Oberlandesgericht Bremen – Az.: 5 U 38/10 – Urteil vom 08.12.2011
Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichte Bremen, 4. Zivilkammer, vom 29.10.2010 wie folgt abgeändert:
Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 155.288,35 € nebst Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 16.12.2005 zu zahlen.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 47.575,00 € nebst Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 16.12.2005 zu zahlen.
Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 155.288,35 € nebst Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 16.12.2005 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin die Hälfte aller weiteren Schäden zu ersetzen, die der Klägerin in Zukunft dadurch entstehen, dass ein Austausch solcher Fenster der Fassade der Südseite des Büro- und Ausstellungsgebäudes in Bremen, Haferwende 7, erforderlich wird, die nicht von den infolge der mangelhaften Erstellung der Fassade auftretenden Schlieren und Verätzungen gereinigt werden können.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten zu 1) und die Berufung des Beklagten zu 2) werden zurückgewiesen.
Für die Kosten der ersten Instanz gilt: Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin 43%, die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 34%, die Beklagte zu 1) alleine 6% und der Beklagte zu 2) alleine 17%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin 54% und die Beklagte zu 1) 46%. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tragen die Klägerin 33%, der Beklagte zu 2) 67 %.
Für die Kosten der Berufung gilt: Von den bis zur Berufungsrücknahme der Klägerin am 10.02.2011 entstandenen Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin 44%, die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 33%, die Beklagte zu 1) alleine 6% und der Beklagte zu 2) alleine 17%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin 56% und die Beklagte zu 1) 44%. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) tragen die Klägerin 31%, der Beklagte zu 2) 69 %.
Von den nach der Berufungsrücknahme der Klägerin am 10.02.2011 entstandenen Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin 31%, die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 41%, die Beklagte zu 1) alleine 7% und der Beklagte zu 2) alleine 21%. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin 52% und die Beklagte zu 1) 48%. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt dieser selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird wie folgt festgelegt:
für die Berufung der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) auf 44.000,00 €,
für die Berufung der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) auf 137.650,00 €,
für die Berufung der Beklagten zu 1) auf 441.726,70 € und
für die Berufung des Beklagten zu 2) auf 310.576,70 €.
Gründe
I
Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen angeblich mangelhafter Bauausführung bzw. angeblich mangelhafter Architektenleistung geltend. Die Klägerin hat auf dem Grundstück … in Bremen im Jahr 1995 durch die Beklagte zu 1) ein Ausstellungs- und Bürogebäude mit Lagerhalle errichten lassen. Der Beklagte zu 2) wurde insoweit mit Architektenleistungen beauftragt.
Durch das den Beklagten jeweils am 05.11.2010 zugestellte Urteil vom 29.10.2010 hat das Landgericht Bremen unter Abweisung der weitergehenden Klage die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin € 310.576,70, und die Beklagte zu 1), an die Klägerin weitere € 106.150,00 jeweils nebst Zinsen in Höhe von 1 Prozentpunkt über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 16.12.2005 zu zahlen. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin die Hälfte aller weiteren Schäden zu ersetzen, die der Klägerin in Zukunft dadurch entstehen, dass die Beklagte zu 1) die Fassade des Ausstellungs- und Bürogebäudes in Bremen, …, mangelhaft erstellt hat, was sich insbesondere dadurch zeigt, dass sich auf der Außenseite der Fenster Schlieren und Verätzungen bilden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Gegen dieses Urteil richten sich die am 29.11.2010 durch die Beklagte zu 1) und am 03.12.2010 durch den Beklagten zu 2) eingelegten und begründeten Berufungen, mit denen sie jeweils ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgen.
Die Klägerin hat ihre zunächst eingelegte Berufung (Bl. 452) mit Schriftsatz vom 09.02.2011, bei Gericht eingegangen am 10.02.2011, zurückgenommen (Bl. 520).
In ihrer Berufungsbegründung wiederholt und vertieft die Beklagte zu 1) ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, dass das Landgericht zur Frage der Höhenlage der Lagerhalle keine eigenen Feststellungen darüber getroffen habe, was zwischen den Parteien vertraglich vereinbart gewesen sei. Sie beruft sich darauf, dass nach der ursprünglichen Planung der Klägerin vorgesehen gewesen sei, die Sohle (Oberkante Rohdecke) im Erdgeschoss des Bürogebäudes auf 3,60 m über NN und die Sohle der Lagerhalle auf 2,30 m über NN auszuführen. Die Höhe der maßgeblichen Kanalschächte der Regenwasserkanalisation sei dabei zwingend mit 1,94 m über NN vorgegeben gewesen. Diese ursprünglich geplante Höhenlage der Gebäude sei von der Klägerin allerdings im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens – und zwar noch vor Abschluss des zugrundeliegenden Werkvertrages vom 25.01.1995 – zur Herstellung der baurechtlichen Zulässigkeit des Bürogebäudes fallen gelassen und dahingehend geändert worden, dass dessen Sohle (Rohfußboden Erdgeschoss) auf 3,40 m über NN anzuordnen gewesen sei. Dass die Beklagte zu 1) die Sohle der Lagerhalle danach auf 2,10 m über NN ebenfalls abzusenken gehabt habe, ergebe sich aus den planerischen Vorgaben und der Orientierung an dem beim Bürogebäude festgelegten sog. Bau-Null in den Ausführungsplänen Nr. 10 und 12 (Anlagen B 21, Bl. 597 und B 22, Bl. 598). Danach habe die Lagerhalle 1,30 m unter dem Bau-Null des Bürogebäudes, mithin auf 2,10 m über NN errichtet werden sollen. Die Höhenvorgabe 2,10 m über NN für die Lagerhalle sei überdies auch Bestandteil des der Beklagten zu 1) zur Ausführung des Bauvorhabens an die Hand gegebenen Gründungsgutachtens des Grundbaulabors B. vom 16.01.1995 gewesen. Im Rahmen eines Abstimmungsgespräches zwischen einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) und dem von der Klägerin dazu ausdrücklich ermächtigten Beklagten zu 2) am 13.02.1995 sei zur Vermeidung von mit Mehrkosten verbundenen, umfangreichen Grundstücksauffüllungen vereinbart worden, die Sohle der Lagerhalle nochmals um 10 cm abzusenken und danach in einer Höhe von 2,00 m über NN auszuführen. Die tatsächliche Lage der Sohle der Lagerhalle bei 2,03 m über NN weiche somit entgegen den Ausführungen des Landgerichtes gerade nicht negativ von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit ab. Einen Plan Nr. 13 mit dem Datum vom 30.01.1995 und mit Fortschreibung vom 21.02.1995, nach welchem die Höhe der Lagerhalle durch den Beklagten zu 2) auf 2,20 m über NN festgesetzt worden sei (vgl. die Anlage zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 01.07.2011, Bl. 566), habe sie von dem Beklagten zu 2) nicht erhalten. Soweit die Höhe des Straßenniveaus durch Ausbauplanungen der Stadtgemeinde Bremen nachträglich verändert worden sei, könne dies der Beklagten zu 1) nicht angelastet werden. Ihr könnten auch Verstöße gegen Hinweispflichten nicht vorgehalten werden, weil sie im Hinblick auf die vorliegende und für sie ausführungstechnisch verbindliche Entwässerungsgenehmigung nicht in Betracht habe ziehen können, dass die Höhenlage der Kanalschächte noch verändert werden würde. Sie hafte daher auch nicht für die infolge der mangelhaften Höhenlage zu korrigierende Hofpflasterung. Überdies entspräche die Hofpflasterung genau den planerischen Vorgaben des für die Klägerin insoweit tätig gewesenen Dipl.-Ing … .
