Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers wenn Auftraggeber dessen Bedenken nicht beachtet

OLG Düsseldorf, Az.: I-22 U 71/17

Urteil vom 02.03.2018

Auf die Rechtsmittel der Beklagten, der Klägerin und des Streithelfers der Klägerin wird das Teilurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 08.03.2017 – einschließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens -aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wuppertal zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird dem Landgericht vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers wenn Auftraggeber dessen Bedenken nicht beachtet
Foto: vladacanon/Bigstock

Die Klägern (Bauträgerin) macht gegen die Beklagte (Dachdecker) aus einem Werkvertrag vom 29.07.2010 (Anlage H 4) über Dachdecker- und Abdichtungsarbeiten an einem Neubauvorhaben der Klägerin, an dem deren Streithelfer als Architekt beteiligt war, zum Gesamtpreis von 280.000 EUR (wobei für die Beklagte – zumindest teilweise – deren Subunternehmer F. tätig geworden ist) – nach von der Klägerin erklärter Teilkündigung (Abdichtung auf näher bezeichneten acht nicht gedämmten Terrassen/Balkonen jeweils im 1. OG von Haus A/B/C) vom 13.07.2011 (Anlage B 13) bzw. einer von der Klägerin erklärten Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 (Anlagen H 20/21) – einen Anspruch auf Erstattung einer Überzahlung in Höhe von 31.607.56 EUR sowie den Ersatz von Mehraufwendungen in Höhe von 179.149.06 EUR, d.h. insgesamt 210.756,62 EUR – jeweils nebst Prozesszinsen – geltend. Die Beklagte macht widerklagend die Zahlung von insgesamt 104.478,89 EUR (als restlichen Werklohn bzw. als Entgeltansprüche nach „freier“ Kündigung, vgl. 392 ff. GA, Zsf. 352 GA) sowie per Zwischenfeststellungswiderklage die Unwirksamkeit beider Kündigungserklärungen der Klägerin geltend (vgl. 493/537 R GA). Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat – unter Abweisung der weitergehenden Zwischenfeststellungswiderklage – durch Teilurteil festgestellt, dass für die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 01.08.2011/04.08.2011 ausgesprochene (Gesamt-)Kündigung kein wichtiger Grund vorliege und sie nicht gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam sei.

Zur Begründung hat das LG im Wesentlichen ausgeführt:

Die im Rahmen der Widerklage erhobene Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) sei zulässig und zum Teil auch begründet.

Die Frage, ob wirksame außerordentliche (Teil- bzw. Gesamt-)Kündigungen seitens der Klägerin erfolgt seien, könne – unter Berücksichtigung von BGH (NJW 2013, 1744) – Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein, weil davon abhänge, ob erhebliche Teile der eingeklagten Ansprüche der Klägerin oder diejenigen der Beklagten dem Grunde nach gerechtfertigt seien.

Dabei sei die Zwischenfeststellungsklage auch insoweit geeignet, eine endgültige Klärung hinsichtlich des bestehenden Rechtsverhältnisses herbeizuführen, als sie abgewiesen werde. Die Rechtskraft einer Entscheidung, mit der eine negative Feststellungsklage abgewiesen werde, entspreche der Rechtskraft einer Entscheidung, mit der das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt werde, positiv festgestellt werde (vgl. BGH, NJW 1983, 2032; BGH NJW 1986, 2508). Mit der Abweisung der auf Feststellung der Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung gerichteten Klage werde also zugleich deren Wirksamkeit festgestellt.

