Kündigung VOB-Vertrag – Abnahmewirkung bei mangelhaft erbrachter Leistung des Nachunternehmers

OLG Celle, Az.: 14 U 171/13, Urteil vom 28.05.2014

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. September 2013 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 32.668,51 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2012 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

a) 340 € Zug um Zug gegen nachträglichen Einbau von Anschluss-Dehnfugen an den Putzanschlüssen zu den Sparren und der Dachschalung des Daches des Bauvorhabens R.weg 8 in G.O., wobei der Einbau der Dehnfugen wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung von 170 € durch die Beklagte an die Klägerin zu erfolgen hat,

b) 360 € Zug um Zug gegen nachträglichen Einbau von Anschluss-Dehnfugen an den Putzanschlüssen zu den Sparren und der Dachschalung des Daches des Bauvorhabens G.B.Weg 69/69a in G.B., wobei der Einbau der Dehnfugen wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung von 180 € durch die Beklagte an die Klägerin zu erfolgen hat,

c) 360 € Zug um Zug gegen nachträglichen Einbau von Anschluss-Dehnfugen an den Putzanschlüssen zu den Sparren und der Dachschalung des Daches des Bauvorhabens G.B.Weg 65/67 in G.B., wobei der Einbau der Dehnfugen wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung von 180 € durch die Beklagte an die Klägerin zu erfolgen hat.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden der Beklagten zu 80 % und der Klägerin zu 20 % auferlegt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1fachen des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Parteien streiten über restliche von der Klägerin geltend gemachte Werklohnansprüche für im Herbst 2011 im Auftrag der Beklagten durchgeführte Arbeiten an den Außenfassaden der Bauvorhaben EFH G.O., R.weg 8 (Bauherren R./B.), DH G.B., G.B.Weg 69/69 a (Bauherren Eheleute G. und K.) und DH G.B., G.B.Weg 65/67 (Bauherren Eheleute K. und G.). Gegenstand der klägerischen Arbeiten war im Wesentlichen die Anbringung von Wärmedämmverbundsystemen (im Folgenden: WDVS) mit einigen Nebenarbeiten. Den Arbeiten für die Bauvorhaben R.weg 8 und G.B.Weg 69/69 a lagen schriftliche Verträge vom 25. bzw. 22. Juli 2011 (Anlagenhefter K Anlagen K 1 und K 5 i. V. m. Anlage K 15) zugrunde. Der Auftrag für das Bauvorhaben G.B.Weg 65/67 wurde mündlich zu den Bedingungen des schriftlichen Auftrags für das Bauvorhaben G.B.Weg 69/ 69 a erteilt. Allen Verträgen lag die Vereinbarung der VOB/B zugrunde.

Während die Aufträge für die beiden Doppelhäuser im G.B.Weg von der Klägerin vollständig ausgeführt wurden, hat sie ihre Tätigkeit am Bauvorhaben R.weg 8 vorzeitig vor Anbringung des Oberputzes abgebrochen, nachdem auf zuvor gestellte Abschlagsrechnungen seitens der Beklagten keine Zahlungen mehr geleistet worden waren und eine von der Klägerin erbetene Zwischenabnahme nicht stattfand, woraufhin die Klägerin den betreffenden Bauvertrag mit Schreiben vom 16. Februar 2012 kündigte (Anlagenhefter K Anlage K 4).

Mit der streitgegenständlichen Klage hat die Klägerin für die beiden Doppelhäuser im G.B.Weg aufgrund erstellter Schlussrechnungen vom 28. und 29. November 2011 Zahlungsansprüche in Höhe von 14.304,56 € (G.B.Weg 69/69 a) und 15.936,80 € (G.B.Weg 65/67) geltend gemacht. Für das Bauvorhaben R.weg 8 hat sie Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen in Höhe von 10.810 € verlangt.

Die Beklagte hat diverse Mängel an allen drei Bauvorhaben eingewandt und darüber hinaus die der Klagforderung zugrundeliegenden Rechnungen in verschiedenen Punkten auch der Höhe nach beanstandet. Sie hat gemeint, aufgrund der von ihr geltend gemachten Werkmängel seien die Arbeiten der Klägerin nicht abnahmefähig, sodass es bereits an der Fälligkeit der Klagforderung fehle. Hilfsweise hat sie insoweit ein Zurückbehaltungsrecht wegen der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen G. und mündlicher Anhörung des Sachverständigen die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung in Höhe von insgesamt 33.728,51 € nebst Verzugszinsen (9.811 € für das Bauvorhaben R.weg 8, 12.006,40 € für das Bauvorhaben G.B.Weg 69/69 a und 11.911,11 € für das Bauvorhaben G.B.Weg 65/67) verurteilt. Es hat ausgeführt, die Werkleistungen der Klägerin seien als abgenommen anzusehen, weil unstreitig die Beklagte ihrerseits die Häuser bereits an die Bauherren übergeben habe, die die Gebäude zwischenzeitlich auch bezogen hätten. Während einige der von der Beklagten erhobenen Einwendungen zur Höhe der jeweiligen Vergütungsforderungen Erfolg hätten, stünden der Beklagten Mängelgewährleistungsansprüche hingegen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu. Das betreffe namentlich die Anschlüsse des Putzes an die Sparren und Schalung des Daches sowie die Ausführung des WDVS im Sockelbereich bei allen drei Bauvorhaben sowie die Abdichtung der Fensterbänke und die (unstreitig) nicht eingebauten Mineralwolldämmstreifen über den Tür- und Fensteröffnungen in den Außenwänden der beiden Doppelhäuser G.B.Weg. Bei dem Bauvorhaben R.weg 8 komme hinsichtlich der Mineralwolldämmstreifen von vornherein kein Mangel in Betracht, weil davon auszugehen sei, dass bei diesem Bauvorhaben die Dämmstreifen tatsächlich eingebaut worden seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird zur näheren Sachdarstellung ebenfalls auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Verteidigungsziel einer vollständigen Klagabweisung weiterverfolgt.

Die Beklagte rügt, das Landgericht sei bereits zu Unrecht von einer Abnahme der klägerischen Werkleistungen ausgegangen. Eine konkludente Abnahme durch den Einzug der Bauherren in die ihnen durch die Beklagte übergebenen Häuser komme mangels entsprechenden Abnahmewillens im Verhältnis zur Klägerin nicht in Betracht. Im Übrigen stehe dem entgegen, dass schon die in den Bauverträgen im Verhältnis zwischen Beklagter und Klägerin vereinbarten Zwischenabnahmen nicht erfolgt seien.

Die infolgedessen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe auch die Abnahmefähigkeit ihrer Leistungen nicht bewiesen. Denn entgegen der Auffassung des Landgerichts seien an allen drei Bauvorhaben gravierende Mängel der klägerischen Werkleistung vorhanden.