Die Haftung für die Fensterverunreinigungen hat die Beklagte zu 1) dem Grunde nach und in der Höhe mit 4.000,00 € unstreitig gestellt (Bl. 613).
Der Beklagte zu 2) meint, das Landgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, dass er bezüglich des streitgegenständlichen Bauvorhabens mit der Objektüberwachung gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI beauftragt worden sei. Dies habe die beweispflichtige Klägerin nicht nachweisen können. Insbesondere ergebe sich dies nicht aus seiner Abrechnung (Anlage K 11). Was die Höhenlage der Lagerhalle betrifft, sei der Beklagte zu 2) bei dem Gespräch mit dem Zeugen … über eine Reduzierung der Höhenlage um 10 cm von einem Höhenmaß von 2,30 m über NN ausgegangen. Er habe nicht davon ausgehen müssen, dass von seinen Plänen abgewichen werde. Überdies habe er den Plan Nr. 13 mit dem Datum vom 30.01.1995 unter dem 21.02.1995 fortgeschrieben, dort die Hohe der Lagerhalle auf 2,20 m über NN festgesetzt und diesen Plan der Klägerin und der Beklagten zu 1) übersandt.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts. Auf die von der Beklagten zu 1) behauptete Absprache über eine Änderung der Planung komme es nicht an, weil die Beklagte zu 1) in diesem Fall ihre Prüflings- und Hinweispflicht verletzt hätte. Eine Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) auf eine Absenkung auf 2 m über NN habe es im Übrigen nicht gegeben. Die Notwendigkeit, die Höhenlage der Erdgeschoss-Rohdecke zu reduzieren, habe aus bauordnungsrechtlichen Gründen allein das Bürogebäude betroffen. Die Angabe eines „Bau-Null“ in den Ausführungsplänen Nr. 10 Und 12 habe lediglich Bedeutung für die durch die Genehmigungsbehörde vorzunehmende Kontrolle, ob die bauplanungsrechtlichen Festsetzungen zur Gebäudehöhe eingehalten seien. Die Höhenangaben im Gründungsgutachten vom 16.01.1995 seien nicht maßgeblich, weil das Gründungsgutachten insgesamt lediglich empfehlenden Charakter besessen habe. Weder die Baugenehmigung noch die Entwässerungsgenehmigung und die Genehmigung für die Grundwasserabsenkung gingen von einer reduzierten Höhenvorgabe von 2,10 m über NN für die Lagerhalle aus. Die Beklagte zu 1) habe überdies damit rechnen müssen, dass sich das Straßenniveau später ändere; jedenfalls hätte sie bei der endgültigen Festlegung der Höhenlage einen ausreichenden Sicherheitsabstand wahren müssen. Was die Pflasterung betreffe, habe der Architekt … der Beklagten zu 1) zu keinem Zeitpunkt Anweisungen oder planerische Vorgaben für die Ausgestaltung der Pflasterflächen einschließlich des Gefälles und der Rinnen erteilt. Der Beklagte zu 2) sei für die Objektüberwachung verantwortlich gewesen. Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Anspruch gegen den Beklagten zu 2) auf eine Haftung wegen fehlerhafter Planung.
Was die Schadensersatzforderung für die verunreinigten Fensterscheiben betrifft, hat die Klägerin sich damit einverstanden erklärt, dass die Schadensposition mit pauschal 4.000,00 € bewertet wird (Bl. 569).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Klägerin vom 08.02.2011 (Bl. 506 ff.), 09.02.2011 (Bl. 521 ff.), 28.03.2011 (Bl. 544 ff.), 06.07.2011 (Bl. 569), 15.07.2011 (Bl. 570 f.), 11.08.2011 (Bl. 587 ff.), 15.09.2011 (Bl. 600a ff.) und 02.11.2011 (Bl. 624), der Beklagten zu 1) vom 14.01.2011 (Bl. 474 ff.), 14.03.2011 (Bl. 532 ff.), 30.06.2011 (Bl. 560 ff.), 15.08.2011 (Bl. 592 ff.) und 03.11.2011 (Bl. 639 ff.) sowie des Beklagten zu 2) vom 28.12.2010 (Bl. 458 ff.), 24.03.2011 (Bl. 539 ff.), 01.07.2011 (Bl. 566 ff.), 12.08.2011 (BL 584 ff.) und 02.11.2011 (Bl. 618 ff.) Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen W. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die ergänzende schriftliche Stellungnahme vom 13.10.2011 (Bl. 615 f.) und auf das Protokoll der Sitzung vom 13.10.2011 (Bl. 609 ff.) Bezug genommen.