Hinsichtlich der zweiten Kündigung (vom 01./04.08.2011) sei das Feststellungsbegehren der Beklagten auch begründet, denn diese (Gesamt)Kündigung sei nicht gerechtfertigt gewesen. Das Gericht sei insbesondere aufgrund der Aussage des Zeugen F. davon überzeugt, dass zum Zeitpunkt der Räumung der Baustelle am 16.07.2011 innerhalb des von der Beklagten übernommenen Gewerks keine nennenswerten Arbeiten hätten ausgeführt werden können und es sich auch nur um eine vorübergehende Räumung der Baustelle gehandelt habe. Der Zeuge F. habe detailliert dargelegt, dass insbesondere auch mangels erledigter Vorarbeiten bzw. Entscheidungen der Erwerber der Wohnungen verschiedene Arbeiten nicht hätten ausgeführt werden können. So sei etwa für eine Anbringung der Stoßbleche wichtig gewesen, welcher Plattenbelag jeweils von den Eigentümern gewählt worden sei. Das aber habe noch nicht festgestanden. Hinsichtlich der Arbeiten an der Kupferfassade sei – unabhängig von der Frage, ob diese trotz des zu nahe am Gebäude stehenden Gerüsts (was hinsichtlich eines kleinen Teilabschnitts unstreitig sei) hätten durchgeführt werden können – auch nach den Angaben des als Zeugen vernommenen Architekten (Streithelfers der Klägerin) davon auszugehen, dass am 16. Juli solche noch nicht hätten durchgeführt werden können, weil vorbereitende Zimmermannarbeiten noch nicht ausgeführt gewesen seien. Im Übrigen erscheine es auch nachvollziehbar, dass (wie der Zeuge F. bekundet habe) bei solchen Verkleidungsarbeiten die Anbringung der Fassade durchgängig zu erfolgen habe, weil die einzelnen Teile ausgerichtet werden müssten. Damit sei eine Ausführung auch nicht möglich gewesen, wenn das Gerüst nur in kleinen Teilbereichen zu nahe am Gebäude gestanden habe. Zumindest stehe aufgrund der Aussage des Zeugen F. nicht fest, dass ein Grund zur außerordentlichen Kündigung vorgelegen habe. Das aber gehe zu Lasten der insoweit beweispflichtigen Klägerin.

Soweit die Zwischenfeststellungsklage sich hingegen gegen die erste (Teil-)Kündigung vom 13.07.2011 richte, sei sie unbegründet.

Diese erste außerordentliche Teilkündigung sei gerechtfertigt, weil die Beklagte sich zu Unrecht geweigert habe, die Abdichtung auf den nicht gedämmten Balkonen – wie von der Klägerin vorgesehen – vorzunehmen. Hierbei könne offen bleiben, ob die Abdichtung, so wie sie von der Klägerin vorgesehen gewesen sei, fachgerecht oder mangelhaft gewesen wäre. Soweit die Beklagte letztere Auffassung vertrete, wäre es ihre Sache gewesen, eine entsprechende Bedenkenanzeige gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B auszubringen, um ihre Haftung gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B auszuschließen. Ein Recht zur Verweigerung der Arbeiten oder weitergehende Rechte gegenüber der Klägerin hätten der Beklagten hingegen nicht zugestanden. Damit sei die Nichtausführung der Arbeiten insoweit grundlos erfolgt, was eine außerordentliche (Teil-)Kündigung seitens der Klägerin rechtfertigt habe.

Das Vorbringen der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.01.2017 enthalte keinen neuen entscheidungserheblichen Vortrag, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten gewesen sei.

Hiergegen richtet sich die Berufungen der Beklagten, der Klägerin sowie des Streithelfers der Klägerin.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor (vgl. 640 ff. GA):

Die Klägerin habe die Herstellung der von ihr – der Beklagten – mit anwaltlichem Schreiben vom 11.07.2011 (Anlage B 11) zur mangelfreien Ausführung ihres Gewerks – unter Bezugnahme auf die barrierefreien Türanschlüsse, den Inhalt der Baubeschreibung (Anlage H 3: “Abdichtung soweit erforderlich gemäß Flachdachrichtlinien auf Gefälleestrich”) detailliert dargestellten Maßnahmen in Bezug auf die Abdichtung bzw. das notwendige Mindestgefälle der Balkone von 2 % (gemäß Ziff. 4.4.3 der Fachregeln für Abdichtungsarbeiten) – verweigert. Noch im Schriftsatz vom 20.09.2016 habe die Klägerin darauf verwiesen, dass ein Nullgefälle in Verbindung mit einer vom Sachverständigen O. entwickelten “Sonderkonstruktion” zulässig sei, ohne indes die Details dieser “Sonderkonstruktion” jemals erläutert zu haben.

