Kündigung des Werkvertrages durch den Besteller wegen Insolvenz des Werkunternehmers

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 1 U 72/11 – Urteil vom 09.12.2011

Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Juni 2011 verkündete Urteil des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Lübeck wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin begehrt die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft der A Versicherung AG bis zu einem Höchstbetrag von 700.000,00 € für das Bauvorhaben Altenpflegeheim …, welches die Beklagte bei der Klägerin mit Generalunternehmerbauvertrag vom 29. August 2008 in Auftrag gegeben hatte. In § 2 Nr. 11 des Generalunternehmervertrages vereinbarten die Parteien die Geltung der VOB/B in ihrer jeweils neuesten Fassung. Der Pauschalfestpreis sollte 8.700.000,00 € netto betragen. Entsprechend der in § 11 des Generalunternehmervertrages vereinbarten Verpflichtung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme zu übergeben, erhielt die Beklagte von der Klägerin die im Klagantrag zu 1 bezeichnete Bürgschaft über 700.000,00 €.

Am 10. August 2009 stellte die Klägerin Insolvenzantrag über ihr Vermögen, am 11. August 2009 bestellte das Amtsgericht Potsdam einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Die dann noch im August 2009 aufgenommenen Verhandlungen zwischen der Beklagten, dem vorläufigen Insolvenzverwalter und dem mit der Sanierung beauftragten Treuhänder über die weitere Abwicklung des Bauvorhabens führten nicht zu einer einvernehmlichen Fortsetzung des Generalunternehmervertrages.

Mit Schreiben vom 18. September 2009 kündigte die Beklagte den Bauvertrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B fristlos und behielt sich die Geltendmachung einer Vertragsstrafe und von Schadensersatzansprüchen vor.

Am 1. November 2009 eröffnete das Amtsgericht Potsdam das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin und ordnete die Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO an.

Am 18. November 2009 schloss die Beklagte mit der W Bauunternehmen GmbH aus … einen Generalunternehmervertrag über die Erbringung noch ausstehender Bau- und Werkleistungen an dem Altenpflegeheim.

Nachdem der Bundesgerichtshof am 15. Juli 2010 den in der Gläubigerversammlung am 23. Dezember 2009 geschlossenen Insolvenzplan rechtskräftig bestätigt hatte, hob das Amtsgericht Potsdam am 30. August 2010 das Insolvenzverfahren auf. Das Verfahren wurde von Beginn an als eigenverwaltetes Verfahren geführt. Die Klägerin setzte den Geschäftsbetrieb ununterbrochen fort.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2010 nahm die Beklagte gegenüber der A Versicherung die Bürgschaft in Anspruch. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 31. Dezember 2010 die Vertragserfüllungsbürgschaft herauszugeben.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagten stehe kein durch die Bürgschaft gesicherter Schadensersatzanspruch gegenüber der Klägerin zu. Sie könne sich nicht auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOB/B berufen. Die Kündigung sei ohne wichtigen Grund erfolgt. Die Regelungen in § 8 Nr. 2 VOB/B seien nicht wirksam zwischen den Parteien vereinbart, denn diese würden zum Nachteil der Klägerin vom gesetzlichen Leitbild abweichen, nämlich den Regelungen der Insolvenzordnung zum Masseerhalt und den Wahlrechten des Verwalters widersprechen. Die Kündigung sei auch rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte durch eine Fortsetzung des Vertrages keine Nachteile habe befürchten müssen. Die Kündigung sei daher als freie Auftraggeberkündigung wirksam geworden; der Beklagten stünden keinerlei Gegenansprüche aufgrund Restfertigstellungsmehrkosten oder Verzögerungen der Leistungserbringung zu.

Zudem seien angebliche Zahlungsansprüche im Rahmen des eine umfassende Restschuldbefreiungsregelung vorsehenden Insolvenzplans an einen Treuhänder abgetreten worden. Die Beklagte sei nicht länger Forderungsinhaberin und deshalb auch nicht mehr durch die Bürgschaft gesichert.

