Gewährleistungsbürgschaft – Freigabe bei Mängeln wegen Verjährung

OLG Frankfurt – Az.: 23 U 158/15 – Beschluss vom 25.08.2016

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.08.2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert wird auf 430.365,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin als Bürgin begehrt Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft, die im Zusammenhang mit einem Nachunternehmervertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der X GbR (im Folgenden X) begeben wurde, sowie Feststellung, dass ein hieraus von der Beklagten geltend gemachter Anspruch verjährt ist.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Dieser ist wie folgt zu ergänzen:

Mit Schreiben vom 31.01.2006 (Anlage K 20, Bl. 188 f. d.A.) und vom 28.03.2006 (Anlage K 21, Bl. 190 d.A.) nahm die Beklagte gegenüber der X Mängelanzeigen betreffend die Wärmedämmung im Bereich der Lochblechfassaden vor.

Im Juni 2006 wurde das unter der A GmbH (im Folgenden A GmbH) betriebene Handelsgeschäft an eine andere GmbH veräußert (ohne Übergang von Verbindlichkeiten). Die bisherige A GmbH firmierte ab diesem Zeitpunkt als A1 in Ort1, berief ihren bisherigen Geschäftsführer, Herrn Z1, ab und berief Herrn Z2 als neuen Geschäftsführer. Die erwerbende GmbH firmierte ab Mitte des Jahres 2006 nunmehr unter dem Namen A weiterhin in Ort2; Herr Z1 wurde zu ihrem Geschäftsführer bestellt. Gleichwohl korrespondierte Herr Z1 bis Mitte des Jahres 2008 weiterhin unter Benutzung des alten Briefbogens für die X mit der Beklagten (Anlage B 4, Bl. 129 d.A. sowie Anlagen B 10 und 11, Bl. 226 f. d.A.). Die Beklagten adressierte ihre schriftlichen Mängelanzeigen an die X auch nach der Umfirmierung an die bisherige Geschäftsadresse der A GmbH (alt). Die Beklagte erlangte nach ihrem Vortrag erst im Jahr 2010 Kenntnis von der erfolgten Umfirmierung und der Existenz zweier verschiedener Gesellschaften mit beschränkter Haftung.

Über das Vermögen der A GmbH (neu) wurde mit Beschluss vom 01.10.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt RA1 zum Insolvenzverwalter bestellt. Ausweislich der Zustellungsurkunden (Anlage K 17, Bl. 180 f. d.A.) wurden ihm in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf die Streitverkündungsschriftsätze der Beklagten gegenüber der X und der A GmbH vom 12.11.2008 am 04.12.2008 förmlich zugestellt. Der B1 GmbH & Co. KG bzw. B2 GmbH & Co. KG (im Folgenden B KGs) wurden die Streitverkündungsschriftsätze am 22.12.2008 zugestellt. Rechtsanwalt RA2 meldete sich mit Schriftsatz vom 29.12.2008 zunächst ausschließlich für die beiden B KGs. Mit Schriftsatz vom 12.01.2009 zeigte er auch die Vertretung der X an und erklärte bezüglich dieser und der beiden B KGs den Beitritt. Den Streitverkündungsschriftsätzen der Beklagten gegenüber der Klägerin, der X und der A GmbH waren mit Ausnahme der Bürgschaftsgarantie keine Anlagen beigefügt.

Die Beklagte behauptet, die behaupteten Mängel am Sonnenschutz seien mit Schreiben vom 20.08.2008 und 13.10.2008 schriftlich gerügt worden. Die Klägerin bestreitet deren Zugang bei der X.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag der Anlage K 3 sei entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gemäß dessen § 10.2 i.V.m. § 7 unwirksam. Die Klägerin lege bereits nicht hinreichend konkret dar, dass die entsprechenden Klauseln gemäß § 305 Abs. 1 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden seien und die Beklagte bzw. die Firma C AG der Vertragspartnerin diese Klausel beim Abschluss des Vertrages gestellt habe. Zwar sei der erste Vertragsentwurf ersichtlich durch die Firma C AG gemäß deren Schreiben vom 23.11.2001 erfolgt. Jedoch hätten mehrere Vertragsverhandlungen stattgefunden, wie sich dem Vortrag der Beklagten und der Anlage K 22 entnehmen lasse, u.a. am 11.12.2001 gemäß der Anlage B 1, in der von einem „Individualvertrag” die Rede sei. Auch der Text sowie die Gestaltung des Vertrages am 01.12.2001 deuteten auf gerade das streitgegenständliche Projekt mit dieser erheblichen Größenordnung hin bzw. seien auf dieses eindeutig zugeschnitten. Selbst in den Klauseln der §§ 7 und 10 seien Änderungen handschriftlich erfolgt, was gerade dafür spreche, dass die Klauseln verhandelt worden seien, ohne dass die Klägerin gemäß ihrer Darlegungslast Gegenteiliges vorgetragen hätte.