Die Abdichtung der Balkone ohne vorherige Erstellung eines Gefälles bzw. eine andersartige Sonderkonstruktion wäre indes schwerst mangelhaft gewesen und hätte zwangsweise zu Wassereintritten ins Innere der angrenzenden Wohnungen geführt (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.06.2009, IBR 2010, 324), wie unter Sachverständigenbeweis gestellt werde.

Letztlich habe die Klägerin ihre Fehlplanung eingestanden und nach der Teilkündigung auf den in Rede stehenden Balkonen einen Estrich mit einem Gefälle von 2 % durch den Nachfolgeunternehmer erstellen lassen.

Hinzu komme, dass die Klägerin auch nicht auf ihre (der Beklagten) Forderung reagiert habe, sie (die Beklagte) zumindest von der Gewährleistung freizustellen, sondern ihr (der Beklagten) stattdessen zwei Tage später – unberechtigt – die Teilkündigung vom 13.07.2011 zugegangen sei.

Die Beklagte beantragt,

1. das Teilurteil abzuändern und (entsprechend ihres erstinstanzlichen Antrages) festzustellen,

a. dass für die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 13.07.2011 ausgesprochene Teilkündigung des Gewerks „Abdichtung auf den nicht gedämmten 4 Balkonen des Hauses A im 1. Obergeschoss, 2 Balkonen des Hauses B im 1. Obergeschoss und 2 Balkonen des Hauses C im 1. Obergeschoss“ gemäß dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 28.06.2010 (Anlage H 4) wie auch

b. für die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 01.08.2011, 04.08.2011 ausgesprochene Kündigung hinsichtlich der übrigen, noch nicht erledigten Gewerke gemäß Bauvertrag vom 28.06.2010 (Anlage H 4) kein wichtiger Grund vorlag und sie nicht gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam sind.

2. die Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Streithelferin der Klägerin zurückzuweisen,

Die Klägerin beantragt,

1. das Teilurteil abzuändern und die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten in vollem Umfang abzuweisen,

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

3. hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Streithelfer der Klägerin beantragt,

1. das Teilurteil abzuändern und die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten in vollem Umfang abzuweisen,

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

3. hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor (698 ff. GA):

Das LG habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Sie – die Klägerin – habe die Voraussetzungen für ein außerordentliches Kündigungsrecht am 01./04.08.2011 vorgetragen; diese seien “im Ergebnis auch nicht strittig”. Die Pflichtverletzung der Beklagten habe darin bestanden, die Baustelle zu räumen und trotz der um eine Kündigungsandrohung ergänzten Aufforderung vom 21.07.2011 (Anlage H 11) nicht innerhalb einer angemessenen Frist die Baustelle wieder zu besetzen und keinerlei Arbeiten mehr auszuführen.

Die Annahme des LG, die Beklagte habe die Baustelle nicht endgültig geräumt, werde nicht begründet. Sie sei auch falsch, da die Beklagte alle wiederverwendbaren Gegenstände (einschl. Bautenschutzmatten und sonstigen Schutzvorrichtungen) von der Baustelle entfernt habe.

Ein Recht zur Leistungsverweigerung bzw. die Unmöglichkeit der Ausführung weiterer Vertragsleistungen infolge Behinderungen oder sonstiger klägerseits zu vertretender Umstände habe die Beklagte weder dargetan noch bewiesen. Die diesbezügliche Beweiswürdigung des LG sei zudem – in Bezug auf die unterbliebene Würdigung der Angaben der Zeugen O. und G. (ihres Streithelfers) unzureichend und falsch (vgl. im Einzelnen Seite 4/5 der Berufungsbegründung bzw. 701/702 GA).

Auch sonstige Umstände, die die Beklagte zur Leistungsverweigerung hätten berechtigen können, hätten nicht vorgelegen. Soweit die Beklagte offene Abschlagsforderungen reklamiert habe, seien diese nicht fällig gewesen (§ 16 Abs. 1 VOB/B) bzw. zur Frist (§ 16 Abs. 3 VOB/B) führe die Beklagte nichts aus; tatsächlich habe eine Überzahlung der Beklagten vorgelegen.