Der Senat hat die Akten des Bauordnungsamtes Bremen, Az.: 30 19 (E 115693) …, sowie die Akten des Landgerichts Bremen, Az.: 4 OH 45/99, 2 O 1801/05 und 2 OH 5/02, beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht (Bl. 554).
II.
Die Berufungen sind jeweils statthaft, form- und fristgerecht eingelegt. Die Berufung der Beklagten zu 1) hat teilweise Erfolg; die Berufung des Beklagten zu 2) erweist sich als unbegründet.
1. Die Berufung der Beklagten zu 1) hat insoweit Erfolg, als die Klägerin in Bezug auf die Kosten für die Höherlegung der Lagerhalle einen Anspruch auf Vorschuss für die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nur in Höhe von 155.288,35 € und für die Neuherstellung des Pflasters nur in Höhe von 43.575,00 € hat. Überdies ist der Anspruch wegen der mangelhaften Herstellung der Fassade des Ausstellungs- und Bürogebäudes lediglich in Höhe von 4.000,00 € begründet. Der Feststellungsantrag wegen etwaiger weiterer Schäden im Hinblick auf die mangelhafte Herstellung der Fassade des Ausstellungs- und Bürogebäudes ist ebenfalls nur zum Teil gerechtfertigt.
a) Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung der Beklagten zu 1) wegen des zu tiefen Sohlniveaus der Lagerhalle angenommen. Diese folgt hier aus § 13 Nr. 5 VOB/B (1992), § 633 BGB a. F. (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Vorschussleistung durch die Beklagte zu 1) in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten (vgl. Riedl, in: Heiermann/ Riedl/ Rusam (Hg.), Handkommentar zur VOB, 9. Auflage, 2000, B § 13, Rn. 142, 155).
Die Werkleistung der Beklagten zu 1) ist mit einem Werkmangel behaftet. Der Auftragnehmer schuldet entsprechend § 13 Nr. 1 VOB/B (1992) im Rahmen der getroffenen Vereinbarung ein Werk, das die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. An dieser Erfolgshaftung ändert sich grundsätzlich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht werden kann (BGH, BauR 1999, 37; Riedl, aaO, B § 13, Rn. 30; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 1. Auflage, 2000, 6. Teil, Rn. 202). Da hier die Abnahme erfolgt ist, trifft die Klägerin die Beweislast für die Mangelhaftigkeit. Diesen Beweis hat sie erbracht, denn nach den Feststellungen des Sachverständigen W. in seinem Gutachten vom 16.02.2004 (4 OH 45/1999) liegt die Sohle der Lagerhalle mit 2,03 m über NN unterhalb der Oberkante der Straße, in der sich die Entwässerungsschächte 3 und 11 auf 2,07 m bzw. 2,09 m über NN befinden. Bei starkem Niederschlag und einer Überlastung des Straßenkanals besteht dadurch die Gefahr einer Überflutung der Hoffläche zwischen Bürogebäude und Lagerhalle und damit auch der Lagerhalle selbst. Dies stellt einen wesentlichen Mangel dar, der die Gebrauchsfähigkeit der Lagerhalle, in der u.a. Baustoffe gelagert werden, erheblich beeinträchtigt. Ob dieser Umstand bereits in den Plänen oder Anweisungen der Klägerin oder des Beklagten zu 2) angelegt und damit Gegenstand der Vereinbarung der Parteien war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil das Gebäude nach dem erweiterten Fehlerbegriff aufgrund der Überflutungsgefahr in seiner Funktion nicht den geschuldeten Erfordernissen entspricht.
b) Die Beklagte zu 1) hat mit Schreiben vom 29.04.1999 (Anlage K5) die Nachbesserung endgültig und ernsthaft verweigert.
Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, für den Mangel und seine Folgen nicht einstehen zu müssen. Der Mangel fällt in den Verantwortungsbereich der Beklagten zu 1).
aa) Die Beklagte zu 1) ist nicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B (1992) von der Gewährleistung frei. Nach dieser Regelung ist der Auftragnehmer von der Mängelgewährleistung dann frei, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers zurückzuführen Ist. Voraussetzung einer Haftungsbefreiung ist allerdings grundsätzlich, dass der Auftragnehmer seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B (1992) nachgekommen ist, es sei denn, diese entfällt ausnahmsweise.
(1) Die von der Klägerin der Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 2) vorgelegten Planungsunterlagen waren widersprüchlich, worauf die Beklagte zu 1) aber hätte hinweisen müssen.
Aus dem bei Vertragsschluss vorliegenden Plan Nr. 13 (Plan vom 20.08.1994 mit Fortschreibung vom 30.01.1995, Anlage zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 01.07.2011, Bl. 566, entspricht Anlage K 2) ergibt sich eine geplante Höhe der Lagerhalle von 2,30 m über NN. Jener Plan Nr. 13 enthält als absolute Höhenangaben für das Bürogebäude: … EG + 3,60 m NN und für die Lagerhalle: … EG +2,30 NN.
Soweit die Beklagte zu 1) in der Berufungsinstanz erstmalig vorgetragen hat, der diese Angabe enthaltene Entwässerungsplan habe bei Vertragsschluss nicht vorgelegen (Bl. 564), denn die Entwässerungsgenehmigung sei erst nach Vertragsschluss, nämlich am 14.03.1995. erteilt worden, ist dieses Vorbringen nicht schlüssig, weil widersprüchlich. Denn zum einen hat die Beklagte zu 1) noch in ihrer Berufungsbegründung erklärt, die Entwässerungsgenehmigung sei wesentlicher Vertragsbestandteil gewesen (Bl. 478). Bereits das spricht dafür, dass der Beklagten zu 1) jedenfalls die der nach Vertragsschluss erteilten Genehmigung zugrunde liegenden Pläne und damit auch Plan Nr. 13 bekannt waren. Überdies hat sie wiederholt selbst eingeräumt, dass die ursprüngliche Planung eine Höhe der Lagerhallensohle von 2,30 m über NN vorgesehen habe, was dem von der Klägerin vorgelegten Grundrissplan (Anlage K2) entspreche (Bl. 561/151/317/470). Schließlich folgt bereits aus dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, dass Ausgangspunkt der Planung und Grundlage der Ausschreibung ein Grundrissplan war, nach dem die Oberkante Rohsohle der Lagerhalle mit 2,30 m über NN angegeben war.