Die Beklagte hat behauptet, die Arbeiten der Klägerin würden Mängel aufweisen; die Klägerin sei mit ihrer Leistung bereits in Verzug gewesen, als sie ab dem 21. Juli 2009 ihre Bautätigkeit eingestellt habe. Bei Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens sei sie bereits drei Monate gegenüber ihrer Terminplanung in Rückstand gewesen. Eine Fortsetzung des Vertrages sei ihr – der Beklagten – nicht zumutbar gewesen, da sie einem späteren Fertigstellungstermin habe zustimmen und auf die Geltendmachung jeglichen Verzögerungsschadens, jeglicher Vertragsstrafe sowie auf die Inanspruchnahme der Vertragserfüllungsbürgschaft habe verzichten sollen. Ihre zwischen der Insolvenzantragstellung und der Insolvenzeröffnung ausgesprochene fristlose Kündigung sei wirksam. Ihr stünden gegen die Klägerin Zahlungsansprüche zu, die auf Restfertigstellungsmehrkosten und Verzögerung der Fertigstellung gestützt seien. Die Fertigstellungsmehrkosten hat die Beklagte mit 1.262.127,80 € beziffert. Darüber hinaus habe sich die Fertigstellung wegen der Insolvenz der Klägerin um siebeneinhalb Monate verzögert. Daher habe sie auch erst siebeneinhalb Monate später den vereinbarten monatlichen Mietzins von 117.180,00 € erzielt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass der Beklagten Zahlungsansprüche gegen die Klägerin aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B zustünden, die durch den Insolvenzplan nur insoweit erloschen seien, als diese Ansprüche den durch die Bürgschaft gesicherten Betrag übersteigen würden.

Das Landgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass § 8 Nr. 2 VOB/B insgesamt nicht mit den Vorschriften der Insolvenzordnung kollidiere und deshalb wirksam vereinbart worden sei. Es hat sich zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen auf die Ausführungen in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs gestützt, in der sich dieser mit der Vereinbarkeit von § 8 Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOB/B einerseits und § 17 KO andererseits auseinandergesetzt und eine Kollision der genannten Bestimmung in der VOB/B mit dem in § 17 KO verankerten Wahlrecht des Konkursverwalters abgelehnt hatte. Für die Masse nachteilige Vereinbarungen, die der Gemeinschuldner und ein Dritter vor dem Konkurs getroffen hätten, seien nicht ohne weiteres unwirksam, was bereits die über die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen bestehenden Vorschriften belegten. Scheide aber eine Anfechtung aus und fehle es an anderen Nichtigkeitsgründen, müsse der Konkursverwalter den Bestand der Masse in dem Zustand hinnehmen, in dem sie sich zur Zeit der Konkurseröffnung befunden habe. Die Geltendmachung der Rechte aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B verstoße auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Für ein berechtigtes Interesse an der Vereinbarung der in Streit stehenden Bestimmung spreche vor allem, dass ein Bauvertrag in aller Regel ein gewisses Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer voraussetze. Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers seien bei der Vergabe des Auftrages von wesentlicher Bedeutung. Dass diese Vertrauensgrundlage durch den Vermögensverfall und insbesondere durch den Konkurs des Auftragnehmers so gut wie immer erschüttert werde, liege auf der Hand. Der Auftraggeber müsse insbesondere auch befürchten, dass ein Unternehmen Gewährleistungsverpflichtungen für Baumängel nicht hinreichend würde erfüllen können. Da die Frage der Leistungsfähigkeit grundsätzlich in die Risikosphäre des jeweiligen Schuldners falle, sei es auch gerechtfertigt, dem Auftraggeber ein Recht auf Schadensersatz wegen nicht ausgeführter Arbeiten einzuräumen, wenn der Vertrag aus Gründen des § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gekündigt werde. Auch nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung sei, so das Landgericht, an diesen Grundsätzen festzuhalten. Insbesondere kollidiere § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B nicht mit § 119 InsO, weil das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehe und deshalb eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgesprochene Kündigung gar nicht erfasse. Diese Sichtweise entspreche auch dem Gang des Gesetzgebungsverfahrens, in dessen Verlauf in einer der Norm des § 119 InsO entsprechenden Vorschrift (§ 137 RegE) eine ausdrücklich auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezogene vertragliche Lösungsklausel für unwirksam erklärt worden war. Diese Regelung in § 137 Abs. 2 RegE sei mit der Begründung nicht Gesetz geworden, dass hierin ein schwerwiegender Eingriff in die Vertragsfreiheit liege, der nicht zu rechtfertigen sei.