Auch das Vorbringen der Beklagten, weitere Abschlagszahlungen seien (vom Streithelfer) zugesagt, aber von der Klägerin nicht geleistet worden, sei unschlüssig und unzutreffend.

Auch auf eine – über § 13 Abs. 3 VOB/B hinausgehende – Befreiung von Gewährleistungspflichten habe die Beklagte keinen Anspruch gehabt.

Die notwendigen Nachtragsaufträge seien der Beklagten fristgerecht erteilt worden. Andernfalls hätte die Beklagte das Instrumentarium des § 2 VOB/B nutzen können und müssen. Stattdessen habe sie mit immer neuen Nachtragsforderungen (auch bezogen auf bereits schriftlich erteilte Nachtragsaufträge) Verwirrung gestiftet.

Auch der Vorwurf der Beklagten in Bezug auf eine vermeintliche Verletzung von Kooperationspflichten gehe ins Leere, da von ihr (der Beklagten) keine Vergleichsangebote geäußert worden seien.

Auch in Bezug auf einen Bauablauf- bzw. einen sonstigen Bauzeitenplan habe die Beklagte kein Leistungsverweigerungsrecht stützen dürfen. Die klägerseitigen Mitwirkungspflichten würden durch den Vertrag bzw. §§ 642, 643 BGB begrenzt. Etwaige Koordinationsprobleme durch die Entfernungen bzw. Fahrtnotwendigkeiten zwischen dem Geschäftssitz der Beklagten bzw. ihres Subunternehmers F. und der Baustelle seien allein Sache der Beklagten.

Nach alledem habe sie – die Klägerin – zu Recht durch die Kündigung vom 01./04.08.2011 auf die unberechtigte Leistungsverweigerung der Beklagten reagieren dürfen, zumal ansonsten der weitere Bauablauf unzumutbar beeinträchtigt worden wäre und die gegenüber den Erwerbern vereinbarten Fertigstellungstermine gefährdet worden wären.

Fehlerhaft sei auch die Annahme des LG, sie – die Klägerin – habe allein wegen der am 16.07.2011 durch die Beklagte vollzogenen Räumung am 01./04.08.2011 die Kündigung erklärt.

Die Klägerin trägt zur Erwiderung auf die Berufung der Beklagten unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor (vgl. 748 ff. GA):

Die Zwischenfeststellungswiderklage in Bezug auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 sei mangels Feststellungsinteresse der Klägerin bereits unzulässig, da die damit zusammenhängenden Streitfragen beiderseits nie thematisiert worden und jedenfalls durch Zeitablauf obsolet geworden seien.

Ausführungen der Beklagten zu einer etwaigen Vorgreiflichkeit fehlten und könnten von ihr jetzt auch nicht mehr ergänzt werden, denn die Teilkündigung vom 13.07.2011 wirke sich im Hinblick auf die nachfolgende Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 nicht mehr aus.

Die Beklagte könne auch aus § 256 Abs. 1 ZPO kein Feststellungsinteresse herleiten. Denn zum einen habe die Beklagte in Bezug auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 keine Ansprüche gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B (auf anteilige Werklohnansprüche nach Abzug ersparter Aufwendungen) geltend gemacht und solche Ansprüche wären zudem längst verjährt. Zum anderen habe sie – die Klägerin – in Bezug auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 keine Ansprüche auf Ersatz eines Kündigungsfolgeschadens gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B in Gestalt eines Mehraufwandes der Ersatzvornahme durch die Fa. Z. GmbH & Co. KG geltend gemacht und werde diese auch nicht mehr geltend machen.