Zudem sei entgegen der klägerischen Auffassung eine – unzulässige – Sicherheit in Höhe von 10 % wegen Gewährleistung nicht vereinbart worden, weil nach dem Nachunternehmervertrag die X gemäß Vertrag 10.1 eine Vertragserfüllungssicherheit von 5 % des Auftragswertes zu stellen gehabt habe, die nach Abnahme zurückzugeben gewesen sei, weshalb eine Überschneidung der Sicherungszwecke von Vertragserfüllungssicherheit und Gewährleistungssicherheit nicht vorliege. Getrennt hiervon hätten die Parteien in § 7 Abs. 2 für die Zeit nach Abnahme die Schlusszahlung in Höhe von 95 % der Bruttoschlussrechnungssumme geregelt mit dem Recht, diesen Zahlungseinbehalt von 5 % für die Gewährleistungszeit durch Bürgschaften abzulösen, wie die § 7 Abs. 2 und § 10 Abs. 2 es übereinstimmend regelten. Überzeugend habe die Beklagte hierzu die in § 7 Abs. 2 formulierte Vorlage zweier Gewährleistungsbürgschaften mit der Tatsache erklärt, dass die X aus den beiden Gesellschaftern A und B bestanden habe und die dahinter stehenden das Aval gebenden Banken folglich zwei getrennte Urkunden und zwar in der Summe von 5 % hätten geben sollen.

Das klägerische Argument der Unwirksamkeit wegen des Verzichts auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB könne ungeachtet der Rechtsprechung des BGH vom 16.01.2003 (X ZR 171/00 ) wegen der vorgenannten fehlenden Darlegung der Klägerin zum Vorliegen von AGB dahinstehen, wozu die Klägerin auch ein etwaiges Muster gemäß § 10 Ziffer 10.2 des Vertrages der Anlage K 3 trotz Hinweises der Beklagten nicht vorgelegt habe.

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Dem Antrag zu 1) ebenso wie dem Antrag zu 2) fehle weiter der Erfolg, weil die Klägerin sich auch nicht auf die Verjährung der Bürgschaftsforderung oder der Ansprüche der Hauptschuldnerin X gemäß § 768 BGB berufen könne. Die Verjährung der Bürgschaftsforderung richte sich nach §§ 195, 199 BGB n. F., denn die Gewährleistungsbürgschaft der Klägerin sei am 11.12.2003 gegeben worden. Damit verjähre die Forderung aus der Bürgschaft innerhalb von 3 Jahren nach Entstehung des Anspruches und nach Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen. Damit trete hier die Verjährung zum Ablauf des Jahres 2010 ein, weil die Beklagte nach dem Parteivortrag und ausweislich des anwaltlichen Schreibens der Beklagten vom 10.04.2013 gemäß der Anlage K 12 die gegenständlichen Mängel hinsichtlich der Fassade mit Schreiben u.a. vom 30.01.2007 angezeigt habe.

Vor Ablauf des Jahres 2010 sei eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Ziffer 6 BGB eingetreten, weil der Klägerin in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf eine wirksame Streitverkündung der Beklagten vom 12.11.2008, bei Gericht eingegangen am 13.11.2008, am 08.12.2008 zugestellt worden sei.

Diese Streitverkündung sei formwirksam im Sinne des § 73 ZPO gewesen, denn die Art der geltend gemachten Mängel sei jedenfalls durch die der Streitverkündung beigefügte Antragsschrift ersichtlich. Auch das Argument der Klägerin zu der fehlenden Darlegung der Rechtsinhaberschaft der Beklagten überzeuge nicht, da bereits in der Bürgschaftsurkunde der Anlage K 7 selbst die Überleitungsvereinbarung genannt sei und im Streitverkündungsschriftsatz der Beklagten vom 12.11.2008 gemäß der Anlage K 10 auf Seite 3 der Hinweis enthalten sei: „vormals D AG”.