Der nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B bestehende Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung sei durch § 18 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages nicht ausgeschlossen. Aus der Formulierung in § 18 des Generalunternehmervertrages „unbeschadet der Regelung in § 8 VOB/Teil B“ folge, dass neben § 18 des Generalunternehmervertrages auch § 8 VOB/B vollumfänglich Geltung beanspruche.

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Die Bürgschaft besichere auch die Ansprüche aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B. Die Ansprüche seien insbesondere nicht durch den rechtskräftigen Insolvenzplan ausgeschlossen, der zwar unter „E 1.1.1.“ (S. 62 des Insolvenzplans) einen Verzicht der Gläubiger gegenüber der Klägerin vorsehe, soweit Forderungen durch Drittsicherheiten, insbesondere Bürgschaften, gesichert seien. Aus diesem Verzicht folge für den Bürgen aber nicht, dass dieser von seiner Leistungspflicht befreit werde, denn die Bürgschaft sei ja gerade für den Fall der Insolvenz eingeräumt worden.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Herausgabeanspruch im Wesentlichen mit den in erster Instanz vorgetragenen Argumenten weiter verfolgt. Sie stützt sich insbesondere darauf, dass die Regelung in § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B jedenfalls bezüglich der Rechtsfolge des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung unwirksam sei. Im deutschen Recht gebe es kein Beispiel dafür, dass einer Vertragspartei ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zugesprochen werde. Schon deshalb sei § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B systemfremd, verstoße gegen das gesetzliche Leitbild und halte einer Inhaltskontrolle nicht stand.

Wahlrechte und Handlungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters müssten der klaren Intention des Gesetzgebers folgend uneingeschränkt erhalten bleiben. Das Argument, der Insolvenzverwalter habe das Verfahren am Eröffnungstag hinzunehmen, wie es denn sei, greife zu kurz, denn im Fall des Insolvenzplanverfahrens müssten wesentliche Entscheidung zur Gestaltung des Plans vor Eröffnung getroffen werden.

Die Klägerin hält an ihrer in erster Instanz dargelegten Auffassung fest, dass die Parteien eine von § 8 Nr. 2 VOB/B abweichende Regelung in § 18 des Generalunternehmervertrages geschlossen hätten, die zwar eine Kündigung des Vertrages im Insolvenzantragsfall ermögliche, doch nicht mit den Rechtsfolgen, die § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B vorsehe. Zudem berechtige die vertragliche Regelung die Beklagte nur zu einer sofortigen „Kündigung“, worunter nur eine unverzügliche Kündigung verstanden werden könne. Die Kündigung sei jedoch erst nach mehreren Gesprächen und Korrespondenz am 18. September 2009, also etwa fünf Wochen nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, erklärt worden und damit nicht mehr unverzüglich.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte nach Änderung des Urteils des Landgerichts Lübeck vom 30. Juni 2011 zu verurteilen, der Klägerin die Vertragserfüllungsbürgschaft der A Versicherung AG Nr. … über 700.000,00 € vom 26. Mai 2009 herauszugeben.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Ausführungen im angefochtenen Urteil.