Auf der anderen Seite ergibt sich – wie der Sachverständige W. in der Berufungsverhandlung überzeugend ausführte – aus den Ausführungsplänen (Plan Nr. 12 – Ausführungsplanung, Schnittzeichnung – vom 20.06.1994, Anlage B22, Bl. 598, sowie Plan Nr. 10 – Ausführungsplanung, Grundriss EG – vom 30.01.1995, vorherige Fortschreibung vom 25.01.1995, Anlage B21. Bl. 597) eine Anknüpfung der Höhe der Lagerhalle an das Bau-Null des Bürogebäudes, weil dort jeweils – bezogen auf die Lagerhalle – von „-1,30“ die Rede ist. Gleiches ergibt sich aus dem bauordnungsrechtlich genehmigten Lageplan Nr. 1A vom 14.06.1994 (Anlage B 18 des Beklagten zu 1). Damit wird die Höhenlage der Lagerhalle mit einem Wert von 1,30 m unterhalb der jeweiligen Höhe der Oberkante der Erdgeschossdecke des Bürogebäudes beschrieben. Diese Anknüpfung findet sich bereits vor dem Vertragsabschluss bei dem Plan vom 20.06.1994 als auch nach Vertragsabschluss bei der Fortschreibung vom 30.01.1995. Für den Sachverständigen war aus den vorliegenden Planungsunterlagen nicht zu erkennen, dass von dem Verfahren, sich am Bau-Null des Bürogebäudes zu orientieren, zu einem späteren Zeitpunkt abgewichen worden wäre. Dazu hätte vielmehr für jedes Gebäude getrennt ein „Bau-Null“ festgelegt werden müssen, wovon erkennbar kein Gebrauch gemacht worden ist. Dementsprechend ergibt sich auch aus dem vom Beklagten zu 2) vorgelegten Plan Nr. 13 mit dem Datum vom 30.01.1995 und mit der Fortschreibung vom 21.02.1995 (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 01.07.2011) kein Zusammenhang mit den Ausführungsplanungen im Übrigen, In diesem Plan gibt es keinen Bezug auf ein einheitliches oder an zwei Gebäuden ausgerichtetes Bau-Null. Die weiteren Pläne vom 20.06.1994 sowie der fortgeschriebene Plan bis zum 17.05.1995 Pläne Nr. 12 und 10 (Anlagen B21 und B22) enthalten demgegenüber Bezug auf das Bau-Null zum Hauptgebäude.
Schließlich lag der Beklagten zu 1) bei Vertragsschluss das Gründungsgutachten des Büros B. vor, in dem hinsichtlich des Erdgeschossrohfußbodens ein Wert von 2,10 m über NN angegeben ist (Bl. 75). Insoweit hat der Sachverständige … in seiner mündlichen Anhörung am 13.10.2011 überzeugend dargelegt, dass in der bauvertraglichen Praxis das Gründungsgutachten für die vertragliche Gestaltung üblicherweise keine Relevanz hat sondern es vielmehr Informationen für den Architekten bietet, die er in seine Ausführungsplanung einarbeitet und dort verarbeitet. Das ist auch im vorliegenden Fall nicht anders, in dem auch nach der vom Landgericht durchgeführten Vernehmung der Zeugen … … und … nicht festgestellt werden kann, dass die Höhenangaben aus dem Gründungsgutachten hier etwa ausnahmsweise vertraglich vereinbart worden wären. Deutlich ist allerdings nach der Aussage des Zeugen dass auch die Gründungssituation und damit das Gründungsgutachten bei den Auftragsverhandlungen Gegenstand eines Gesprächs zwischen dem Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin, dem Beklagten zu 2) und dem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) S. gewesen sind. Dass die in dem Gründungsgutachten enthaltene Höhenangabe zur Lagerhalle im Widerspruch zu der Angabe aus dem Plan Nr. 13 steht, liegt aber auf der Hand.
Festzustellen ist nach alledem, dass die von der Klägerin zu verantwortenden technischen Unterlagen einschließlich des Gründungsgutachtens widersprüchlich hinsichtlich der Höhenlage der Lagerhallensohle waren.
Hierauf hätte die Beklagte zu 1) als fachkundiges Bauunternehmen die Klägerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B (1992) aber hinweisen müssen. Denn unverständliche oder missverständliche Planungsunterlagen, insbesondere derartige Ausführungszeichnungen des Architekten geben dem Auftragnehmer besonderen Anlass, den Umfang seiner Leistungspflicht klarzustellen (BGH, BauR 1978, 222; Riedl, aaO, B, § 4, Rn. 49). Zu diesem Ergebnis kommt auch der Sachverständige … der in der Berufungsverhandlung herausstellte, dass sich bei dieser unklaren Sachlage die ausführende Firma hätte vergewissern müssen, von welchen Zahlen letztlich auszugehen ist. Diese wie auch die weiteren Einschätzungen des Sachverständigen W. hält der Senat für überzeugend. Der Sachverständige ist den Mitgliedern des Senats aus einer Reihe von Bauprozessen als erfahrener und qualifizierter Gutachter bekannt. Der Senat hat keinen Zweifel, dass der Sachverständige, der sich in der Berufungsverhandlung im Hinblick auf seine Einschätzungen auf seine Erfahrung als Sachverständiger und als Architekt aus eigenen Bauvorhaben berufen hat, insoweit über eine langjährige Berufserfahrung verfügt und daher in besonderem Maße in der Lage ist, die hier vor allem mit Blick auf die Bau- und Bauvertragspraxis maßgeblichen Fragen des Verfahrens sachkundig zu beantworten.
(2) Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die tatsächlich hergestellte Höhe auf einer Absprache mit dem Beklagten zu 2) beruhe.