Der Zulässigkeit der Streitverkündung stehe auch nicht § 72 ZPO entgegen, denn die in Absatz 1 dieser Vorschrift genannten Ansprüche auf Gewährleistung und Schadloshaltung seien nur beispielhafte Umschreibungen und keine abschließende Aufzählung. Die Ansprüche, wegen derer die Streitverkündung ausgesprochen worden sei, ergäben sich auch aus einem Alternativverhältnis, denn bezüglich der Hauptschuldnerin X liege ein Fall eines Anspruches der Beklagten als streitverkündeter Dritter gegen einen weiteren Dritten vor, auch wenn die Beklagte als Gesellschafterin der X ihrerseits bereits Antragsgegnerin gewesen sei. Bezüglich der Klägerin als Bürgin gelte aus Sicht der Beklagten als Dritter Gleiches, denn die Klägerin hafte nur kumulativ mit der Hauptschuldnerin und nicht kumulativ mit der Antragstellerin oder der Beklagten. Dass ansonsten bei kumulativer Haftung von Partei und Dritten § 72 ZPO als nicht anwendbar erachtet werde (vgl. Zöller-Vollkommer, 30. Auflage, Rz 8 zu § 72 ZPO), stehe hier angesichts der konkreten Konstellation der Beteiligten nicht entgegen.

Auch die Einrede der Verjährung bezüglich des Anspruches der Beklagten gegenüber der Hauptschuldnerin X gemäß § 768 BGB führe nicht zum Erfolg. Insoweit sei hier die Abnahme mit dem 14.11.2003 gemäß § 8 der Anlage K 3 bzw. des Protokolls der Anlage B 2 zugrunde zu legen, weshalb angesichts der nach § 9 des Vertrages vereinbarten Gewährleistungszeit von 5 Jahren diese bis zum 14.11.2008 laufe.

Die Hemmung der Verjährung sei mit Eingang des Streitverkündungsschriftsatzes der Beklagten bei dem Landgericht Düsseldorf in dem selbständigen Beweisverfahren am 13.11.2008 gemäß der Anlage K 10 eingegangen, weil die Zustellung dieser Streitverkündung demnächst im Sinne des § 167 BGB an einen Vertreter der Auftraggeberin der Beklagten erfolgt sei. Hierbei handele es sich ausweislich dessen Schriftsatzes gemäß der Anlage B 6 vom 12.01.2009, mit dem er den Beitritt für die X und die Firma B erklärte habe, um Rechtsanwalt RA2.

Soweit die Klägerin fehlende Vollmacht gemäß § 714 BGB eingewendet und dies unter Zeugenbeweis des Geschäftsführers der Firma A (alt) gestellt habe, sei dies nicht plausibel und eine Beweiserhebung hinsichtlich der insoweit ins Blaue erhobenen Behauptung nicht veranlasst, weil die Beklagte ohne qualifizierte Entgegnung der Klägerin überzeugend auf das Recht der Firma B zur Vertretung der X gerade ausweislich der als Anlage B 8 vorgelegten Vereinbarung aus dem September 2011 verweise. Jedenfalls unter Rechtscheinsaspekten sei ungeachtet einer sonstigen Vertretung der Firma A (alt) durch Herrn Z1 von einer Vertretungsbefugnis der X durch die Firma B im selbständigen Beweisverfahren auszugehen gewesen, die ihrerseits Rechtsanwalt RA2 wirksam bevollmächtigt habe.

