr und 18:00 Uhr zur Verfügung stand (Anlage KB 15, Bl. 275 OLG-Akte). Eine Vergütung von 1.000 Euro kann hierfür als ortsüblich angesehen werden.

(9) Der schriftliche Auftrag zum Anschluss des Objekts an das öffentliche Kanalnetz liegt in der E-Mail des Beklagten zu 1) vom 13. Juni 2016 „Ich bitte daher um Übernahme des Themas durch R..“ (Anlage KB 17, Bl. 276 OLG-Akte). Gemäß Abgrenzungsliste im Erläuterungsbericht zum Angebot gehörten „[…] Erschließungskosten von öffentlichen Ver- und Entsorgungsunternehmen für alle ein- und auszuführenden Medien“ nicht zum Leistungssoll (Anlage K 3, Bl. 13 AB-Klage). Dazu zählt auch der Anschluss an das Kanalnetz. Die Höhe der Kosten ergibt sich aus der Schlussrechnung des Nachunternehmers IB. vom 18. April 2018 (Anlage K18, Bl. 280-283 OLG-Akte). Der Betrag bewegt sich nach Kenntnis des Senats aus anderen Bauvorhaben für Objekte in dieser Größenordnung im Rahmen der Ortsüblichkeit.

cc) Als Schaden kann die Klägerin auch die Kosten des Verfahrens über zwei Rechtszüge gegen die letzte Komplementär-GmbH der Bauträgerin, der B., in Höhe von 29.508,58 Euro geltend machen. Der Empfänger von Baugeld, der dieses zweckwidrig verwendet, kann auch zum Ersatz der von dem Handwerker aufgewendeten Kosten für die gerichtliche Durchsetzung seiner Werklohnforderung verpflichtet sein (BGH, Urteil vom 12.12.1989 – VI ZR 12/89, NJW 1990, 1048 f., juris Rn. 18). Weil eine Erfüllung ihrer Werklohnforderung von der Bauträgerin wegen der zweckwidrigen Verwendung des Baugeldes nicht zu erlangen war, hat die Klägerin den im Ergebnis vergeblichen Versuch unternommen, Erfüllung von der ursprünglichen Komplementär-GmbH zu erlangen und aufgrund der Rechtsnachfolge das Verfahren gegen B. weitergeführt. Trotz ihrer Verurteilung durch den Senat mit Urteil vom 14. September 2022 (Az. 16 U 13/21) hat die letzte Komplementär-GmbH nicht geleistet. Eine Vollstreckung des titulierten Werklohns gegen die B. mit Sitz in M. ist nicht möglich, da kein Übereinkommen der Bundesrepublik Deutschland mit den Vereinigten Arabischen Emiraten existiert, wonach die Vollstreckung deutscher Titel in M. möglich wäre (Bälz/Almousa/Elrifai in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Werkstand: 66. EL Januar 2023; O. Länderberichte, Vereinigte Arabische Emirate, IV. 1. Staatsverträge). Die erforderliche Verbürgung der Gegenseitigkeit, die eine Vollstreckung auch ohne Staatsvertrag ermöglichen würde, ist nach herrschender Meinung nicht gegeben, jedenfalls aber streitig (vgl. Bälz/Almousa/Elrifai in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- undHandelssachen Werkstand: 66. EL Januar 2023; O. Länderberichte, Vereinigte Arabische Emirate, IV. 4. Verbürgung der Gegenseitigkeit). Durch dieses Verfahren über zwei Rechtszüge sind ausweislich des am 8. Dezember 2022 vom Landgericht Köln erlassenen Kostenfestsetzungsbeschlusses Verfahrenskosten in Höhe von 29.508,58 Euro entstanden, die ebenso wenig wie die Hauptforderung bezahlt oder eingezogen werden können. Die Beklagten sind wiederum analog § 255 BGB in Verbindung mit § 273 Abs. 1 BGB nur Zug um Zug gegen Abtretung der Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts vom 8. Dezember 2022 (Az. 90 O 116/19) verurteilt worden.

e) Der Verstoß gegen das BauFordSiG erfordert einen zumindest bedingten Vorsatz, d.h. das Wissen und die billigende Inkaufnahme hinsichtlich der Erfüllung sämtlicher objektiven Tatbestandsmerkmale (BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 305/99, BauR 2002, 620 f., juris Rn. 8 und 10). Im Falle des § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BauFordSiG genügt, dass die für den Baugeldempfänger handelnden Personen wussten, dass es sich um ein Bauvorhaben handelt und bei dem Nachunternehmer beteiligt sind (OLG D., Urteil vom 23.06.2021 – 11 U 266/19, BauR 2022, 120 ff., juris Rn. 65).