Jedenfalls sei die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten in Bezug auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 unbegründet. Durch ihr Schreiben vom 18.05.2011 (Anlage B 7) habe die Beklagte ihre Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht erfüllt und die Voraussetzungen für eine Enthaftung gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B geschaffen. Mit Schreiben vom 10.06.2011 (Anlage B 8) habe der Streithelfer Stellung genommen. Mit Schreiben vom 14.06.2011 (Anlage B 9) habe die Beklagte daraufhin bestätigt, dass die Ausführung mit einem Nullgefälle als Sonderkonstruktion kein Problem sei, was sie in ihrer Berufungsbegründung indes nicht mehr gelten lassen wolle. Seinerzeit habe sie gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B einen Nachtrag geltend gemacht und – soweit in Höhe der Überlappungen der Abdichtungsbahnen Wasserlachen entstehen könnten – die Gewährleistung abgelehnt und damit erneut die Voraussetzungen für eine Enthaftung gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B mit Blick auf die besprochene und von der Beklagten ausdrücklich akzeptierte Sonderkonstruktion geschaffen. Dies werde durch Zeugnis des Sachverständigen O. sowie ihres Streithelfers unter Beweis gestellt.

In Widerspruch zu ihrem Schreiben vom 14.06.2011 (Anlage B9) sei die Beklagte dann indes untätig geblieben. Mit Schreiben vom 30.06.2011 (Anlage B 10, dort zu Ziff. 10) habe sie vielmehr erneut Bedenken angemeldet und ein Nachtragsangebot angekündigt, indes nicht vorgelegt, sondern vielmehr das anwaltliche Schreiben vom 11.07.2011 (Anlage B 11) vorgelegt.

Zu diesem Zeitpunkt sei die Sonderkonstruktion mit dem Sachverständigen O. längst abgestimmt gewesen, wonach vor den Terrassentüranlagen Entwässerungsrinnen (mit unmittelbarem Anschluss an das Entwässerungssystem) hätten verlegt werden sollen, wie ebenfalls durch Zeugnis O. bzw. ihres Streithelfers unter Beweis gestellt werde.

Damit hätten die Voraussetzungen dafür vorgelegen, von dem durch die Beklagte allein thematisierten Grundtatbestand der Flachdachrichtlinien abzuweichen. Diese Sonderkonstruktion sei nicht nur ordnungsgemäß (wie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt werde) sondern auch mit der Beklagten so abgestimmt worden, wenn auch unter Ablehnung der Gewährleistung, was sie – die Klägerin – zur Kenntnis genommen habe, da sie auf die Richtigkeit der fachlichen Beurteilungen durch den Sachverständigen O. bzw. ihren Streithelfer vertraut habe.

Da die Enthaftungsvoraussetzungen gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B somit zugunsten der Beklagten vorgelegen hätten, habe die Beklagte keine Anspruch auf weitere klägerseitige Erklärungen bzw. “Demutsgesten” gehabt, welche die Beklagte seinerzeit zu Unrecht in ihrem Bestreben, keine Arbeiten mehr ausführen zu müssen, gefordert habe.

Die Beklagte erwidert auf die Berufungsbegründung der Klägerin (731 ff. GA, dort zu B.):

Die Berufungsbegründung der Klägerin verkenne den eindeutigen Wortlaut der Angaben des Zeugen F., der bekundet habe, dass nur die nicht mehr benötigten Materialien mitgenommen worden seien und die anderen Materialien auf der Baustelle verblieben seien. Entgegen dem neuen Berufungsvorbringen der Klägerin seien keine Schutzvorrichtungen abtransportiert worden. Die Bautenschutzmatten seien aufgeladen worden, weil sie nach den Vorstellungen der Bauleitung nicht mehr hätten verbaut bzw. gebraucht werden sollen.

Der fehlende Bauzeitenplan und die von Beginn an jeweils kurzfristigen Anordnungen der Bauleitung (vgl. Anlage H 19) hätten nicht nur enorm den Bauablauf verzögert, sondern auch den zügigen Ablauf der Materialbestellungen erschwert. Mehrere Baustopps hätten zu dem Handicap beigetragen. Sie habe auch keine freie Hand bei der Arbeitsausführung gehabt, sondern diese sei jeweils von der Bauleitung angeordnet bzw. abgestimmt worden.