Nach den Ausführungen des Zeugen … und den Angaben des Beklagten zu 2) steht fest, dass der Beklagte zu 2) dem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) … nach Vertragsschluss in einem Gespräch am 13.02.1995 die Erlaubnis erteilt hat, den Hallenboden um 10 cm niedriger herzustellen. Unter Zugrundelegung der Aussage des von der Beklagten zu 1) benannten Zeugen … im Termin vor dem Landgericht am 27.08.2010 kommt aber eine Haftungsentlastung der Beklagten zu 1) nicht in Betracht. Denn sie scheidet dann aus, wenn der Auftragnehmer eine Leistungsangabe mitzuverantworten hat. § 13 Nr. 3 VOB/B (1992) kommt mithin nur dann zum Tragen, wenn die Anordnung des Auftraggebers Ausdruck seines Beschlusses ist, die Baumaßnahme exakt in dieser Weise auszuführen. Die Art der Ausführung darf dabei nicht gleichzeitig auf Vorstellungen bzw. Anregungen des Auftragnehmers beruhen (vgl. Ganten in: Ganten/ Jagenburg/ Motzke, VOB/B, 2. Auflage, 2008, § 13 Nr. 3, Rn. 20). So liegt es aber hier. Der Zeuge S. hat insoweit beschrieben, dass die Initiative zur weiteren Reduzierung der Höhenlage auf seinen Überlegungen basierte, die insbesondere der Vermeidung zusätzlichen Bodenauftrages dienten (Bl. 387). Mit diesem Anliegen ist er an den Beklagten zu 2) herangetreten, der dem zugestimmt hat. Hieraus wird deutlich, dass es letztlich nur um ein Einverständnis des Beklagten zu 2) zu einem Vorschlag der Beklagten zu 1) ging. Diese Fälle werden von dem Begriff der „Anordnung des Auftraggebers“ im Sinne von § 13 Nr. 3 VOB/B (1992) aber nicht erfasst (vgl. Ganten, aaO, Rn. 23 f.).
bb) Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1) scheidet hier schließlich auch nicht etwa wegen fehlerhafter Angaben der Klägerin zur Höhe der Abflussschächte aus.
Nach dem ersten Planungsstand sollten die Abflussschächte 3 und 11 bei 1,94 m über NN liegen, so dass die tatsächlich hergestellte Höhe immerhin noch 9 cm darüber gelegen hätte. Auf diese Höhe der Kanalschächte durfte die Beklagte zu 1) aber nicht vertrauen. Zwar ist nach § 3 Nr. 2 VOB/B (1992), das Schaffen der notwendigen Höhenfestpunkte in unmittelbarer Nähe der baulichen Anlage, die gerade für die Entwässerung des Grundstücks und des darauf zu errichtenden Bauwerks von Bedeutung sind (vgl. Hofmann in: Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. Auflage, 2008, § 3 Nr. 2, Rn. 8), Sache des Auftraggebers. Ist ein vorhandener Höhenfestpunkt von der fachlich zuständigen Behörde, etwa durch einen Kanaltiefenschein, bestimmt worden, so wird nicht nur der Auftraggeber grundsätzlich von der Richtigkeit ausgehen dürfen, sondern auch der Auftragnehmer, der deshalb insoweit von der aus §§ 3 Nr. 3, 4 Nr. 3 VOB/B (1992) und etwa auch aus § 242 BGB sich ergebenden Prüfungs-, Hinweis- und Bedenkenmitteilungspflicht befreit ist (Hofmann, aaO, Rn. 8 f.; vgl. auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 244, 245). Vorliegend durfte die Beklagte zu 1) indes nicht auf die Angaben in der Bescheinigung der Bremer Entsorgungsbetriebe vom 20.01.1994 (Anlage B 15, Bf. 495 f.) vertrauen. Das folgt bereits daraus, dass der Kanaltiefenschein – für den Senat auf den ersten Blick erkennbar – in sich widersprüchlich und rechnerisch fehlerhaft ist. Wie auch der Sachverständige W. in der Berufungsverhandlung bestätigte, gibt der Kanaltiefenschein nicht eindeutig Aufschluss darüber, ob die Oberkante der Schächte 3 und 11 in der Straße bei 1,94 m über NN liegen soll, wie zeichnerisch eingetragen, oder bei 2,01 m über NN, wie sich rechnerisch anhand einer Summenbildung der jeweils angegeben Einzelwerte ermitteln lässt.
Dies hätte auch der Beklagten zu 1) ins Auge springen und sie zu einem diesbezüglichen Hinweis an die Klägerin veranlassen müssen. Soweit die Beklagte zu 1) in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 03.11.2011 erklärt der Kanaltiefenschein sei ihr ausweislich der Faxkennung erstmalig am 28.08.1995 übermittelt worden, zu jenem Zeitpunkt sei die Lagerhalle aber schon nahezu vollständig fertig gestellt gewesen (Bl. 641), ist dieses Vorbringen nicht schlüssig. Denn noch in ihrer Berufungserwiderung hat die Beklagte zu 1) ausdrücklich das Gegenteil erklärt und dargelegt, der Beklagte zu 2) habe den Kanaltiefenschein schon vor Beginn der Bauarbeiten von den Bremer Entsorgungsbetrieben eingeholt und der Beklagten zu 1) an die Hand gegeben (Bl. 479). Den offensichtlichen Widerspruch zu jenem Vorbringen klärt die Beklagte zu 1) in ihrem nachgelassenen Schriftsatz nicht auf. Er erklärt sich auch nicht aus der Faxkennung, die sich lediglich auf der ersten Seite der Anlage B15, der zeichnerischen Darstellung, findet, während die zweite Seite mit dem eigentlichen Kanaltiefenschein eine solche Kennung nicht aufweist, im Übrigen bliebe bei dieser Variante unklar, von welcher Kanalhöhe auf Grund welcher Angaben die Beklagte zu 1) ausgegangen sein will, als sie den Wunsch nach Absenkung der Hallensohle an den Beklagten zu 2) herantrug.