Dies betreffe zum einen die sog. Brandschutzstreifen über den Außenwandöffnungen der Häuser. Hier sei das Landgericht rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, bei dem Bauvorhaben R.weg 8 seien die Dämmstreifen eingebaut worden. Die dahingehende Äußerung des klägerischen Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 9. August 2012 habe das Gericht missverstanden. Zwar sei es richtig, dass das Landgericht anschließend mit Beschluss vom 10. Oktober 2012 (Bl. 160 ff. d. A.) darauf hingewiesen habe, dass es von einem Einbau der Mineralwolldämmstreifen über den Außenwandöffnungen des Bauvorhabens R.weg 8 ausgehe. Diesen Hinweis habe aber wiederum die Beklagte so verstanden, dass er sich nicht auf das Bauvorhaben R.weg 8 beziehen könne, sondern ein anderes Bauvorhaben im Ortsteil O. gemeint sein müsse. Schließlich habe die Klägerin selbst vorgetragen, angeblich habe die Beklagte bei dem Bauvorhaben R.weg 8 auf die Mineralwolldämmstreifen verzichtet, was die Beklagte aber bestritten habe. Insgesamt sei deshalb der gerichtliche Hinweis nicht ausreichend klar verständlich gewesen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts stelle das Fehlen der Brandschutzstreifen auch einen gravierenden Mangel der klägerischen Werkleistung dar. Das folge zum einen daraus, dass entgegen den Ausführungen im landgerichtlichen Urteil in den ausdrücklich zum Vertragsinhalt erhobenen Herstellerrichtlinien zweifelsfrei der Einbau entsprechender Mineralwolldämmstreifen vorgesehen sei. Im Übrigen habe das Landgericht verkannt, dass auch die bauaufsichtliche Zulassung des eingebauten WDVS die Ausbildung der Brandschutzstreifen verlange, damit das Gesamtsystem die Anforderungen der Brandschutzklasse B 1 erfülle, deren Einhaltung im Leistungsverzeichnis (Anlage K 15) ausdrücklich vorgegeben sei. Deshalb komme es nicht darauf an, dass unstreitig nach den öffentlichen Baurechtsvorschriften bei den streitgegenständlichen drei Häusern der ohne die Ausbildung der Brandschutzstreifen über den Außenwandöffnungen lediglich erreichte geringere Brandschutz ebenfalls noch ausreichend wäre. Ebenso wenig sei es von rechtlicher Bedeutung, dass die Beklagte unstreitig mit den jeweiligen Bauherren als ihren Vertragspartnern keine Einhaltung der Brandschutzklasse B 1 vereinbart habe. Dies nehme ihr nicht das Recht, in dem gesonderten Vertragsverhältnis mit der Klägerin auf die Einhaltung der dort getroffenen Beschaffenheitsvereinbarungen zu bestehen. Den von der Klägerin behaupteten nachträglichen Verzicht auf den Einbau der Brandschutzstreifen bei den beiden Doppelhäusern im G.B.Weg habe es wie bereits in erster Instanz vorgetragen nicht gegeben. Allerdings folge aus dieser klägerischen Behauptung, dass auch nach deren eigenem Vertragsverständnis eigentlich zusätzliche Brandschutzstreifen einzubauen gewesen wären.

Der sich daraus ergebenden Mängelhaftung der Klägerin könne auch nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sog. Vorteilsausgleichung in Leistungsketten entgegengehalten werden. Zum einen beträfen die zugehörigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs von vornherein völlig andere Sachverhalte. Im Übrigen habe der BGH ausgeführt, dass die seitens der Beklagten hier erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages von seiner Rechtsprechung ohnehin nicht ausgeschlossen werde.

Unabhängig davon habe das Landgericht bei allen drei Bauvorhaben auch zu Unrecht einen Mangel bei der Ausführung des unteren Abschlusses des WDVS zum jeweiligen Haussockel verneint. Denn auch hier hätten die Parteien die Einhaltung der Herstellerrichtlinien und Vorgaben der bauaufsichtlichen Zulassung vereinbart, wonach die Perimeterdämmplatten im unteren Bereich zum Sockel hin schräg hätten angeschnitten werden und die Armierungsschicht sodann über diese Schräge hinweg bis an den Fußpunkt des Fundamentes herangeführt und verklebt werden müssen. Auf die Einhaltung dieser vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung könne die Klägerin bestehen. Dass nach Ansicht des Sachverständigen G. die Leistung auch anders ausführbar sei, entbinde die Klägerin nicht von der Einhaltung der vertraglich übernommenen Leistungspflicht.

Entsprechendes gelte hinsichtlich der Anschlüsse des Putzes an Sparren und Schalung des Daches. Denn auch insoweit sei im Leistungsverzeichnis ausdrücklich der Einbau von Dichtungsbändern vereinbart worden, sodass die Ausführung eines bloßen Kellenschnittes im Unterputz nicht vertragsgemäß sei. In diesem Zusammenhang müsse sich die Klägerin zudem zurechnen lassen, dass sie nicht die vertraglich vereinbarte Zwischenabnahme abgewartet habe, bevor sie den Oberputz aufgebracht habe, wodurch sie arglistig verhindert habe, dass die Beklagte den ordnungsgemäßen Einbau der Dichtungsbänder rechtzeitig habe prüfen können.

Gleiches gelte schließlich auch für die nach dem Vertrag unter den Fensterbänken einzubauenden Dichtungsbänder, die eindeutig nicht vorhanden seien.

Abschließend erklärt die Beklagte nunmehr erstmals hilfsweise die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch, der sich ergebe, um eine vertragsgemäße Leistung herzustellen. Insoweit verweist sie auf ihre in erster Instanz vorgetragenen Schätzungen zu den jeweiligen Mängelbeseitigungskosten.

Die Beklagte beantragt, unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, hilfsweise, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Ergänzend führt sie aus, es liege aus ihrer Sicht eine fiktive Abnahme im Sinne des § 12 Abs. 5 VOB/B vor, weil die Beklagte trotz der von Seiten der Klägerin ausdrücklich verlangten Abnahmen deren Durchführung verweigert habe. Im Übrigen reiche es gemäß § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B aus, dass die Beklagte ihren jeweiligen Bauherren die betreffenden Bauvorhaben zur Benutzung übergeben habe und auf diese Weise die Arbeiten der Klägerin in Benutzung genommen worden seien. Denn seitens der jeweiligen Bauherren seien hinsichtlich der klägerischen Werkleistungen keine Beanstandungen erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

I.

Die Berufung der Beklagten hat im Ergebnis einen geringen Teilerfolg, soweit es die im Tenor näher bezeichneten Nachbesserungsarbeiten bei den Anschluss-Dehnfugen betrifft. Im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel hingegen als unbegründet.

Im Einzelnen sind dafür folgende Erwägungen maßgeblich:

1. Bauvorhaben R.weg 8 in G.O.:

a) Das Landgericht ist im Ergebnis zutreffend von einem fälligen Werklohnanspruch der Klägerin für die von ihr bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen an dem Einfamilienhaus im R.weg 8 ausgegangen.

aa) Zwar lässt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts hier nicht feststellen, dass die klägerischen Leistungen durch die Beklagte abgenommen worden sind.

(1) Auch nach der Kündigung eines Bauvertrages wird die Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie auch sonst grundsätzlich nur nach der Abnahme dieser Leistung fällig (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil Rdnr. 129 m. w. N. und BGHZ 167, 345).

Eine Abnahme war hier nicht nach allgemeinen Grundsätzen entbehrlich. Denn die Beklagte macht ausdrücklich in erster Linie ein Zurückbehaltungsrecht (und lediglich hilfsweise Schadensersatzansprüche) wegen der von ihr behaupteten Mängel der klägerischen Werkleistung geltend, verfolgt also keinen auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruch.

(2) Eine ausdrückliche Abnahme der durch die Klägerin bis zur Kündigung erbrachten Leistungen durch die Beklagte ist unstreitig nicht erfolgt. Eine konkludente Abnahme lässt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts hier ebenfalls nicht feststellen. Insbesondere genügt dafür nicht der zwischen den Parteien unstreitige Bezug des Bauwerks durch die Bauherren. Denn im Rahmen einer sog. Leistungskette, wie sie hier vorliegt, können Handlungen eines Dritten nur in Ausnahmefällen zugleich zu einer Abnahmewirkung im Verhältnis zwischen dem Hauptunternehmer bzw. Bauträger und dem Sub- bzw. Nachunternehmer führen (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., 4. Teil Rdnr. 20 f. m. w. N.). Entsprechende Ausnahmen sind hier jedoch nicht ersichtlich.