Insoweit könne dahinstehen, ob sich die Klägerin überdies gemäß der Argumentation der Beklagten angesichts der Rüge der Mängel durch die Hauptschuldnerin in unverjährter Zeit bereits überhaupt nicht auf die Verjährung der Ansprüche der Beklagten gegen die Hauptschuldnerin berufen könne. Ebenfalls dahinstehen könne die Frage einer Hemmung diesbezüglicher Ansprüche der Beklagten durch Verhandlung gemäß § 203 BGB oder eine Verlängerung der Verjährungsfrist durch Mangelbeseitigungsaufforderung gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wird ausgeführt, das Landgericht habe die Anforderungen für das Vorliegen von allgemeinen Geschäftsbedingungen im Hinblick auf den Nachunternehmervertrag vom 11.12.2001 überspannt. Es bestehe bereits ein erster Anschein dafür, dass Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert seien, wenn der Vertrag zahlreiche formularmäßige Klauseln enthalte, die typischerweise in Bauverträgen verwendet würden (BGH, Urt. v. 13.09.2001 – VII ZR 487/99 Rn. 29, zit. nach juris). Dies sei hier der Fall, was das Landgericht verkenne. Das Landgericht lasse ferner außer Betracht, dass auch einzelne Klauseln in einem ansonsten individuell gestalteten Vertrag allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen könnten (BGH, Urt. v. 26.09.1996 – VII ZR 318/95 Rn. 7, zit. nach juris). Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht den Vortrag der Parteien nicht umfassend und zutreffend gewürdigt, etwa wenn es angenommen habe, es hätten mehrere Vertragsverhandlungen stattgefunden, wohingegen nur eine Verhandlung am 11.12.2001 stattgefunden habe. Insgesamt sei die Annahme der Landgerichts, die Sicherungsabrede in § 7, 10 des Nachunternehmervertrages sei wirksam, rechtfehlerhaft. Fehl gehe auch die Hilfserwägung des Landgerichts, §§ 7, 10 des Nachunternehmervertrages seien auch unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.

Soweit das Landgericht bei der Verneinung der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Hinblick auf den formularmäßigen Verzicht auf die Einrede der Anfechtung, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage auch darauf abstellt, die Klägerin habe das unter § 10 Ziff. 2 des Nachunternehmervertrages genannte Muster der Gewährleistungsbürgschaft trotz Hinweises der Beklagten nicht vorgelegt, rügt die Klägerin mangels entsprechenden Hinweises des Landgerichts einen Verfahrensfehler und legt nunmehr in der Berufung das entsprechende Muster vor (Anlage K 23, Bl. 525 d.A.).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Verjährungsfrist bezüglich der Bürgschaftsanforderung im Hinblick auf den geltend gemachten Mangel im Bereich der Lochblechfassade nicht erst am 01.01.2008, sondern bereits am 01.01.2007 zu laufen begonnen. Die Beklagte habe die X bezüglich dieses Mangels bereits mit Schreiben vom 31.01.2006 unter Fristsetzung bis 14.02.2006 und mit Schreiben vom 28.03.2006 unter Fristsetzung bis 11.04.2006 zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 11.09.2012 (XI ZR 56/11) habe dies zur Folge, dass bereits mit Ablauf der ersten Frist zur Mangelbeseitigung am 14.02.2006 der Anspruch der Beklagten gegen sie, die Klägerin, aus der Gewährleistungsbürgschaft (ihre Wirksamkeit vorausgesetzt) fällig geworden sei, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Daher habe die Verjährungsfrist bereits am 01.01.2007 zu laufen begonnen.

Demgegenüber habe das Landgericht nicht festgestellt, wann die Verjährungsfrist hinsichtlich der Bürgschaftsforderung in Bezug auf den Mangel im Bereich des Sonnenschutzes zu laufen begonnen habe. Es habe insoweit offenbar verkannt, dass jeder Mangel eigenständig eine Verjährung des Bürgschaftsanspruchs auslöse. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, dass dieser Mangel mit Schreiben vom 20.08.2008 und 13.10.2008 gerügt worden sei, seien diese Schreiben der X nie zugegangen.