Überdies wäre einem sorgfältigen Bauunternehmer nach der Einschätzung des Sachverständigen W., die er in der Berufungsverhandlung vom 13.10.2011 im Einzelnen erläutert hat, aufgefallen, dass der verbleibende Sicherheitsabstand zwischen der Lagerhallensohle und der mutmaßlichen Höhenlage der Abflussschächte in jedem Fall zu gering ist. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 16.02.2004 (dort S. 26) hat der Sachverständige erklärt, dass rund 15 cm Höhendifferenz ausreichten, um die mit einem möglichen Rückstau verbundenen Gefahren sicher ausschließen zu können. In seiner mündlichen Anhörung hat er dies dahingehend präzisiert, dass er einen Sicherheitsabstand zwischen der Rückstauebene (Oberkante der Straße mit den Abflussschächten 3 und 11) und dem Entwässerungsgegenstand (Oberkante der Lagerhallensohle) von 10 bis 15 cm für erforderlich gehalten hätte (Bl. 612). Damit waren bei einer von Seiten der Beklagten zu 1) angenommenen vereinbarten Höhe von 2,00 m über NN der Sicherheitsabstand zu den auf 1,94 m über NN geplanten Abwasserschächten in jedem Fall zu gering (BL 613). Dass die Lagerhalle tatsächlich auf 2,03 m über NN hergestellt wurde, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern, weil der Sicherheitsabstand mit 9 cm immer noch unterhalb der von dem Sachverständigen für erforderlich gehaltenen 10 cm läge.
Hinzu kommt, dass nach der Einschätzung des Sachverständigen … in der Praxis bei einer Planstraße immer eingerechnet werden muss, dass die tatsächlich fertig gestellte Straßenoberkante verglichen mit der Planhöhe noch variieren kann und dies in etwa 50% der Fälle auch tut. Konnte die Beklagte zu 1) sich damit angesichts der konkreten Umstände nicht sicher auf die Höhenangaben in dem Kanaltiefenschein verlassen, musste sie als erfahrenes Bauunternehmen die Klägerin zumindest darauf hinweisen, dass sich bei einem nach Lage der Dinge durchaus möglichen Abstand der Lagerhallensohle zu den Entwässerungsschächten Nr. 3 und 11 von 9 cm oder weniger oder gar einem negativen Gefälle zur Lagerhalle hin die bautechnisch begründete Gefahr ergeben konnte, dass es zu Überflutungen kommt.
c) Die Haftung der Beklagten zu 1) ist hier allerdings aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 254 BGB (vgl. Riedl, aaO, B, § 13, Rn. 115; Kaiser, ZfBR 1985, 101, 102) eingeschränkt. Die Klägerin muss sich ein hälftiges Mitverschulden des Beklagten zu 2) anrechnen lassen, so dass ihr Schadensersatzanspruch auf die Hälfte der Kosten für die Höherlegung des Hallenfußbodens beschränkt ist, mithin auf 310.576,70 € : 2 = 155.288,35 €. Denn die Klägerin muss sich zurechnen lassen, dass der Beklagte zu 2) als der mit der Ausführungsplanung betraute Architekt mit seinem Einverständnis zur Höhenreduzierung um 10 cm die Ausführungsplanung veränderte, ohne gleichzeitig gegenüber der Beklagten zu 1) klarzustellen, dass damit nicht eine Herabsetzung der Lagerhalle auf 2,00 m über NN, sondern allenfalls auf 2,20 m über NN gemeint sei. Damit kommt es auf die vom Landgericht aufgeworfene Frage, ob der Beklagte zu 2) auch die Bauüberwachung vertraglich übernommen und dabei Fehler gemacht hat, nicht an.
aa) Dem Beklagten zu 2) ist der Vorwurf zu machen, dass er angesichts der erkennbaren Widersprüche und Ungenauigkeiten der Ausführungsplanung eine Präzisierung und Klarstellung im Verhältnis zur Beklagten zu 1) versäumt hat. Es gehört aber zu den Aufgaben des Bauherrn gegenüber dem Bauunternehmer, diesem einwandfreie Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, 2011, Rn. 2936). Eine Mithaftung des Auftraggebers ist daher regelmäßig gegeben, wenn ein Planungsverschulden seines Architekten festzustellen ist (vgl. Riedl, aaO; Kohler in: in: Ganten/ Jagenburg/ Motzke, aaO, § 4 Nr. 7, Rn. 112).
Mit der mündlichen Anordnung einer Herabsetzung des Lagerhallenbaukörpers um 10 cm hat der Beklagte zu 2) eine neue grundlegende Festlegung hinsichtlich der Lage des Baukörpers getroffen. Eine derartige Änderung der Ausführungsplanung muss, wie sich aus § 15 Nr. 2 Abs. 5 HOAI ergibt, grundsätzlich zeichnerisch dargestellt werden. Das dient insbesondere dazu, dass der ausführende Unternehmer eindeutig das Gewollte erkennen kann (Korbion, aaO, Rn. 116). Dem ist der Beklagte zu 2) nicht ausreichend gerecht geworden. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 2), wie er in seinem Berufungsschriftsatz vom 01.07.2011 unter Beifügung des geänderten Planes Nr. 13 behauptet, eine derartige zeichnerische Festlegung getroffen und diese weitergeleitet hat, was die Beklagte zu 1) bestreitet. Denn nach der Einschätzung des Sachverständigen die der Senat teilt, hätte der Beklagte zu 2) angesichts der mindestens für einen Fachmann erkennbaren fehlenden Eindeutigkeit der bisherigen planerischen Darstellungen im Nachgang zu der Besprechung vom 13.02.1995 für eine für alle Beteiligten, insbesondere auch für die Beklagte zu 1), eindeutige Festlegung der Höhe der Lagerhalle in der Ausführungsplanung sorgen müssen. Da der Beklagte zu 2) in dem von Ihm erstellten Plan Nr. 13 von der Methode, die absolute Höhe der Lagerhalle in Abhängigkeit von der Höhe des Bürogebäudes anhand des „Bau-Nulls“ darzustellen, abgewichen ist, hätte er diesen Umstand mit Übersendung an die Beklagte zu 1) deutlich herausstellen müssen, um Missverständnisse bei der Ermittlung der Höhe des Hallenbodens von vornherein zu vermeiden. Hierzu hatte er auch deshalb Anlass, weil bereits die Höhenangabe in dem Gründungsgutachten von der ursprünglichen Planung abwich. Aber auch der Kanaltiefenschein war – wie bereits dargestellt – in sich offensichtlich widersprüchlich bzw. rechnerisch fehlerhaft. Die sich daraus ergebenden Unklarheiten hätte der Beklagte zu 2) schon bei der Planung der Entwässerung im Rahmen der Genehmigung klären müssen. Spätestens mit der Entscheidung, die Halle um 10 cm abzusenken, hätte eindeutig geklärt werden müssen, von welchen Voraussetzungen man eigentlich ausgeht und was genau gelten soll. Dies hätte durch Übersendung eines eindeutigen Planes verbunden mit einem für den Bauunternehmer eindeutigen und unmissverständlichen Hinweis auf die maßgebliche Höhe der Lagerhallensohle (2,20 m über NN) oder durch Erstellung und Übersendung eines Protokolls über die Baustellenbesprechung geschehen können.