(3) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich die Abnahme auch nicht aus § 12 Abs. 5 VOB/B. Denn eine fiktive Abnahme nach dieser Bestimmung kommt beim gekündigten VOB-Vertrag nicht in Betracht (BGH, BGHZ 153, 244 juris-Rdnr. 33 und BGHZ 167, 345 juris-Rdnr. 27). Im Übrigen kann eine Abnahmefiktion ohnehin dann nicht eingreifen, wenn der Unternehmer zuvor den Besteller zu einer ausdrücklich erklärten Abnahme aufgefordert hat (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., B § 12 Abs. 5 Rdnr. 12 und B § 12 Rdnr. 27 a. E.). Wenn der Auftragnehmer wie es die Klägerin hier getan hat (vgl. Anlagen K 10 und K 9) den Auftraggeber unter Fristsetzung zur Abnahme aufgefordert hat, ist für die Anwendung der fiktiven Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B generell kein Raum mehr, weil beide dort genannten Alternativen zur Voraussetzung haben, dass die Abnahme nicht verlangt wurde (so auch Kniffka/Koeble, a. a. O., 4. Teil Rdnr. 59 a. E.).

bb) Jedoch ist hier die Fälligkeit des der Höhe nach im Berufungsverfahren unstreitigen Werklohnanspruchs der Klägerin für ihre bis zur Kündigung erbrachten Leistungen auch ohne Abnahme eingetreten. Denn es liegen sowohl die Voraussetzungen des § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 als auch des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB vor.

(1) Gemäß § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB in der hier anwendbaren Fassung ab 1. Januar 2009 wird die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Hersteller der Besteller einem Dritten versprochen hat, spätestens fällig, soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt. Diese Regelung zur sog. Durchgriffsfälligkeit gilt auch beim VOB-Vertrag (Kniffka u. a., IBR-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 29. September 2013, § 641 Rdnr. 27 und Rdnr. 74/1). Denn auch beim VOB-Vertrag ist die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 VII ZR 43/80). Weil dies in der VOB/B selbst jedoch nicht näher geregelt ist, ist § 641 BGB ohne Einschränkung anzuwenden. Da die Regelungen zur Durchgriffsfälligkeit zu den Leitbildern des Werkvertragsrechts gehören, sind sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers nicht zu Lasten des Unternehmers abdingbar (Kniffka u. a., IBR-online-Kommentar Bauvertragsrecht, a. a. O., Rdnr. 27). Einer Durchgriffsfälligkeit steht deshalb nicht entgegen, dass die Beklagte in den von ihr konzipierten und für eine Vielzahl von Bauverträgen vorformulierten technischen Vorbemerkungen (Anlage K 15 im Anlagenhefter) die Regelung aufgenommen hat, die Inbetriebnahme des Gebäudes gelte nicht als Abnahme.

Wenn die Voraussetzungen des § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB vorliegen, wird der Vergütungsanspruch des Nachunternehmers unabhängig davon fällig, ob dessen Leistung abnahmereif erbracht worden ist oder nicht (Kniffka u. a., IBR-online-Kommentar Bauvertragsrecht, a. a. O., Rdnr. 22). Dann darf der Hauptunternehmer die Vergütungszahlung gegenüber dem Nachunternehmer selbst dann nicht verweigern, wenn dessen Leistung mit erheblichen Mängeln behaftet ist. Vielmehr ist er auf die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts (§ 641 Abs. 3 BGB) beschränkt.

Für die Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB genügt die Abnahme der Leistung des Hauptunternehmers durch dessen Vertragspartner also den jeweiligen Bauherrn sowie ersatzweise auch jeder Sachverhalt, der zu einer Abnahmefiktion führt (Kniffka u. a., IBR-online-Kommentar Bauvertragsrecht, a. a. O., Rdnr. 18). Von einer solchen Abnahme im Verhältnis zwischen der Beklagten und den Bauherren des betreffenden Bauvorhabens ist hier aber auszugehen. Schon im ersten Rechtszug war zwischen den Parteien unstreitig, dass die Bauherren das fertiggestellte Haus längst bezogen haben. Ergänzend hat die Klägerin nunmehr in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen, von Seiten der Bauherren habe es auch keinerlei Beanstandungen der Werkleistungen gegeben (Bl. 334 d. A.). Dem ist die Beklagte für das Bauvorhaben R.weg 8 nicht entgegengetreten. Hat jedoch ein Auftraggeber das Bauwerk bezogen, liegt darin nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist eine konkludente Abnahme im Verhältnis zu seinem unmittelbaren Vertragspartner hier also der Beklagten , wenn sich aus dem Verhalten des Bauherrn nichts Gegenteiliges ergibt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 4. Teil Rdnr. 19 a. E. m. w. N.).

(2) Unabhängig davon folgt die Fälligkeit der klägerischen Werklohnforderung außerdem auch aus § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB. Denn danach steht es einer Abnahme gleich, wenn der Besteller hier also die Beklagte das Werk des Unternehmers (hier der Klägerin) nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Die Beklagte hat indessen die von der Klägerin mit Schreiben vom 7. und 14. Dezember 2011 (Anlagen K 9 und K 10 im Anlagenhefter K) ausdrücklich gesetzten Abnahmefristen fruchtlos verstreichen lassen. Sie wäre jedoch zu einer Abnahme verpflichtet gewesen, weil die Klägerin bewiesen hat, dass die von ihr erbrachten Leistungen nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet sind. Vielmehr liegen lediglich unwesentliche Mängel vor, die nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigen. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen.

b) Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Mängeln der klägerischen Leistung:

aa) Fehlende Mineraldämmwollstreifen:

In Bezug auf die Mineraldämmwollstreifen über den Tür- und Fensteröffnungen in den Außenwänden des Hauses liegt kein die Beklagte zur Leistungsverweigerung berechtigender Werkmangel vor. Denn das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass bei dem Bauvorhaben R.weg 8 die Dämmstreifen eingebaut worden sind. Die dagegen von der Beklagten erhobenen Berufungseinwendungen erweisen sich als unbegründet. Der Bevollmächtigte der Beklagten hat nämlich in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 9. August 2012 (Sitzungsprotokoll S. 4 Mitte, Bl. 133 d. A.) ausdrücklich zugestanden, dass bei dem Bauvorhaben in O. die Mineraldämmwollstreifen über den Öffnungen eingebaut worden seien. Dabei drehten sich die Erörterungen zum fraglichen Zeitpunkt eindeutig um das hier streitgegenständliche Bauvorhaben R.weg 8 in G.O. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist unstreitig geworden, dass beide Parteien nicht noch wegen eines weiteren Bauvorhabens im Ortsteil G.O. vertraglich gebunden waren. Anhaltspunkte für das von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung angeführte Missverständnis bestehen deshalb nicht. Vielmehr hatte die Beklagte nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht mit ihrem Schriftsatz vom 2. November 2012 (S. 1, 2. Abs. Bl. 168 d. A.) sogar nochmals ausdrücklich bestätigt, dass nunmehr auch aus ihrer Sicht unstreitig sei, dass “bei den übrigen Bauvorhaben” ein Brandschutzstreifen nicht eingebaut worden sei. Mit dieser Begründung hat sie eine Reduzierung des vom Gericht angeforderten Auslagenvorschusses für die Begutachtung durch einen Sachverständigen angeregt, weil keinerlei Bauwerksöffnungen mehr erforderlich seien. Dies ergibt nur dann einen Sinn, wenn die Beklagte zu diesem Zeitpunkt den im vorher verkündeten Auflagen- und Beweisbeschluss vom 10. Oktober 2012 (Bl. 163 d. A.) unter Abschnitt I. ausdrücklich erteilten landgerichtlichen Hinweis, es sei davon auszugehen, dass bei dem Bauvorhaben R.weg 8 in G.O. Mineralwolldämmstreifen eingebaut worden seien, richtig aufgenommen und als inhaltlich zutreffend gewertet hatte. Schon in der im Rahmen der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärung kam aber in hinreichender Form ein Geständniswille der Beklagten zum Ausdruck. Daher ist die Beklagte gemäß §§ 288, 290 ZPO an ihr tatsächliches Zugeständnis gebunden. Denn dessen Unrichtigkeit ist von der Beklagten weder in einem späteren Schriftsatz im ersten Rechtszug noch in der Berufungsbegründung dargetan (geschweige denn bewiesen) worden.

bb) Unzureichende Anschlüsse des Oberputzes an die Sparren und Schalung des Daches:

Demgegenüber wendet die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung zu Recht ein, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts hinsichtlich der Anschlüsse des Oberputzes an die Sparren und Schalung des Daches ein Mangel der klägerischen Werkleistung vorliegt. Denn nach den Ausführungen des vom Landgericht bestellten Sachverständigen G. in seinem schriftlichen Gutachten vom 27. April 2013 reichte der lediglich vorhandene einfache Kellenschnitt für eine fachgerechte Trennung zwischen Putz und angrenzenden Dach-Bauteilen hier nicht aus (Gutachten S. 8 f.). Vielmehr wären wegen der zu erwartenden erheblichen Verformung der Balkenköpfe hier sog. Anschluss-Dehnfugen nötig gewesen. Zwar waren solche Fugen im Leistungsverzeichnis nicht ausgeschrieben. Vielmehr war dort nur eine vertikale Gebäudedehnungsfuge vorgesehen (vgl. dazu das schriftliche Gutachten, S. 12 und 13 zu Pos. 13 i. V. m. Pos. 11 des Leistungsverzeichnisses). Nach dem sog. funktionalen Herstellungsbegriff beschränkt sich die Herstellungspflicht des Auftragnehmers aber nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Ausführungsart, wenn diese wie es hier nach den Ausführungen des Sachverständigen der Fall ist nicht zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Leistung führt. Der Auftragnehmer haftet dann grundsätzlich für diesen Mangel seines Werks ungeachtet des Umstandes, dass er das Leistungsverzeichnis einwandfrei abgearbeitet hat. Er wird nur dann von seiner Mängelhaftung frei, wenn er seiner Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist (vgl. zum Ganzen Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdnrn. 23 f. i. V. m. Nrn. 44 ff.). Einen enthaftenden Bedenkenhinweis hat die Klägerin jedoch nicht vorgetragen.

Allerdings stellen die erforderlichen Anschluss-Dehnfugen im Bereich zwischen dem Oberputz und den Balkenköpfen nach den Ausführungen des Sachverständigen G. keine vom Unternehmer ohne zusätzliche Vergütung zu erbringende Nebenleistung dar. Vielmehr hätte die Klägerin für die Ausführung der erforderlichen nachträglichen Einschnitte und deren elastische Ausfugung eine zusätzliche Vergütung verlangen können, nachdem es sich um eine im ursprünglichen Leistungsverzeichnis nicht vorgesehene und verpreiste zusätzliche Arbeit handelte. Der vom Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochene Hinweis im Auftragsschreiben (Anlage K 1) auf “Dichtungsbänder für alle Holzteil-Ummantelungen oder Übergang Putz/Traufschalung” im Zusammenhang mit der Festlegung von Zwischenabnahme-Zeitpunkten lässt nicht die Auslegung zu, dadurch sei eine kostenlose Ausführung von Anschluss-Dehnfugen vereinbart worden. Die damit verbundenen Mehrkosten hat deshalb der Auftraggeber auch im Rahmen einer vom Auftragnehmer wegen der funktionalen Mangelhaftigkeit seines Werks geschuldeten Mängelbeseitigung zu tragen (Kniffka/Koeble, a. a. O., Rdnr. 51 m. w. N.; sog. Sowiesokosten). Dies hat prozessual zur Folge, dass der Auftragnehmer nur Zug um Zug gegen Zahlung der entsprechenden Mehrvergütung zur Mängelbeseitigung verpflichtet ist (Kniffka/ Koeble, a. a. O., 6. Teil Rdnr. 61 m. w. N.). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts beläuft sich insoweit die berechtigte Zusatzvergütung auf dieselbe Höhe wie die Kosten für die nachträgliche Herstellung der Anschluss-Dehnfugen.

In der hier vorliegenden Konstellation, bei der der Unternehmer den Werklohn einklagt und der Auftraggeber ein Zurückbehaltungsrecht wegen zu beseitigender Mängel geltend macht, aber zugleich im Hinblick auf damit verbundene Sowiesokosten zuschusspflichtig ist, hat eine doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung zu erfolgen. Denn der Unternehmer soll nicht Zahlung verlangen können, ohne nachgebessert zu haben. Er soll aber auch nicht nachbessern müssen, ohne seinerseits sicher sein zu können, den Zuschuss zu erhalten (vgl. Kniffka/Koeble, a. a. O., 6. Teil Rdnr. 61). Die auf das Bauvorhaben R.weg 8 entfallenden Mängelbeseitigungskosten wegen der fehlenden Anschluss-Dehnfugen schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 170 €. Denn nach der Kostenermittlung des Sachverständigen G. (schriftliches Gutachten S. 15, Pos. 2.4) belaufen sich die entsprechenden Nachbesserungskosten für alle drei Bauvorhaben auf insgesamt 530 €. Da das Einfamilienhaus R.weg 8 nach den vorliegenden Ausführungsplänen etwas schmaler ist als die beiden Doppelhäuser in B., geht der Senat davon aus, dass sich die Beseitigungskosten für das Bauwerk R.weg 8 auf 170 € und für jedes Doppelhaus in B. auf 180 € belaufen.

Für das Bauvorhaben R.weg 8 steht der Beklagten daher gemäß § 641 Abs. 3 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe von (2 x 170 € =) 340 € zu, während die Klägerin die Beseitigung des Mangels von der Zahlung einer Zusatzvergütung in Höhe von 170 € abhängig machen kann.

Es handelt sich aber lediglich um einen der Abnahmefähigkeit des Gesamtwerks nicht entgegenstehenden unwesentlichen Mangel, da er nur rd. 1,7 % des berechtigten Gesamtauftragsvolumens von knapp 10.000 € ausmacht und in kurzer Zeit durch einfache nachträgliche Ergänzungsarbeiten beseitigt werden kann.

cc) Fensterbankanschlüsse:

Mängel an den Fensterbankanschlüssen waren beim Bauvorhaben R.weg 8 von vornherein nicht gerügt worden.

dd) Sockelausführung des WDVS:

Hinsichtlich der Sockelausführung des Wärmedämmverbundsystems steht der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht zu.

Zwar liegt mangels Abnahme ihres Werks entgegen der Auffassung des Landgerichts die Beweislast für die Mangelfreiheit hier bei der Klägerin (vgl. Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Teil Rdnr. 14 m. w. N. in Fußnote 29 und 9. Teil, Rdnr. 44; ferner auch OLG Hamm, BauR 2007, 1617 juris-Rdnr. 33 m. w. N.). Denn die Kündigung des Vertragsverhältnisses berührt nicht die Pflicht des Auftragnehmers zur Beseitigung eventuell vorhandener Mängel der von ihm bis zur Kündigung erbrachten Leistungen (Kniffka/Koeble, a. a. O., 9. Teil, Rdnr. 42). Allerdings ist im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Werkvertrags eine Abgrenzung erforderlich, ob es sich um eine wegen der Kündigung noch nicht fertiggestellte Teilleistung oder stattdessen um die mangelhafte Ausführung eines schon fertiggestellten Arbeitsteiles handelt.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass beim Bauvorhaben R.weg 8 die im Sockelbereich angebrachte Perimeterdämmung im unteren Bereich ordnungsgemäß abgeschrägt und lediglich die Armierungsmasse nicht über diese Abschrägung hinweg geführt worden ist.