Die Beklagten wussten als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, dass es sich bei der Herstellung der Eigentumswohnanlage mit 15 Wohnungen in der V.-straße N01 in D. um ein Bauvorhaben handelt und die Klägerin von der Bauträgerin mit Bauvertrag vom 2. November 2015 als Nachunternehmer beauftragt worden war. Werden in einer solchen Situation eingenommene Gelder nicht zweckentsprechend eingesetzt, ohne dass sich der Unternehmer konkrete Kenntnis davon verschafft, wo die Mittel herkommen und wie sie verwendet werden, dann nimmt er zumindest billigend deren Baugeldeigenschaft in Kauf und handelt mithin bedingt vorsätzlich (OLG D., Urteil vom 23.06.2021 – 11 U 266/19, BauR 2022, 120 ff., juris Rn. 65). Etwaige Gewährleistungsrechte oder Gegenforderungen, an deren Bestehen die Beklagten geglaubt haben wollen, lassen den Vorsatz nicht entfallen. Bis zur abschließenden Klärung etwaiger Mängelrechte muss das Baugeld auf dem Baugeldkonto verbleiben und darf nicht anderweitig verwendet werden.

f) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO. Die ursprüngliche Fassung des ersten Zahlungsantrags in Höhe 859.879,62 Euro (Bl. 2 LG- Akte) ist dem Beklagten zu 1) am 15. Mai 2021 zugestellt worden (Bl. 15 LG-Akte), sodass insoweit die Rechtshängigkeit analog § 187 Abs. 1 BGB am darauf folgenden 16. Mai 2021 eingesetzt hat. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Klage in der ursprünglichen Fassung zum 12. Juli 2021 als zugestellt angenommen (Bl. 34 LG-Akte), sodass insoweit Rechtshängigkeitszinsen ab dem 13. Juli 2021 beansprucht werden können. Die Antragserhöhung vom 11. Oktober 2022 auf 1.464.845,18 Euro (Bl. 222 LG-Akte) ist beiden Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten am 18. Oktober 2022 (Bl. 245 LG-Akte) zugestellt worden. Hinsichtlich des Erhöhungsbetrag bestand damit Rechtshängigkeit ab dem 19. Oktober 2022. Der zweite Zahlungsantrag (Bl. 250 LG-Akte), der den Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten am 27. Januar 2023 (Bl. 254 LG-Akte) zugestellt worden, war seit dem 28. Januar 2023 rechtshängig.

g) Der Antrag auf Feststellung, dass die Ansprüche aus einer vorsätzlichen, unerlaubten Handlung der Beklagten herrühren, ist ebenfalls zulässig und begründet. Das Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 ergibt sich bei einem Anspruch aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung aus den erweiterten Vollstreckungsmöglichkeiten des § 850f Abs. 2 ZPO oder § 302 Nr. 1 InsO (BGH, Beschluss vom 03.03.2016 – IX ZB 33/14, NJW 2016, 1818 ff., Rn. 23). Die zugesprochenen Ansprüche folgen aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 1, 2 BauFordSiG und §§ 14 Abs. 1, 15 StGB. Die Beklagten haben auch – wie bereits ausgeführt – mit zumindest bedingten Vorsatz gehandelt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert für das Berufungsverfahren (§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG):

Berufung der Beklagten (1.172.003,39 Euro + 29.508,58 Euro =) 1.201.511,97 Euro

Anschlussberufung der Klägerin (1.199.461,85 Euro – 1.172.003,39 Euro =) 27.458,46 Euro

Gesamtsumme: 1.228.970,43 Euro