bb) Die Mitverantwortung des Beklagten zu 2) hat etwa gleiches Gewicht wie jene der Beklagten zu 1). Denn auch die Beklagte zu 1) wäre, selbst wenn sie von dem Beklagten zu 2) den Auftrag erhalten haben sollte, die Sohle der Lagerhalle auf 2,00 m über NN zu errichten, gehalten gewesen, Bedenken gegen diese Absenkung anzumelden. Dies wurde bereits ausführlich dargelegt. Auch die Beklagte zu 1) hätte sich bei der unklaren Sachlage, insbesondere hinsichtlich der tatsächlichen Höhe der Schächte 3 und 11, vergewissern müssen, von welchen Zahlen eigentlich auszugehen ist, weil sich für einen Fachunternehmer erkennbar die Gefahr einer mangelhaften Entwässerungssituation des Bauwerks ergab.
cc) Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) Ersatz in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen.
(1) Die vom Landgericht zugrunde gelegten Kosten für die Schadensbeseitigung in Höhe von 310.576,70 € sind nicht zu beanstanden. Sie beruhen auf den Feststellungen des Sachverständigen W. und den Angaben der Klägerin, die von der Beklagten zu 1) in erster Instanz im Einzelnen nicht substantiiert bestritten wurden und auch in der Berufung nicht in Abrede gestellt werden.
Was den in erster Instanz breiten Raum einnehmenden Aspekt einer alternativen, kostengünstigeren Schadensbeseitigung betrifft, ist das Landgericht zu Recht den Ausführungen des Sachverständigen W. gefolgt, der sowohl in seinem schriftlichen Gutachten, als auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im selbstständigen Beweisverfahren am 27.04.2005 (Bl. 236 der BA 4 OH 45/99) und im Termin vom 05.02.2010 (Bl. 332 ff.) bestätigte, dass eine Höherlegung der Sohle der Lagerhalle um rd. 20 cm die sicherste Lösung gegen Entwässerungsprobleme sei. Das hat auch der Privatsachverständige der Klägerin N. so gesehen (Bl. 234 ff./336 f.). Lediglich der Privatsachverständige der Beklagten zu 1). Dr. … war der Ansicht, dass die schadlose Ableitung des Regenwassers schon durch den Bau eines Notüberlaufs sicher gewährleistet sei (Bl. 177 ff./334 ff). Die sich mit dieser Einschätzung auseinandersetzenden rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, sind überzeugend. Die Beklagte zu 1) geht hierauf in ihrer Berufungsbegründung auch nicht mehr ein. Soweit der Beklagte zu 2) in erster Instanz ausgeführt hat, bei der Frage der Verhältnismäßigkeit müsse auch berücksichtigt werden, dass es in den vergangenen 10 Jahren zu keinem nennenswerten Schaden gekommen sei und auf eine Entscheidung des OLG Celle vom 01.06.2006 (BauR 2007, 728) verweist, so ist der jenem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt nicht vergleichbar. Anders als dort, hat sich der Mangel hier durch die Überflutung vom 11.07.2003 (vgl. Fotos 12-14 aus dem GA … vom 16.02.2004, Seiten 22 f.) jedenfalls einmal bereits ausgewirkt. Dies ist ein hinreichend sicherer Anhaltspunkt dafür, dass dies jederzeit wieder geschehen kann.
d) Infolge der Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Lagerhallensohle kann die Klägerin von ihr auch Ersatz wegen der notwendigen Kosten für die Erneuerung des Pflasters aus § 13 Nr. 5 VOB/B (1992), § 633 BGB a. F. (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) verlangen. Das Pflaster, dessen Verlegung die Beklagte zu 1) auftragsgemäß übernommen hat, liegt nach den Feststellungen des Sachverständigen … infolge der zu niedrigen Lage der Lagerhalle ebenfalls zu niedrig. Die Kosten der notwendigen Höherlegung stehen in einem engen und unmittelbaren Zusammenhang zu dem Mangel der Lagerhalle und unterfallen damit ebenfalls dem Schadensersatzanspruch, ohne dass es auf eine etwaige fehlerhafte Anweisung des Architekten … bei der Herstellung des Pflasters ankäme. Dies könnte sich lediglich in einem auf eine geringe Fläche begrenzten fehlerhaften Gefälle ausgewirkt haben. Aufgrund der notwendigen Höherlegung der Sohle der Lagerhalle ist aber ohnehin das gesamte Pflaster neu zu verlegen. Da auch insoweit der Einwand der Mitverantwortung greift, reduziert sich der Anspruch aber auf die Hälfte der vom Landgericht auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen … angenommen 87.150,00 €, d.h. auf 43.575,00 €.
e) Soweit sich die Berufung der Beklagten zu 1) gegen den vom Landgericht zugesprochenen Schadensersatzanspruch in Höhe von 19.000,00 € wegen der mangelhaften Herstellung der Fassade des Ausstellungs- und Bürogebäudes richtet, hat die Beklagte zu 1) in der Berufung ihre Haftung dem Grunde nach anerkannt. Beide Parteien haben überdies eine pauschalierte Schadenshöhe von 4.000,00 € hinsichtlich der Fensterverunreinigungen unstreitig gestellt, so dass die Berufung in Höhe von 15.000,00 € Erfolg hat.
f) Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB i.V.m. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B (1992). Art. 229 § 7 S. 1 Nr. 4 EGBGB.
g) Was den Feststellungsantrag wegen etwaiger weiterer Schäden im Hinblick auf die mangelhafte Herstellung der Fassade des Ausstellungs- und Bürogebäudes betrifft, so ist dieser nach der Erklärung der Beklagten zu 1) zur Haftung dem Grunde nach berechtigt, seinem Umfang nach aber nur zu einem Teil begründet.