Die Klägerin hat jedoch bewiesen, dass die fehlende Weiterführung der Armierung hier keinen Mangel ihrer Leistung darstellt. Sie hat im ersten Rechtszug vorgetragen, anstelle der fehlenden Armierung hätte eine Bitumenspachtelmasse (sog. KMB-Material) aufgebracht werden sollen, wozu es nur wegen der Kündigung nicht mehr gekommen sei. Dies hat die Beklagte im ersten Rechtszug nicht bestritten; auch in der Berufungsbegründung ist dazu seitens der Beklagten kein konkreter Angriff geführt worden. Die von der Klägerin vorgesehene KMB-Beschichtung hätte nach den Ausführungen des Sachverständigen G. jedoch die technischen Anforderungen an die Bauwerksabdichtung in gleicher Weise wie eine Weiterführung des Armierungsgewebes über die abgeschrägte Perimeterdämmung hinweg erfüllt (schriftliches Gutachten S. 6 und Sitzungsprotokoll vom 1. August 2013, Bl. 230 d. A.). Der Verwendung einer solchen KMB-Beschichtung hätten entgegen der Auffassung der Beklagten auch die vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarungen im Leistungsverzeichnis nicht entgegengestanden. Zwar war im Leistungsverzeichnis die Anbringung des gesamten WDVS unter Beachtung der einschlägigen Herstellerrichtlinien vorgesehen. Die entsprechenden Vorgaben in der Broschüre “Lobatherm” (vgl. Anlagenhefter B, S. 22 f.) sehen aber keine zwingenden Materialvorschriften für die als Feuchtigkeitsschutz auf der im abgeschrägten Bereich der Perimeterdämmplatte aufzubringende Armierungsschicht vor. Vielmehr heißt es im zugehörigen Text: “Es sind die allgemeinen Regeln der Technik einzuhalten, sodass z. B. nur Materialien eingesetzt werden dürfen, die ausreichend wasserabweisend eingestellt sind. … Diese Bereiche können [Unterstreichung durch den Senat] bautechnisch praktikabel und sachgerecht mit dem Perimeterspachtel flexibel PMS 2K gelöst werden …” (Broschüre S. 22). Ferner heißt es auf S. 23 der Broschüre ergänzend: “Die Oberfläche des Sockelbereichs kann unterschiedlich gestaltet werden. Hier sollten pastose Materialien oder P II-Edelputze verwendet werden.”

Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass der von der Klägerin geplante Einsatz einer sog. KMB-Beschichtung deren technische Eignung der Sachverständige G. uneingeschränkt bejaht hat nicht in Einklang mit den Herstellerrichtlinien stünde. Vielmehr hat die Klägerin bewiesen, dass die fehlende Armierung auf der Schräge im unteren Teil der Perimeterdämmung keinen Mangel der von ihr bis zur Kündigung erbrachten Teilleistung darstellt, sondern als kündigungsbedingt unvollständig gebliebene Werkleistung zu bewerten ist.

c) Zusammenfassung:

Zwar steht der Klägerin für die von ihr bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ein Werklohnanspruch in Höhe der vom Landgericht festgestellten und im Berufungsverfahren nunmehr der Höhe nach unstreitigen Summe von 9.811 € zu. Eine Verurteilung zur unbedingten Zahlung kann jedoch gemäß § 641 Abs. 3 BGB nur in Höhe von (9.811 € ./. 2 x 170 € =) 9.471 € nebst darauf entfallenden Zinsen erfolgen. Zur Zahlung weiterer 340 € (ohne Zinsen) ist die Beklagte hingegen nur Zug um Zug gegen einen nachträglichen Einbau von Anschluss-Dehnfugen an den Putzanschlüssen zu den Sparren und der Dachschalung an dem Einfamilienhaus R.weg 8 verpflichtet, wobei die Klägerin diese Dehnfugen wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung der dafür anfallenden Zusatzvergütung in Höhe von 170 € durch die Beklagte durchzuführen hat.

2. Doppelhäuser G.B.Weg in G.B. Nr. 65/67 und 69/69 a:

a) Der Werklohnanspruch der Klägerin für die jeweils vollständig fertiggestellten Arbeiten an den beiden Doppelhäusern in B. ist ebenfalls fällig. Hierzu gelten die Ausführungen unter Abschnitt 1. a) entsprechend. Zwar könnte aufgrund des von der Beklagten erstmals eine Woche vor der Berufungsverhandlung vorgelegten Schreibens des Anwalts der Eheleute G. (Bl. 352 d. A.) zweifelhaft sein, ob eine Abnahme von deren Doppelhaushälfte gegenüber der Beklagten erfolgt ist. Insoweit gilt aber jedenfalls § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Die Höhe dieser Ansprüche ist mit den vom Landgericht festgestellten Beträgen von 12.006,40 € für das Doppelhaus Nr. 69/69 a und 11.911,11 € für das Doppelhaus 65/67 im Berufungsverfahren unstreitig.

 

b) Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen Mängeln der klägerischen Werkleistungen:

aa) Fehlende Mineralwolldämmstreifen über den Tür- und Fensteröffnungen in den Außenwänden:

Insoweit liegt kein Werkmangel vor.

Dass bei den beiden Doppelhäusern in B. keine Mineralwolldämmstreifen über den Tür- und Fensteröffnungen in den Außenwänden eingebaut worden sind, ist zwischen den Parteien unstreitig. Auf die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung gerügte fehlende technische Zwischenabnahme kommt es deshalb in diesem Zusammenhang nicht an. Ein Mangel der klägerischen Werkleistung läge darin allerdings nur dann, wenn die Klägerin einen entsprechenden Einbau schuldete. Beweispflichtig ist insoweit wegen der fehlenden Abnahme entgegen der Auffassung des Landgerichts die Klägerin.

Nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen steht jedoch zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen nicht zum Einbau entsprechender Mineralwolldämmstreifen verpflichtet war. Der Senat teilt insoweit das Vertragsverständnis des Landgerichts.

(1) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich eine dahingehende Verpflichtung weder aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften noch den allgemeinen Regeln der Technik ergab. Dies hat auch der vom Landgericht beauftragte Sachverständige G. ausdrücklich bekräftigt. Denn bei Einfamilienhäusern mit nicht mehr als zwei Wohngeschossen bedarf es weder nach öffentlichem Brandschutzrecht noch nach DIN-Vorschriften oder sonstigen allgemeinen Regeln der Technik besonderer Brandschutzvorkehrungen. Insbesondere muss hier kein insgesamt der Brandschutzklasse B 1 (schwer entflammbar) unterfallendes Wärmedämmverbundsystem verwendet werden. Vielmehr genügen für kleinere Gebäude bauordnungsrechtlich normal entflammbare Außenwandbekleidungen. Eine schwer entflammbare Systemklassifizierung des kompletten WDV-Systems muss hier nicht eingehalten werden.

Deshalb sind insoweit entgegen den Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung auch nicht die entsprechenden Vorgaben in der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung für das WDV-System als solches von Belang. Die in der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 21. Januar 2014 Anlagenhefter) vorgesehenen besonderen Brandschutzmaßnahmen in Form sog. Sturzschutzmaßnahmen über den einzelnen Außenwandöffnungen oder eines alternativ in jedem zweiten Stockwerk angebrachten umlaufenden Brandriegels beziehen sich sowohl nach ihrem Wortlaut als auch nach ihrem Sinn und Zweck nur auf die Verwendung bei solchen Bauvorhaben, für die die Anforderungen an schwer entflammbare Baustoffe erfüllt sein müssen. Dies ergibt sich letztlich auch aus einer Stellungnahme des Deutschen Instituts für Bautechnik (welches für die Erteilung der betreffenden allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung zuständig ist) vom 21. Dezember 2011 sowie aus einem Informationsartikel des Herstellers des streitgegenständlichen Systems “QuickMix” aus Januar 2010, die beide im Internet zugänglich sind (www.dibt.de/de/fachbereiche/data/presseinfo_20111207.pdf sowie der Artikel “Techniknews-Januar 2010: Brandschutz bei Wärmedämm-Verbundsystemen” des Herstellers QuickMix). Auch in einem weiteren, im Januar 2008 veröffentlichten und über das Internet zugänglichen Artikel des Herstellers der Lobatherm WDV-Systeme heißt es unter der Überschrift “Bewährte Brandschutz-Standards um neue Möglichkeiten erweitern mit dem Brandriegel aus Mineralwolle”: “Auch wenn private Wohngebäude andere Anforderungen in punkto Sicherheitsbestimmung erfüllen müssen wie öffentliche wirksame Schutzvorrichtungen für den Brandfall beruhigen in jedem Fall Besitzer, Nutzer und Bewohner von Immobilien!” Hieraus wird deutlich, dass es sich bei maximal zweistöckigen privaten Wohngebäuden gerade nicht um eine zwingende Herstellervorgabe handelt.