Unter Bezugnahme und Vertiefung ihres Vorbringens in erster Instanz stellt sich die Beklagte zudem auf den Standpunkt, dass der Herausgabeanspruch schon nicht fällig sei, weil nach der vertraglichen Regelung eine Abnahme der Leistung geschuldet gewesen, jedoch nie erfolgt sei. Die erbrachten Arbeiten seien auch nicht abnahmefähig. Die Beklagte behauptet das Vorhandensein von Mängeln und Verzögerungen bei einzelnen Leistungen der Klägerin. Zu den Einzelheiten ihres Vorbringens wird Bezug genommen auf ihren Schriftsatz vom 12. Oktober 2011 (Bl. 302 d.A).

Insbesondere komme eine isolierte Inhaltskontrolle der Regelung in § 8 Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOB/B nicht in Betracht. Beide Parteien hätten grundsätzlich und immer ihren Vertragsbeziehungen die VOB/B zugrunde gelegt. Jedenfalls halte die Regelung in § 8 Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOB/B einer Inhaltskontrolle auch gemessen an § 119 InsO stand.

Ergänzend wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 11. November 2011 sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

B.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet, denn der Beklagten stehen dem Grunde nach gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche zu, die durch die in Streit stehende Bürgschaftsurkunde gesichert werden.

Zur Begründung der Entscheidung des Senats wird vollumfänglich Bezug genommen auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil.

Der Beklagten steht gegen die Klägerin dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B zu, denn die Voraussetzungen der Anspruchsnorm liegen vor (1.). Die Regelung in § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B ist zwischen den Parteien wirksam vereinbart (2.) und hält einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand (3.). Die Kündigung wurde unverzüglich erklärt (4), ihrer Wirksamkeit stehen auf § 242 BGB gestützte Einwendungen nicht entgegen (5.).

1. Nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B in der hier maßgeblichen Fassung aus dem Jahr 2006 steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung für den Fall zu, dass der Auftraggeber eine wirksame Kündigung nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B erklärt hat.

Bei Ausspruch der Kündigung des Generalunternehmervertrages durch die Beklagte am 18. September 2009 lagen die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 18 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages sowie § 8 Nr. 2 Abs. 1 Alternative 2 VOB/B vor. Die Beklagte hat die Kündigung erklärt, nachdem die Klägerin am 10. August 2009 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt und das Amtsgericht Potsdam am 11. August 2009 die vorläufige Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin beschlossen hatte.

Aufgrund der nach der Kündigung erforderlich gewordenen Beauftragung eines anderen Werkunternehmers mit der Fertigstellung des Objekts sind Mehrkosten angefallen, die von einem Schadensersatzanspruch nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B umfasst sind.

2. § 8 Nr. 2 VOB/B ist Inhalt des zwischen den Parteien vereinbarten Werkvertrages geworden.

a) Der von beiden Parteien unterzeichnete Generalunternehmervertrag enthält in § 18 Abs. 1 keine die Regelung in § 8 Nr. 2 VOB/B einschränkende vertragliche Vereinbarung. Nach dem Wortlaut von § 18 Abs. 1 des Generalunternehmervertrages ist die Beklagte „unbeschadet“ der Regelung in § 8 VOB/B zur sofortigen Kündigung berechtigt, wenn die Klägerin als Auftragnehmerin das Insolvenz- oder Vergleichsverfahren beantragt. Die Formulierung „unbeschadet“ ist eindeutig und lässt keinen Raum für eine Vertragsauslegung, wonach durch diese Vertragsklausel die der Beklagten nach § 8 Nr. 2 VOB/B zustehenden Rechte eingeschränkt werden. Schon nach der Überschrift dieser Klausel werden in § 18 des Generalunternehmervertrages Kündigungsmöglichkeiten, nicht aber Voraussetzungen für Schadensersatzansprüche der Auftraggeberin vereinbart.

b) Die Einbeziehung von § 8 Nr. 2 Abs. 1 (Alternative 2) und 2 VOB/B ist nicht nach § 134 BGB wegen Unvereinbarkeit mit den Vorschriften der Insolvenzordnung unwirksam.