Das LG hat sich mit dem – auch in der Berufung erhobenen – Einwand der Beklagten zu 1), dieser Mangelkomplex sei bereits im Verfahren 2 O 1801/05 auf der Grundlage eines gerichtlichen Vergleichsvorschlages durch einen am 15.11.2007 protokollierten und von der Beklagten zu 1) erfüllten Vergleich endgültig erledigt worden, nicht auseinander gesetzt. Der Einwand der Beklagten zu 1) ist indes berechtigt. Aus den Verfahren 5 OH 5/02 und 2 O 1801/05 ergibt sich, dass Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens 5 OH 5/02 und des nachfolgenden Verfahrens 2 O 1801/05 bereits eine Vielzahl von Mängelrügen betreffend die Fassade des Bürogebäudes war. Zutreffend führt die Klägerin zwar an, dass Ausgangspunkt allein die Mängelrüge von Kalkablagerungen auf den Sturzträgern war (vgl. Ziff. 39 des Beweisbeschlusses des LG vom 28.02.2002, Bl. 400). Aus dem Gutachten des Sachverständigen W. Nr 2452/02 (S. 73 ff.) in dem Verfahren 5 OH 5/2002 ergibt sich aber, dass für die dort aufgeführten Mangelsymptome der Kalkablagerungen auf den Sturzträgern der gleiche Planungsmangel ursächlich war wie für die im vorliegenden Verfahren gerügten Ablagerungen auf den Fensterscheiben. Dementsprechend sind die in jenem Verfahren vom Sachverständigen … vorgeschlagenen Maßnahmen zur Mangelbeseitigung weitestgehend deckungsgleich mit denen, die er im vorliegenden Verfahren macht (vgl. die Ausführungen auf Seite 78 f. Gutachtens im Verfahren 5 OH 5/2002 mit Seite 41 f. des GA Nr. 2347/01 vom 16.02.2004). Aufgrund der Ausführungen des Landgerichts in der Verfügung vom 09.02.2007 (Bl. 371) nebst Anlage (dort Ziff. 39 des Beweisbeschlusses, Bl. 376) steht daher fest, dass die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Kosten für die Hydrophobierung durch Vergleich beendet haben.
Dies hat insofern auch Einfluss auf den Feststellungsantrag, als die Geltendmachung allgemeiner Schäden an der und durch die fehlerhaft geplante Fassade aufgrund des Vergleichs ausgeschlossen ist. Der Feststellungsantrag ist daher nur mit dem tenorierten Inhalt der Feststellung einer (anteiligen) Ersatzpflicht bezüglich eines eventuell erforderlich werdenden Austauschs von Fenstern der Fassade Südseite, die nicht von Schlieren und Verätzungen gereinigt werden können, begründet (siehe dazu die Feststellungen des Sachverständigen … in seinem Gutachten vom 16.02.2004, Seite 42).
2. Die Berufung des Beklagten zu 2) ist unbegründet. Auch er haftet aus § 633 BGB a. F., Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB wegen der zu niedrigen Sohlplatte der Halle auf Erstattung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten. Durch die fehlende Klarstellung der geänderten Sohlenhöhe der Lagerhalle hat der Beklagte zu 2) schuldhaft die ihm im Rahmen des bestehenden Architektenvertrages mit der Klägerin übertragene Ausführungsplanung nur mangelhaft erbracht. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1 c) aa) verwiesen werden. Auf seine – streitige – Pflicht zur Bauüberwachung kommt es daher -auch hier – nicht an. Da er im Prozess die Verantwortung für einen etwaigen Mangel bestritten hat, bedurfte es einer Fristsetzung durch die Klägerin nicht Diese ist beim Architekten ohnehin obsolet, weil eine Änderung seiner mangelhaften Planung nach Fertigstellung des Gebäudes für den Bauherren ohne Interesse ist, da sich der Planungsfehler bereits im Bauwerk verkörpert hat (vgl. BGH, BauR 1981, 395, 396; Löffelmann/ Fleischmann-Ihle, Architekten recht, 5. Auflage, 2007, Rn. 1794 ff.).
Allerdings haftet der Beklagte zu 2) im Gegensatz zur Beklagten zu 1) für die vollen von der Klägerin geltend gemachten Kosten der Höherlegung der Lagerhalle, d.h. in Höhe von 310.576,70 €, dabei in Höhe von 155.288,35 € zusammen mit der Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner. Auf ein etwaiges Mitverschulden der Beklagten zu 1) kann er sich nicht berufen, da diese im Verhältnis zwischen ihm und der Bauherrin nicht deren Erfüllungsgehilfin ist. Auch der Beklagte zu 2) hat die geltend gemachte Höhe der veranschlagten Kosten nicht substantiiert bestritten. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4. Die Revision ist nicht zuzulassen, denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO).
8. Der Streitwert für die Berufung der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) beträgt 44,000,00 € und für die Berufung der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) 137.650,00 €. Der Streitwert für die Berufung der Beklagten zu 1) beträgt 441.726,70 € (310.576,70 € [Höherlegung der Lagerhalle] + 106.150,00 € [Neuverlegung Pflaster und Fassadensanierung] + 25.000,00 [Feststellungsantrag]) und für die Berufung des Beklagten zu 2) 310.576,70 €.