Das Landgericht habe überdies rechtsfehlerhaft angenommen, die Zustellung der Streitverkündungsschrift der Beklagten gegenüber der Klägerin am 08.12.2008 habe die für die Bürgschaftsforderung maßgebliche Verjährungsfrist, die zum Ende des Jahres 2010 geendet hätte, gehemmt. Die Streitverkündung gegenüber der Klägerin erfülle nicht die Anforderungen des § 73 ZPO und sei daher unwirksam. Die Streitverkündungsschrift sei ohne Anlagen zugestellt worden, weshalb die Klägerin nicht habe erkennen können, wegen welcher Mängel die Streitverkündung erfolgt sei. Ungeachtet dessen ergebe sich aus der Streitverkündungsschrift auch nicht die Rechtinhaberschaft der Beklagten bezüglich etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen die X. Hieran änderten entgegen der Auffassung des Landgerichts auch der in der Bürgschaftsurkunde genannte Überleitungsvertrag und der Hinweis in der Streitverkündungsschrift „vormals D AG“ nichts. Die Beklagte hätte insoweit den Inhalt des Handelsregisters vortragen müssen, aus dem sich ergebe, dass die Beklagte mit der D AG personenidentisch sei. Die Beklagte habe ihre Gläubigerstellung gegenüber der X und der Klägerin in dem Streitverkündungsschriftsatz nicht hinreichend dargetan. Bereits dies habe zur Folge, dass die Mängelansprüche der Beklagten gegen die X im Hinblick auf den Sonnenschutz und die Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin mit dem Ablauf des 14.11.2008 verjährt seien.

Überdies sei die Streitverkündung der Beklagten gegenüber der Klägerin gemäß § 72 ZPO entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zulässig. Die Klägerin sei in Bezug auf die Beklagte nicht Dritte i.S.v. § 72 ZPO. Der Bürgschaftsanspruch sei weder ein Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung noch liege insoweit ein Verhältnis der wechselseitigen Ausschließung vor.

Schließlich seien auch die Ansprüche der Beklagten gegen die X verjährt, was das Landgericht ebenfalls verkannt habe. Der für die X bestimmte Streitverkündungsschriftsatz der Beklagten sei Rechtsanwalt RA2 nie zugestellt worden, sondern dem Insolvenzverwalter der A GmbH (neu). Dies schließe die landgerichtliche Annahme einer „demnächst“ erfolgten Zustellung an die X aus. Überdies sei zwischen dem Eingang der Streitverkündung bei Gericht und der Zustellung an den Insolvenzverwalter ein Zeitraum von fast zwei Monaten vergangen, so dass die Zustellung nicht mehr demnächst erfolgt sei. Die von der Klägerin bestrittene Bevollmächtigung von Rechtsanwalt RA2 könne entgegen der landgerichtlichen Vorgehensweise nicht schlicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass dieser für die X den Beitritt erklärt habe. Auch eine Heilung des Zustellungsmangels komme nicht in Betracht. In verfahrensfehlerhafter Weise habe das Landgericht angenommen, die Klägerin habe die fehlende Vollmacht von Rechtsanwalt RA2 „ins Blaue hinein“ behauptet. Die Klägerin habe sich auf die gesetzliche Vermutung des § 714 BGB gestützt, wonach die Gesamtvertretung in einer GbR der Regelfall sei. Wäre das Landgericht dem Beweisangebot der Klägerin nachgegangen, wäre die fehlende Vollmacht nachgewiesen worden.

In Bezug auf die behaupteten Mängel am Sonnschutz sei das OH-Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf seit Ende August 2014 mit Zustellung des Sachverständigengutachtens beendet. Diesbezüglich sei die Verjährungsfrist nur bis Ende Februar 2015 gehemmt gewesen und laufe seitdem weiter. Selbst wenn man von einer wirksamen und damit verjährungshemmenden Zustellung der Streitverkündung gegenüber der X ausgehe, sei der 1 Tag, der noch zwischen dem Eingang der Streitverkündung beim Landgericht Düsseldorf (12.11.2008) und der Verjährung des Anspruchs nach der Berechnung des Landgerichts (13.11.2008) gelegen habe, längst verstrichen.

Hinsichtlich des Mangels im Bereich der Lochblechfassade sei das selbständige Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 23.12.2015 (Bl. 484 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt, das am 21.08.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 3-14 O 154/13 aufzuheben und

1. die Beklagte zu verurteilen, die Gewährleistungsbürgschaftsurkunde Nr. … vom 01.12.2013 über 430.365,00 € an die Klägerin herauszugeben,