Auch die für die vorliegenden Bauvorhaben zeitlich einschlägige Fassung der bauaufsichtlichen Zulassung für Wärmedämmverbundsysteme “Lobatherm” vom 23. September 2011 unterscheidet ausdrücklich zwischen verschiedenen Systemvarianten. Denn in der Beschreibung des Zulassungsgegenstandes (Abschnitt II. 1.1., vorletzter Abs.) heißt es: “Die WDVS mit Dämmstoffplatten aus EPS-Hartschaum sind je nach Ausführung [Unterstreichung durch den Senat] normal entflammbar … oder schwer entflammbar …”. Ergänzend bestimmt Abschnitt II. 3.5.: “Die WDVS mit bis zu 300 mm dicken EPS sind schwer entflammbar, … bei Dämmstoffdicken über 100 mm … nur dann …, wenn die Ausführung entsprechend der in Abschnitt 4.6.2 bestimmten Maßnahmen erfolgt [Erläuterung des Senats: d. h. mit Mineralwolle-Lamellenstreifen oberhalb jeder Sturzöffnung oder umlaufenden Brandriegeln in jedem zweiten Geschoss]; anderenfalls wird das WDVS als normal entflammbar … eingestuft”. Dieselbe Aussage enthält ferner der von der Beklagten mit ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 30. April 2014 vorgelegte Auszug aus einem Merkblatt zum Brandverhalten von WDVS mit EPS-Hartschaum (Bl. 388 d. A.). Demnach schließt die bauaufsichtliche Zulassung eine Ausführung des Gesamtsystems in (lediglich) normal entflammbarer Einstufung gerade nicht aus.

Das leuchtet im Übrigen auch unmittelbar ein. Denn anderenfalls könnten z. B. selbst an eingeschossigen Flachdachbungalows Wärmedämmverbundsysteme nur zulassungskonform angebracht werden, wenn über jeder Fenster- und Türöffnung der Außenwände besondere Brandschutzlamellen angebracht würden, obwohl diese dort völlig nutzlos wären, weil die aus den Fenstern nach oben schlagenden Flammen per se keine Personen in darüber liegenden Räumen gefährden können.

Soweit sich aus der von der Beklagten in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 30. April 2014 (erneut) angeführten früheren Entscheidung des Senats vom 11. Juni 2008 (14 U 213/07) etwas anderes ergeben sollte, hält der Senat an der damaligen Bewertung nicht länger fest. Abgesehen davon ging es allerdings seinerzeit um Systembestandteile eines anderen Herstellers (Sakret); wie dessen Herstellerrichtlinien und die zugehörige bauaufsichtliche Zulassung konkret formuliert sind, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Außerdem war für die seinerzeitige Entscheidung zusätzlich von Bedeutung, dass der Werkunternehmer (anders als im vorliegenden Fall) DIN-widrig Systemkomponenten verschiedener Hersteller kombiniert hatte.

Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung der Klägerin ergibt sich deshalb hier kein Mangel der klägerischen Werkleistung aus einer nicht der bauaufsichtlichen Zulassung für das Wärmedämmverbundsystem entsprechenden Ausführung.

(2) Die Parteien haben auch keine besondere vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, nach der der Einbau entsprechender Mineralwolldämmstreifen erforderlich gewesen wäre. Dies ergibt die Auslegung des dem Vertrag zwischen den Parteien zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisses und der sonstigen Vertragsunterlagen.

Anzuknüpfen ist hierbei an den Wortlaut der Leistungsbeschreibung im Leistungsverzeichnis (Anlage K 15 im Anlagenhefter K). Dort ist jedoch die Einhaltung der “Baustoffklasse 1” in den Pos. 3 und 4 lediglich für die Polystyrol-Hartschaum-Dämmplatten und die Perimeter-Dämmplatten vorgesehen, nicht jedoch für das aus den verschiedenen Komponenten (unter anderem auch der Armierung und dem Oberputz) bestehende Gesamt-WDV-System als solches. Diese Unterscheidung ist entgegen der Auffassung der Beklagten durchaus bedeutsam. Denn der vom Landgericht bestellte Sachverständige G. hat im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung hierzu ausgeführt, dass die Bezeichnung “B 1” eine Materialbrandschutzklasse nach der DIN 4102 kennzeichnet, nicht hingegen eine Konstruktionsbrandschutzklasse. Dass für die Systemkomponente der Hartschaumplatten die Materialbrandschutzklasse “B 1” gefordert wird, bedeutet deshalb nicht zugleich zwingend, dass auch das gesamte WDV-System den Anforderungen an schwer entflammbare Baustoffe entsprechen muss. Die bei der Verwendung von Dämmstoffdicken mit mehr als 100 mm dazu erforderlichen speziellen Brandschutzmaßnahmen (Sturzschutz bzw. umlaufender Brandriegel) sind vielmehr nur dann erforderlich, wenn es notwendig wird, darüber hinaus auch eine schwer entflammbare Systemklassifizierung einzuhalten. Allein die Benennung der Materialbrandschutzklasse B 1 für die Systemkomponenten der Dämmplatten lässt deshalb gerade noch nicht den Rückschluss darauf zu, dass auch das Gesamtsystem die Anforderungen an schwer entflammbare Baustoffe erfüllen muss.

Hinzu kommt, dass es sich bei den betreffenden Mineralwollstreifen gerade nicht um die in Pos. 3 des Leistungsverzeichnisses aufgeführten Hartschaum-Dämmplatten handelt. Dies ergibt sich auch aus der Übersicht über die verschiedenen Systemkomponenten in der Herstellerbroschüre Lobatherm (Anlagenhefter B, dort S. 43). Nachdem in diesem von der fachkundigen Beklagten selbst erstellten Leistungsverzeichnis aber alle sonstigen zur Anwendung vorgesehenen Einzelbestandteile des WDVS konkret besonders aufgeführt sind, lässt das Fehlen einer gesonderten Position für eine weitere spezielle Systemkomponente (Mineralwolle-Lamellenstreifen für den Einbau oberhalb jeder Außenwandöffnung) darauf schließen, dass diese Leistung hier von der Klägerin nicht vertraglich geschuldet war.

Diese Auslegung wird darüber hinaus durch den Umstand gestützt, dass in den von der Beklagten erstellten und gemäß den Auftragsschreiben ebenfalls ausdrücklich zum Vertragsinhalt erhobenen Ausführungszeichnungen eine besondere Sturzdämmung ebenfalls zeichnerisch nicht vorgesehen war, wie der Sachverständige G. erläutert hat. Die dahingehende Feststellung des Landgerichts hat die Beklagte im Übrigen auch nicht bestritten.

Vor diesem Hintergrund ist allein der pauschale Verweis auf die Ausführung der Arbeiten für das Wärmedämmverbundsystem nach den Richtlinien des betreffenden Herstellers nicht geeignet, eine den zusätzlichen Einbau von Mineralwolldämmstreifen umfassende Beschaffenheitsvereinbarung zu begründen.

Zum einen ist schon nicht anzunehmen, dass diese Richtlinien überhaupt zwingende, über die Erfordernisse des öffentlichen Bauordnungsrechts und der allgemeinen Regeln der Technik hinausgehende Vorgaben aufstellen wollen. Der Senat schließt sich insoweit den dies mit überzeugenden Argumenten verneinenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil an und verweist ergänzend auf die vorstehenden Darlegungen unter (1).

Ergänzend ist in diesem Zusammenhang noch anzuführen, dass die Bedeutung des Verweises auf die Herstellerrichtlinien im Leistungsverzeichnis ohnehin unklar ist, nachdem gleichrangig auch auf den allgemeinen Stand der Technik verwiesen wird und ferner die Einhaltung der baupolizeilichen Bestimmungen sowie der von der Beklagten erstellten Ausführungszeichnungen gefordert wird. Diese Unklarheit geht jedoch zu Lasten der Beklagten.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nach dem Prozessvortrag der Klägerin vor Ausführung der Arbeiten mit dem Geschäftsführer der Beklagten die Frage besprochen worden sein soll, ob über den Außenwandöffnungen Mineralwolldämmstreifen anzubringen sind oder nicht. Denn dies war ersichtlich Folge der unklaren Fassung der Vertragsunterlagen.