Bei der in Rede stehenden Vereinbarung eines Rechts zur außerordentlichen Kündigung handelt es sich um eine Lösungsklausel für den Fall eines Insolvenzantrages, mithin um eine sog. insolvenzabhängige Vereinbarung. Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 112 InsO ist eine solche Vereinbarung grundsätzlich wirksam. Sie verstößt nicht gegen § 119 InsO, weil diese Vorschrift ein eröffnetes Insolvenzverfahren voraussetzt, denn es kann nur dort zur Anwendung der §§ 103 bis 118 InsO kommen (LG Würzburg, Urteil vom 12. Februar 2009 – 12 O 558/08 -; MüKo-Huber, InsO, 2. Aufl. 2008, Rn. 22). Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte die Beklagte die außerordentliche Kündigung bereits ausgesprochen.

Schon im Geltungsbereich des § 17 KO (jetzt § 103 InsO) hat der Bundesgerichtshof im Jahr 1985 (NJW 1986, 255) entschieden, dass § 8 Nr. 2 VOB/B mit § 17 KO vereinbar sei, weil dem Auftraggeber bis zur Fertigstellung des Werkes ohnehin ein gesetzliches freies Kündigungsrecht gemäß § 649 BGB zustehe.

Diese Überlegung ist auf die hier in Streit stehende Fragestellung übertragbar. Die Insolvenzordnung vermag nicht die Befugnis eines Auftraggebers einzuschränken, unabhängig vom Vorliegen eines Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Bauvertrag wegen Vermögensverfalls des Vertragspartners aus wichtigem Grund zu kündigen. Der Vermögensverfall einer Partei eines auf längere Dauer angelegten Vertragsverhältnisses, in dessen Verlauf noch erhebliche Vermögensdispositionen zu treffen sind, ist regelmäßig ein wichtiger Grund, der dem anderen Vertragspartner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar macht. Stellt der Auftragnehmer selbst den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, belegt dies den bei ihm eingetretenen Vermögensverfall, auf den eine Kündigung aus wichtigem Grund gestützt werden kann. Die Vereinbarung eines entsprechenden Kündigungsgrundes wahrt die berechtigten Interessen des Auftraggebers und ist nicht darauf gerichtet, nach Insolvenzeröffnung entstehende Wahlrechte des Insolvenzverwalters auszuschließen, was mit dem Wahlrecht des Verwalters nach § 103 InsO unvereinbar wäre.

Dieses Auslegungsergebnis steht auch im Einklang mit dem Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens, in dem es zu Änderungen in § 137 Abs. 2 des Regierungsentwurfs gekommen war, der zunächst lautete:

„Vereinbarungen, die für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Auflösung eines gegenseitigen Vertrages vorsehen oder der anderen Partei das Recht geben, sich einseitig vom Vertrag zu lösen, sind unwirksam. Ist in einem gegenseitigen Vertrag vereinbart, dass bei einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse einer Vertragspartei die andere das Recht hat, sich einseitig vom Vertrag zu lösen, so kann dieses Recht nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr ausgeübt werden.“

Diese Bestimmung ist vom Rechtsausschuss mit der Begründung gestrichen worden, dass die in dieser Norm erfassten vertraglichen Vereinbarungen über die Auflösung eines gegenseitigen Vertrages für den Fall der Insolvenzeröffnung oder des Vermögensverfalls eines Vertragspartners durch die Insolvenzordnung nicht in ihrer Wirksamkeit eingeschränkt werden sollten. Mittelbare Auswirkungen auf das Wahlrecht des Insolvenzverwalters seien kein ausreichender Grund für einen schwerwiegenden Eingriff in die Vertragsfreiheit (BT-Drucks. 12/7302, S. 170).