2. festzustellen, dass eine etwaige Forderung der Beklagten gegen die Klägerin aus der von ihr – der Klägerin – herausgelegten Gewährleistungsbürgschaft Nr. … vom 01.12.2013 über 430.365,00€ verjährt ist und ihr – der Klägerin – daher ein entsprechendes dauerndes Leistungsverweigerungsrecht zusteht.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Sie trägt ergänzend vor, dass es nach Abschluss des OH-Verfahrens in Bezug auf die geltend gemachten Mängel am Sonnenschutz unverzüglich Verhandlungen zwischen der Beklagten und der X aufgenommen worden seien. Im Jahr 2015 seien die Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt und im Januar 2016 abgeschlossen worden.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 08.03.2016 (Bl. 566 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 12.07.2016 auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung beschlussweise zurückzuweisen. Hierzu hat die Klägerin fristgemäß mit Schriftsatz vom 10.08.2016 Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 10.08.2016 (Bl. 669 ff. d.A.) Bezug genommen.

II. Die Berufung ist zwar statthaft und zulässig, hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg.

Der Senat verweist auf seinen Hinweisbeschluss vom 12.07.2016, wonach er aufgrund eingehender Beratung beabsichtige, die Berufung durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe und die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-4 ZPO ebenfalls vorlägen. Zu dem Beschluss hat die Klägerin zwar Stellung genommen; aufgrund des Inhalts des Schriftsatzes vom 10.08.2016 sieht der Senat nach erneuter Beratung einstimmig aber keine Veranlassung, seine in dem Hinweisbeschluss dargelegte Rechtsauffassung zu revidieren. Das Vorbringen beinhaltet zu den tragenden Erwägungen im Hinweisbeschluss keine neuen, wesentlichen rechtlichen Gesichtspunkte. Die Argumente hat der Senat bereits geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Ergänzend ist folgendes anzumerken:

Soweit die Klägerin meint, der Senat habe den Sachvortrag der Parteien nicht ausreichend präzise wiedergegeben bzw. streitigen Vortrag als unstreitig behandelt, ist eine entsprechende Anpassung der ergänzenden Feststellungen zum Tatbestand erfolgt.

Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass es sich bei der A1 GmbH im rechtsförmlichen Sinne nicht um die Rechtsnachfolgerin der A GmbH (alt) handelt. Dies lässt jedoch die allein entscheidungserhebliche Tatsache unberührt, dass die A1 GmbH inzwischen Gesellschafterin der X ist und die Zustellung der Streitverkündungsschrift daher an diese hätte erfolgen müssen, um eine Verjährungshemmung eintreten zu lassen.

Die Ausführungen der Klägerin auf S. 38 f. ihrer Berufungsbegründung zu dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 12.07.2016 unerwähnt gelassen, da sie nach Auffassung des Senats nicht entscheidungserheblich sind.

Soweit die Klägerin moniert, der Senat habe in seinem Hinweisbeschluss vom 12.07.2016 das nunmehr von ihr vorgelegte Muster der Gewährleistungsbürgschaft der C AG unberücksichtigt gelassen, trifft dies nicht zu. Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss auf S. 14 aufgeführt:

„Das Gericht hat in rechtsfehlerfrei begründeter Weise angenommen, dass sämtliche Klauseln des Nachunternehmervertrages, auch die die Gewährleistungsbürgschaft betreffende, individualvertraglich vereinbart wurden. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Gewährleistungsbürgschaft offenbar nach dem Willen der Vertragsparteien dem vorgelegten Muster entspricht, das im Falle der Verwendung im Rahmen allgemeiner Vertragsverhandlungen nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 16.01.2003 – IX ZR 171/00 Rn. 18; ebenso OLG Frankfurt, Urt. v. 27.09.2012 – 5 U 7/12 Rn. 17, zit. nach juris) aufgrund des formularmäßigen Ausschlusses der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führt.“

An dieser Rechtsauffassung hält der Senat nach erneuter Prüfung fest. Einer Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen bedarf es daher nicht. Die weiteren Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 10.08.2016 betreffend die aus ihrer Sicht bestehende Unwirksamkeit der Sicherungsabrede beschränken sich auf eine Wiederholung ihrer Berufungsangriffe und den unzulässigen Versuch, die gerichtliche Auslegung und Würdigung der Vertragsumstände durch eine eigene zu ersetzen.

Auch die Einwände der Klägerin gegen die aus des Senats bestehende Geltung von § 17 Nr. 8 VOB/B greifen nicht durch.