Die ergänzenden Beweisantritte der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 30. April 2014 (Befragung der Sachverständigen L. und H. als Zeugen sowie Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen H.) zu der Frage, wann ein Lobatherm-WDVS als schwer entflammbar einzustufen ist, sind unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen unerheblich. Denn auch der Senat geht wie dargelegt davon aus, dass die Brandschutzklasse B 1 für das System als Ganzes nur erhalten bleibt, wenn bei Dämmstoffdicken oberhalb von 100 mm zusätzlich Schutzmaßnahmen durchgeführt werden. Eine schwer entflammbare Systemklassifizierung des WDVS als solchem schuldete aber die Klägerin hier gerade nicht.

Das von der Beklagten zur Akte gereichte Gutachten des Sachverständigen H. aus einem Rechtsstreit der Beklagten mit einem anderen Bauherrn wegen eines Bauvorhabens in B. (Bl. 389 ff. d. A.) gibt ebenfalls keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Denn dieses Gutachten diente lediglich der Beantwortung der Frage nach den Kosten des nachträglichen Einbaus eines umlaufenden Brandschutzriegels zwischen Erdgeschoss und Obergeschoss des betreffenden Einfamilienhauses. Aus dem Gutachten ergibt sich hingegen nicht, welche konkreten vertraglichen Vereinbarungen dort getroffen worden waren und weshalb der Unternehmer zur Herstellung eines schwer entflammbaren Gesamtsystems verpflichtet war.

Die von der Beklagten in dem nachgelassenen Schriftsatz in den Raum gestellte Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen der Kosten eines nachträglichen Einbaus von Brandschutzriegeln (“… könnte ggf. hilfsweise zur Aufrechnung gestellt werden …”) wäre schon deshalb unbegründet, weil es aus den vorstehend dargelegten Gründen an einer mangelhaften Werkleistung der Klägerin fehlt. Im Übrigen dürfte feststehen, dass der Beklagten kein Schaden entstehen kann, weil sie im Verhältnis zu ihren Bestellern nach eigenem Vorbringen die Einhaltung der Brandschutzklasse B 1 gar nicht vereinbart hat und die sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften bzw. allgemeinen Regeln der Technik eine entsprechende Ausführung gerade nicht erfordern.

Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der nicht eingebauten Sturzschutzmaßnahmen gegenüber der Klägerin würde durch den fehlenden Schaden zwar nicht ausgeschlossen. Selbst wenn insoweit entgegen der Auffassung des Senats ein Mangel der klägerischen Werkleistung unterstellt würde, wären aber gleichwohl die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts bislang nicht schlüssig dargelegt. Der Senat hat bereits in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten jedenfalls dann nicht bestünde, wenn eine Mängelbeseitigung subjektiv unmöglich wäre. Hierzu hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 1. August 2013 (BGHZ 198, 150) ausgeführt, das Leistungsverweigerungsrecht des Hauptunternehmers hänge in einer Leistungskette zwar nicht davon ab, ob sein Besteller (Bauherr, Endabnehmer) die Mängelbeseitigung noch von ihm fordern könne. Jedoch müsse er sie zulassen. Lasse er sie nicht zu, sei die Mängelbeseitigung dem Nachunternehmer unmöglich, sodass der Hauptunternehmer keine Mängelbeseitigung mehr erfordern könne und ihm ein Leistungsverweigerungsrecht auch nicht mehr zustehe (juris-Rdnr. 26). Die Frage der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung ist eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung (Palandt, § 635 Rdnr. 8). Hier liegt indessen nahe, dass die betreffenden Bauherren nicht mit einer kompletten Neuverputzung ihrer Häuser und den damit verbundenen Beeinträchtigungen einverstanden wären. Denn anders als in dem vom BGH im August 2013 entschiedenen Fall entspricht die tatsächliche Bauausführung hier in jeder Hinsicht den bauordnungsrechtlichen Vorschriften und im Übrigen auch den im Verhältnis zwischen der Beklagten und den Bauherren getroffenen vertraglichen Vereinbarungen. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Besteller Wert auf eine Abdichtung gelegt, um den sich aus den im konkreten Fall vor der Ausführung der Werkleistung noch unbekannten Bodenverhältnissen ergebenden Risiken zu entgehen. Eine solche besondere Lage war hier nicht gegeben. Vielmehr stand von vornherein fest, dass es keine technischen Erfordernisse für die Ausführung besonderer Brandschutzmaßnahmen über den Außenwandöffnungen gab. Gerade deshalb hat die Beklagte auch eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung mit ihren eigenen Auftraggebern nicht getroffen. Sie hat auch trotz entsprechenden Hinweises des Senats in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 30. April 2014 hierzu keinen konkreten Vortrag gehalten, sondern nur pauschal erklärt, man könne ein Einverständnis der Besteller mit einem erhöhten Brandschutz o. w. unterstellen. Diese Ansicht teilt der Senat in Anbetracht der mit einer kompletten Neuverputzung des Hauses verbundenen Unannehmlichkeiten jedoch nicht. Konkret angesprochen hat die Beklagte diese Frage gegenüber ihren Bestellern ersichtlich bislang nicht.

Hinzu kommt, dass es soweit ersichtlich wegen des vermeintlichen Mangels auch nie eine konkrete Mängelbeseitigungsaufforderung der Beklagten gegenüber der Klägerin gab, obwohl diese bereits in ihren Abschlagsrechnungen deutlich gemacht hatte, dass die Dämmstreifen nicht eingebaut worden waren.

bb) Unzureichende Anschlüsse des Oberputzes an die Sparren und Schalung des Daches:

Hierzu gelten die Ausführungen unter Abschnitt 1. b) bb) entsprechend. Der Beklagten steht demnach bei jedem der beiden Doppelhäuser in Höhe eines Betrages von (2 x 180 € =) 360 € ein Leistungsverweigerungsrecht zu, sodass in diesem Umfang die Klägerin lediglich Zug um Zug gegen nachträglichen Einbau entsprechender Anschluss-Dehnfugen Zahlung verlangen kann, wobei die Beklagte ihrerseits jedoch die Mängelbeseitigung nur Zug um Zug gegen Zahlung der dafür geschuldeten Zusatzvergütung in Höhe von 180 € je Doppelhaus beanspruchen kann.

Auch bei den beiden Doppelhäusern handelt es sich insoweit jeweils um unwesentliche Mängel, die einer Abnahme in Anbetracht des jeweiligen Gesamtauftragsvolumens von ca. 12.000 € pro Doppelhaus nicht entgegenstehen.

Soweit die Beklagte in dem erst eine Woche vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingegangenen Schriftsatz vom 1. April 2014 auf behauptete weitergehende Mängel des Putzes an der Doppelhaushälfte der Eheleute G. hingewiesen hat, waren ihr diese ausweislich des zum Beleg beigefügten Anwaltsschreibens der Bauherren bereits seit mehr als zwei Jahren bekannt. Der Vortrag ist deshalb gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO präkludiert und vermag eine andere Beurteilung der Abnahmefähigkeit nicht zu rechtfertigen.

cc) Dichtungsbänder unter den Fenstern:

Wegen dieses behaupteten Mangels steht der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Denn es fehlt insoweit an einem ordnungsgemäßen Berufungsangriff gegen die eine mangelhafte Werkleistung verneinenden Ausführungen des Landgerichts. Die Beklagte setzt sich in ihrer Berufungsbegründung nämlich in keiner Weise mit den (sachlich zutreffenden) Ausführungen im landgerichtlichen Urteil und den zugrundeliegenden Feststellungen des Sachverständigen G. auseinander, wonach an den vom Geschäftsführer der Beklagten konkret bezeichneten Fenstern in den Westgiebeln der beiden Doppelhäuser gerade kein Mangel feststellbar war.

dd) Sockelausführung des WDVS:

Auch wegen dieses behaupteten Mangels steht der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Zwar fehlt unstreitig bei den beiden Doppelhäusern in B. die in den Herstellerrichtlinien vorgesehene Abschrägung des unteren Endes der Perimeterdämmplatten; stattdessen wurden die Sockelplatten vor der Stirnseite der Sohlplatte stumpf bis auf den oberen Bereich der Frostschürze (das ist der Überstand der Randfundamente unter der Bodenplatte) herabgezogen.