Ein anderes Ergebnis fordert auch nicht eine Zusammenschau mit der in § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B enthaltenen Rechtsfolge, die für den Fall der Kündigung abweichend von § 649 BGB dem Auftraggeber einen Anspruch auf Schadensersatz gewährt (so aber: Baldringer, NZBau 2005, 183, 189; Lederer in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 2. Aufl. 2007, § 8 Nr. 2 Rn. 72; Franke, BauR 2007, 774, 784; wohl auch Linnenbrink, NJW-Spezial 2008, 181). Bei der Prüfung, ob § 8 Nr. 2 VOB/B mit § 119 InsO vereinbar ist, dürfen das Kündigungsrecht einerseits und die Rechtsfolge der Kündigung andererseits nicht vermengt werden (MüKo-Huber, InsO, 2. Aufl. 2008, § 119 Rn. 23 a.E.). Sofern die Kündigung aufgrund einer Verpflichtung des Auftragnehmers zum Schadensersatz für den Auftraggeber erleichtert wird, kann dies im Rahmen einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB von der Rechtsprechung gewürdigt oder im Rahmen der insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechte berücksichtigt werden.

Die Unwirksamkeit der in § 8 Nr. 2 VOB/B bestimmten Kündigungsmöglichkeit (Abs. 1) und deren Rechtsfolge (Abs. 2) lässt sich aus § 119 InsO jedenfalls dann nicht herleiten, wenn der Auftragnehmer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst beantragt und der Auftraggeber die Kündigung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt hat (LG Würzburg, Urteil vom 12. Februar 2009 – 12 O 558/08 – zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. September 2006 – 23 U 35/06 -, zit. nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 16. Dezember 2009 – 4 U 44/09 – zit. nach ibr-online; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Juli 2002 – 14 U 207/00 -, IBR 2006, 398; vgl. MüKo-Huber, InsO, 2. Aufl. 2008, § 119 Rn. 23 – anders nur für den Fall eines Insolvenzantrages durch den Auftraggeber oder eines anderen Gläubigers -; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl. 2010, § 119 Rn. 14 – mit der Maßgabe, dass sich die Rechtsfolgen einer insolvenzbedingten Kündigung nicht von einer Kündigung außerhalb des Insolvenzverfahrens unterscheiden dürfen -; Heidland, BauR 1998, 651 ff.; Ingenstau/Korbion/Schmitz, VOB, 17. Aufl. 2010, § 8 Abs. 2 Rn. 11- anders aber für die Kündigung nach Insolvenzeröffnung und bei Antrag des Auftraggebers/eines dritten Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens -; a. A. Leinemann/Franz, VOB/B, 3. Aufl. 2008, § 8 Rn. 95). Stellt der Auftragnehmer selbst den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann sein Vertragspartner davon ausgehen, dass ein Vermögensverfall seines Werkunternehmers tatsächlich vorliegt, der als wichtiger Grund schon nach allgemein geltenden Grundsätzen zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt.

3. Die Vorschrift des § 8 Nr. 2 Abs. 1 in der Alternative 2 i.V.m. § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B hält auch einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand.

a) Die Inhaltskontrolle ist vorliegend geboten, weil die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart wurde und deshalb § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB keine Anwendung findet. Aufgrund der in § 16 des Generalunternehmervertrages enthaltenen Vereinbarung zur Gewährleistung des Auftragnehmers liegen Abweichungen von den in § 13 VOB/B getroffenen Regelungen vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 – VII ZR 419/02 -, NJW 2004,1597) ist eine Inhaltskontrolle von Vorschriften der VOB/B schon aufgrund jeder inhaltlichen Abweichung von diesen Bestimmungen eröffnet, ohne dass ein Eingriff in den Kernbereich der VOB/B festgestellt werden muss, weil jede inhaltliche Abweichung von Vorschriften der VOB/B als eine Störung des von diesem Regelwerk beabsichtigten Interessenausgleichs zu bewerten ist. § 307 BGB ist für die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmen anwendbar und alleinige Grundlage der gebotenen Inhaltskontrolle.

b) Die für diesen Fall maßgeblichen Bestimmungen in § 8 Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOB/B weichen nicht zum Nachteil des Auftragnehmers vom gesetzlichen Leitbild ab.