Soweit die Klägerin annimmt, der Senat habe die Regelung des § 17 Nr. 8 VOB/B auf den Bürgschaftsvertrag angewandt und gehe davon aus, dass die Klägerin gehindert sei, die Einrede der Verjährung der Bürgschaftsforderung zu erheben, geht diese Annahme fehl. Der Senat hat diese Regelung vielmehr herangezogen, um eine Pflicht der Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaft – ungeachtet einer etwaigen Verjährung der Hauptforderung – zu verneinen. Demgegenüber geht der Senat hinsichtlich der Bürgschaftsforderung davon aus, dass die Einrede der Verjährung zwar wirksam erhoben wurde, die Bürgschaftsforderung aber (aus anderen Gründen) nicht verjährt ist.

Soweit die Klägerin auf einen Beschluss des OLG Dresden vom 13.12.2007 (12 U 1498/07) verweist und meint, dass die Regelung des § 17 Nr. VOB/B a.F. einer isolierten Klauselkontrolle nicht standhalte, ist diese Entscheidung für das streitgegenständliche Verfahren ohne Aussagekraft. Das OLG Dresden führt insoweit aus, dass „unter den hier gegebenen Umständen“, die nicht vollumfänglich bekannt sind, da es sich bei der Entscheidung um einen Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO handelt, der Bezug auf den vorangegangenen, nicht veröffentlichten Hinweisbeschluss nimmt, die Regelung des § 17 Nr. 8 VOB/B der isolierten Klauselkontrolle nicht standhalte. Dass die Regelung des § 17 Nr. 8 VOB/B nicht per se unwirksam ist, hat der BGH mit dem bereits im Hinweisbeschluss vom 12.07.2016 zitierten Urteil vom 21.01.1993 (VII ZR 127/91) entschieden. Umstände, die hier vom typischen Regelungsfall des § 17 Nr. 8 VOB/B a.F. abweichen und deshalb ausnahmsweise eine Unwirksamkeit der Regelung des § 17 Nr. 8 VOB/B begründen könnten, sind jedoch nicht ersichtlich.

Die Annahme der Klägerin, die Beklagte sei jedenfalls verpflichtet, die gewährte Sicherheit teilweise frei zu geben, da selbst nach Auffassung des Senats lediglich der Mängel an der Wärmedämmung in unverjährter Zeit angezeigt worden sei, geht ebenfalls fehl. Die Bürgschaft kann nicht stückweise, etwa – nach Vorstellung der Klägerin – durch Reduzierung der Bürgschaftssumme o.ä., herausgegeben werden. Die Bürgschaft dient in der vereinbarten Höhe der Absicherung etwaig bestehender Gewährleistungsansprüche. Eine „Ermäßigung“ der Bürgschaft entsprechend der Höhe der in Streit stehenden Gewährleistungsansprüche kommt bereits nach der rechtlichen Konstruktion der Bürgschaft unter keinen Umständen in Betracht.

Soweit die Klägerin die vom Senat als zulässig angesehene Streitverkündung der Beklagten gegenüber der Klägerin erneut angreift, verbleibt es bei der im Hinweisbeschluss vom 12.07.2016 dargelegten Rechtsauffassung. Die Beklagte hat für den Fall des ungünstigen Ausgangs des selbständigen Beweissicherungsverfahrens aus ihrer Sicht einen Anspruch auf Schadloshaltung gegenüber der bürgenden Klägerin. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich hierbei um ein Alternativverhältnis, das eine Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 ZPO zulässt.

Unter weiterer Bezugnahme auf die im Hinweisbeschluss vom 12.07.2016 im Einzelnen ausgeführten Gründe weist der Senat die Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück. Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21.10.2011 (BGBl. I S.2082) liegen vor, da die Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO), wie sich aus den obigen Darlegungen ergibt. Es liegt keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO vor. Da die entscheidenden Rechtsfragen geklärt sind, bedarf es auch keiner Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts bzw. der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO).

Im Hinblick auf die Bedeutung der Sache für die Berufungsklägerin sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Senat der Begründung des Landgerichts weitgehend folgt (vgl. zu diesen Kriterien der Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zu der Änderung in § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO, BT-Drs.17/6406, S. 9), ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 i.V.m. 709 S. 2 ZPO.