Die Beweislast für eine Mangelfreiheit dieser Ausführungsart obliegt entgegen der Auffassung des Landgerichts wegen der fehlenden Abnahme wiederum der Klägerin. Ihre Behauptung, diese Ausführungsweise beruhe auf einer Absprache mit dem Geschäftsführer der Beklagten, hat die Beklagte ausdrücklich bestritten. Eine Beweiserhebung über diese Streitfrage ist jedoch nicht erforderlich. Denn nach dem Gutachten des vom Landgericht bestellten Sachverständigen G. (schriftliches Gutachten S. 7) entspricht die tatsächliche Ausführung der ausdrücklichen Vorgabe in den von der Beklagten erstellten Ausführungsplänen. Diese waren nach dem Inhalt der jeweiligen Auftragsschreiben (Anlagen K 1 und K 5 im Anlagenhefter K) Vertragsgrundlage. Außerdem hat die Ortsbesichtigung des Sachverständigen G. ergeben, dass dort, wo die Sohlplattenausbildung an einer Stelle noch einsehbar war, die unter der Sohlplatte befindlichen Betonfrostschürzen in sog. Erdschalung, d. h. ohne feste seitliche Begrenzung erstellt worden waren. Die gleiche Ausführung ergibt sich im Übrigen auch aus den von der Beklagten als Anlage zu den Schriftsätzen vom 15. August 2012 (Bl. 141 d. A.) und vom 28. Mai 2013 (Bl. 205 d. A.) vorgelegten Fotos (Anlagenhefter B), wie der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht bestätigt hat (vgl. Sitzungsprotokoll Bl. 230 unten d. A.). Deshalb ist der Senat überzeugt, dass die Randfundamente unter der Sohlplatte durchgängig in entsprechender Weise ausgeführt worden sind. Letzteres hat außerdem die Beklagte sinngemäß selbst eingeräumt, wenn sie in ihrem Schriftsatz vom 22. April 2013 (S. 3, Bl. 189 d. A.) ausgeführt hat: “Es mag sein, dass die Streifenfundamente nicht sauber eingeschalt wurden und deshalb Ränder entstanden sind.”

Wie der Sachverständige G. schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hat, war aber wegen der fehlenden definierten Vorderkante der Frostschürze eine andere Ausführung des unteren Abschlusses des WDVS technisch nicht möglich. Eine Glättung der unebenen Frostschürzenaußenseite und der Einbau einer zusätzlichen Abdichtung von der Außenseite der Frostschürze auf die Oberseite der Perimeterdämmplatten war im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen und nach den Ausführungen des Sachverständigen auch keine ohne besondere vertragliche Vereinbarung mitgeschuldete Nebenleistung. Letzteres wird im Übrigen zusätzlich durch die von der Beklagten angeführten Herstellerrichtlinien bestätigt. Denn danach ist die zum Erdreich hin über die Perimeterdämmung bis zum Fundamentsockel herunterzuführende Noppenfolie “bauseits” anzubringen (vgl. Anmerkung 13 auf S. 22 der Broschüre “Lobatherm” im Anlagenhefter B), obliegt also dem Auftraggeber und nicht dem mit der Anbringung des WDVS beauftragten Unternehmer.

Nach alledem hat deshalb die Klägerin die Mangelfreiheit ihrer diesbezüglichen Leistung bewiesen.

 

c) Zusammenfassung:

Der Werklohnanspruch der Klägerin für die Arbeiten an den beiden Doppelhäusern in B. besteht somit in Höhe der vom Landgericht festgestellten 12.006,40 € für das Bauvorhaben Nr. 69/69 a und in Höhe von 11.911,11 € für das Bauvorhaben Nr. 65/67.

Gemäß § 641 Abs. 3 BGB ist die Beklagte aber lediglich in Höhe von (12.006,40 € ./. [2 x 180 €] =) 11.646,40 € bzw. (11.911,11 € ./. [2 x 180 €] =) 11.551,11 € jeweils nebst darauf entfallender Verzugszinsen zur unbedingten Zahlung zu verurteilen. Hinsichtlich weiterer jeweils 360 € pro Bauvorhaben (ohne Zinsen), kann die Klägerin hingegen von der Beklagten Zahlung nur Zug um Zug gegen nachträglichen Einbau von Anschluss-Dehnfugen an den Putzanschlüssen zu den Sparren und der Dachschalung des Daches verlangen, wobei der Einbau der Dehnfugen wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung der dafür anfallenden Zusatzvergütung in Höhe von 180 € pro Bauvorhaben durch die Beklagte zu erfolgen hat.

II.

Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Räumt das Gericht einer Partei (hier: der Beklagten) ein Schriftsatzrecht zur Stellungnahme zu einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis ein, muss das Gericht nur dann die mündliche Verhandlung wiedereröffnen oder in das schriftliche Verfahren übergehen, wenn in dem nachgelassenen Schriftsatz neuer entscheidungserheblicher Prozessstoff eingeführt worden ist (vgl. dazu BGH, NJWRR 2011, 1313 Leitsatz und juris-Rdnr. 5). Der Schriftsatz der Beklagten vom 30. April 2014 enthält jedoch wie oben im Einzelnen dargelegt kein entscheidungserhebliches neues Tatsachenvorbringen. Bloße weitere oder wiederholte bzw. vertiefte Rechtsausführungen können hingegen in dem auf die bereits geschlossene mündliche Verhandlung zu verkündenden Urteil beschieden werden.

Die vom Senat gewählte Verfahrensweise (Gewährung einer Schriftsatzfrist für die Beklagte mit gleichzeitigem Schluss der Verhandlung und Bestimmung eines Verkündungstermins) war ebenfalls prozessual zulässig (vgl. dazu z. B. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl., § 139 Rdnr. 14). Dass zugleich vorsorglich (vgl. die dies deutlich machende Formulierung auf S. 3 des Sitzungsprotokolls: “… ggfs….”) der Klägerin eine Erwiderungsfrist zu dem nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten gesetzt wurde, stellt entgegen der Ansicht der Beklagten noch keinen Übergang in das schriftliche Verfahren dar, der die Verkündung einer Entscheidung hindern könnte. Denn auf diese Stellungnahme würde es inhaltlich nur ankommen, wenn die Beklagte zuvor überhaupt neuen entscheidungserheblichen Prozessstoff eingeführt hätte.

Aus dem von der Beklagten angeführten Urteil des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. November 1964 (MDR 1965, 195) folgt ebenfalls nichts anderes. Denn diese Entscheidung bezieht sich auf eine ganz andere Fallkonstellation (Erklärungsfrist zur Richtigkeit von der Partei nicht rechtzeitig mitgeteilten gegnerischem Sachvorbringen). Im vorliegenden Fall ging es dagegen um die Gewährung rechtlichen Gehörs zu den Rechtsausführungen des Senats in der Berufungsverhandlung. Insoweit bestand hier nach Auffassung des Senats im Übrigen auch keine Pflicht, die entsprechenden Hinweise schon vor der mündlichen Verhandlung zu erteilen, weil es lediglich um die rechtliche Bewertung von diversen Streitpunkten ging, die von Beginn an (sowohl im ersten Rechtszug und im landgerichtlichen Urteil als auch in den im Berufungsverfahren gewechselten beiderseitigen Schriftsätzen) zu den zentralen Fragen des Rechtsstreits gehörten (vgl. dazu z. B. BGH, NJWRR 2006, 235). Deshalb wäre die Einräumung einer Schriftsatzfrist ohnehin nicht zwingend geboten gewesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht in Bezug auf die Kosten des ersten Rechtszugs auf § 92 Abs. 1 S.1 Fall 2 ZPO. Wegen des geringen Erfolgs der Berufung, der auch keinen Gebührensprung bewirkt, sind dagegen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vollständig von der Beklagten zu tragen (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) nicht vorliegen.