So hat der Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 26. September 1985, a.a.O., ausgeführt, dass eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers schon im Hinblick auf die nach § 649 BGB ohnehin gegebene Kündbarkeit des Vertrages nicht vorliege, nicht einmal dann, wenn die Kündigung erst nach Insolvenzeröffnung ausgesprochen werde (so auch OLG Düsseldorf, BauR 2006, 1908; OLG Karlsruhe vom 26. Juli 2002, IBR 2006, 398; Ingenstau/Korbion/Schmitz, VOB, 17. Aufl. 2010, § 8 Nr. 2 Rn. 14; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl. 2010, § 119 Rn. 25; MüKo-Huber, InsO, 2. Aufl. 2008, § 119 Rn. 51 – aber anders, wenn entweder der Auftraggeber oder ein anderer Gläubiger die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat; a. A. Leinemann/Franz, VOB, 3. Aufl. 2008, § 8 Rn. 96; wohl auch Braun/Kroth, InsO, 4. Aufl., § 119 Rn. 13; zweifelnd Franke, BauR 2007, 774, 784; ablehnend auch Koenen, BauR 2005, 202, 206 (es sei denn, für eine Lösungsklausel existiere eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage).

Der Bundesgerichtshof hat zur Wirksamkeit der in § 8 Nr. 2 VOB/B getroffenen Bestimmung ausgeführt, dass ein Bauvertrag in aller Regel ein Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer voraussetze und die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers bei der Vergabe des Auftrags von wesentlicher Bedeutung sei. Durch den Vermögensverfall, insbesondere auch durch den Konkurs des Auftragnehmers, werde die Vertrauensgrundlage so gut wie immer erschüttert. Da die eigene Leistungsfähigkeit grundsätzlich in die Risikosphäre des jeweiligen Schuldners falle, sei es auch grundsätzlich gerechtfertigt, dem Auftraggeber einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der nicht ausgeführten Arbeiten einzuräumen. Insoweit gelte nichts anderes, als habe der Auftraggeber einen Werkvertrag aus sonstigen wichtigen, vom Auftragnehmer zu vertretenden Gründen gekündigt. Diese Ausführungen lassen sich vollumfänglich auf den hier zur Entscheidung gestellten Sachverhalt übertragen:

Beantragt ein Auftragnehmer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, hat dieser für seine finanzielle Leistungsverpflichtung – eine die Hauptleistungspflicht ergänzende vertragliche Nebenleistungspflicht, nämlich die Verpflichtung zum Erhalt der finanziellen Leistungsfähigkeit – einzutreten. Mit der Überschuldung oder dem Verlust der Zahlungsfähigkeit wird diese Verpflichtung verletzt. Die bei Abschluss des Bauvertrages von beiden Parteien vorausgesetzte Vertrauensgrundlage, nämlich dass die Klägerin in der Lage sein würde, die von ihr bis zur Fertigstellung des Werks zu erbringenden Leistungen und auch die nach Abnahme eventuell noch anstehenden Nachbesserungsarbeiten finanzieren, insbesondere das erforderliche Material und das einzusetzende Personal, ggf. eines Subunternehmers, bezahlen zu können, wurde durch die Beantragung des Insolvenzverfahrens erschüttert. Die damit entstandenen Unsicherheiten in Bezug auf die Fortführung des Vertragsverhältnisses, insbesondere die Gefährdung der Vermögensinteressen des anderen Teils, rechtfertigen den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages seitens des Auftraggebers, die der Bundesgerichtshof auch außerhalb der Geltung der VOB/B und der Regelung in § 649 BGB anerkennt und insoweit auch entschieden hat, dass § 649 Satz 2 BGB auf die zu Recht erklärte außerordentliche Kündigung nicht anzuwenden sei (BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 – X ZR 47/03 -, zit. nach juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 1998 – X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560, 561). Die in § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B bestimmte Schadensersatzverpflichtung folgt im Ergebnis gleichermaßen aus §§ 281, 280 BGB. Die Verletzung einer Leistungspflicht liegt – wie bereits ausgeführt – vor. Eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB ist wegen der besonderen Umstände entbehrlich. Das Verschulden liegt vor, denn der Schuldner hat seine finanzielle Leistungsunfähigkeit unabhängig von einem Verschulden zu vertreten. Dieser Grundsatz folgt dem unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung zugrunde liegenden Prinzip unbeschränkter Vermögenshaftung (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 276 Rn. 28).

Ob die Bestimmung des § 8 Nr. 2 Abs. 1 und 2 VOB/B auch in den Varianten 3 und 4 (die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird vom Auftraggeber oder von Dritten beantragt) bzw. dann, wenn das Insolvenzverfahren im Zeitpunkt der Kündigung schon eröffnet ist, einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB auch in Bezug auf die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung standhält, muss nicht entschieden werden, da die hier in Rede stehende Bestimmung in § 8 Nr. 2 VOB/B in der zweiten Variante sprachlich und inhaltlich von den anderen Varianten getrennt werden und insoweit auch isoliert Bestand haben kann. Dass die Alternativen denselben Regelungskomplex betreffen, begründet nicht etwa die Gesamtnichtigkeit der Regelung (vgl. Palandt/ Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, Vorb. § 307 Rn. 11).

4. Die außerordentliche Kündigung des Bauvertrages durch die Beklagte erfolgte auch unverzüglich im Sinne von § 18 des Generalunternehmervertrages. Der Beklagten war eine angemessene Überlegungsfrist einzuräumen; die Klägerin hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte den Ausspruch der Kündigung schuldhaft hinausgezögert haben könnte.

5. Dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung steht auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegen.

Gegen Treu und Glauben kann eine Kündigungserklärung dann verstoßen, wenn der Insolvenzverwalter über längere Zeit in der Sicherheit gewiegt wurde, das Vertragsverhältnis werde fortgesetzt. Das ist vorliegend nicht der Fall. Mit der Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens sind die Parteien in Verhandlungen über eine mögliche Fortführung des Vertragsverhältnisses eingetreten. Nachdem die ersten schriftlichen Vereinbarungsentwürfe seitens der für die Klägerin tätig gewordenen Treuhänder übergeben worden waren, hat sich die Beklagte nur wenige Tage danach ablehnend zu diesen Vorschlägen geäußert. Es kann nicht die Rede davon sein, dass sie von ihrer Seite den Eindruck erweckt hatte, zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses entschlossen gewesen zu sein.

Der Senat teilt auch nicht die Ansicht der Klägerin, die Ausübung der Rechte aus § 8 Nr. 2 VOB/B seien deshalb mit Treu und Glauben nicht vereinbar, weil am Fortbestand der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des insolventen Unternehmens kein Zweifel bestanden habe und vor allem die Gewährleistung für Baumängel sichergestellt gewesen sei ( vgl. hierzu Selter, Anm. zu BGH, Urteil vom 25. September 1985 – VII ZR 19/85 -, BauR 1986, 336, 338.) Allein aus dem Umstand, dass das Unternehmen der Klägerin am Ende erfolgreich saniert werden konnte, kann nicht der Schluss gezogen werden, dass dies schon im September 2008 für die Beklagte erkennbar war. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin zu diesem Zeitpunkt in einem Zeitraum von über einem Monat keine Arbeiten für die Beklagte mehr erbracht hatte. Zudem gilt, dass für eine außerordentliche Kündigung die begründete Besorgnis einer bevorstehenden verschuldeten Vertragspflichtverletzung ausreicht. Deren Eintritt muss nicht abgewartet werden, um rechtliche Konsequenzen daraus zu ziehen (Werner/Pastor, 13. Aufl. 2011, Rn. 1752).

Nicht angegriffen sind die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Frage, ob die Ansprüche aus der Bürgschaft durch den rechtskräftigen Insolvenzplan ausgeschlossen sind, der einen Verzicht der Gläubiger gegenüber der Klägerin vorsieht, soweit Forderungen durch Drittsicherheiten, insbesondere Bürgschaften, gesichert sind. Den Ausführungen auf Seite 7 des angefochtenen Urteils ist beizutreten. Die Bürgschaft ist gerade für den Fall der Insolvenz eingeräumt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.