So hätten Ende Juni/Anfang Juli 2011 konkrete Arbeiten (Abdeckung der Mauervorsprünge/Lisenen am Haus A mit einer Kupferverkleidung, Abdichtung der nicht gedämmten gefällelosen 8 Balkone/Terrassen, Abdichtung der gedämmten Terrassen in den Staffelgeschossen angestanden (vgl. Anlage H 19). Wegen diesbezüglicher Probleme habe sie sich mit Schreiben vom 30.06.2011 (Anlage B 10) und vom 11.07.2011 (Anlage B 11) an den Streithelfer gewandt. In der sich anschließenden Korrespondenz sei es wiederum nur um diese Arbeiten gegangen (Anlagen B 13/B 17). Auch im Schreiben der Klägerin vom 21.07.2011 (Anlage H16) seien explizit keine anderen Arbeiten angesprochen worden, die zur Erledigung angestanden hätten. Allein wegen dieser Streitpunkte habe die Beklagte eine Fortsetzung der Arbeiten unterlassen. Allein hierauf habe die Klägerin auch die fristlose Kündigung gestützt.

Daher könne die Klägerin auch jetzt im Nachhinein nicht mit der Möglichkeit der Erledigung sonstiger Arbeiten operieren. Hierzu habe schon keine Aufforderung bzw. Abstimmung zwischen der Bauleitung und ihr – der Beklagten – vorgelegen.

Die von der Klägerin zu verantwortenden Probleme bei der Dämmung bzw. Abdichtung der Terrassen in den Staffelgeschossen der Häuser A/B/C (wobei die Vorstellungen der Bauleitung nicht mit den Planvorgaben übereingestimmt hätten und die vorhandenen Gegebenheiten eine Verwirklichung der Planvorgaben nicht zugelassen hätten) seien in Anlage B 11 (dort Seite 4) und in ihrem Schriftsatz vom 20.12.2012 (dort Seite 36 ff.) im Einzelnen beschrieben.

Dem Vorschlag der Bauleitung, die Grunddämmung zu verringern bzw. gänzlich wegzulassen, hätten wärmetechnische Bedenken entgegengestanden. Der beklagtenseits erfolgte Gegenvorschlag, eine dünnere, dafür aber hochwertigere Grunddämmung zu verlegen, sei zuletzt von der Klägerin mit der falschen Behauptung abgetan worden, die Schwellenhöhen seien in Ordnung.

Es sei noch hinzugekommen, dass es für die Häuser B und C überhaupt keine Entwässerungspläne gegeben habe, so dass die Lage der Entwässerungspunkte (Gullis und Notüberläufe) bis zur vorläufigen Räumung und auch später nicht geklärt gewesen sei.

Die nur für das Haus A per E-Mail vom 12.07.2011 übersandte Entwässerungsplanung (Anlagen B 19/20) sei unbrauchbar gewesen, wie bereit in erster Instanz im Schriftsatz vom 20.12.2012 vorgetragen worden sei und unter Sachverständigenbeweis gestellt werde. Es könne mithin keine Rede davon sein, für die Abdichtung der Terrassen in den Staffelgeschossen seien sämtliche Detailangaben geklärt gewesen und Behinderungen hätten nicht bestanden.

Den Angaben des Streithelfers im Rahmen seiner Zeugenvernehmung zu den Dachrandprofilen an den Häusern A/B/C stehe entgegen, dass diese nur am Haus A gefehlt hätten, indes dort aus den vom Zeugen F. geschilderten Gründen nicht hätten montiert werden können.

Zu den Kupferarbeiten habe der Streithelfer im Rahmen seiner Zeugenvernehmung selbst eingeräumt, dass am 16.07.2011 darauf bezogene Arbeiten noch nicht möglich gewesen seien.

Die Beklagte entgegnet auf die Berufungserwiderung der Klägerin (752 ff. GA):

Aus Seite 24-26 der Klageschrift folge, dass die Klägerin bislang sehr wohl einen Kündigungsfolgeschaden auch in Bezug auf ihre Teilkündigung vom 13.07.2011 geltend mache; der jetzige Vortrag könne als Klagerücknahme bzw. Verzicht verstanden werden, wozu sich die Klägerin eindeutig erklären solle.

Im Rahmen der Bezugnahme auf die Anlagen B7-11 stifte die Klägerin insoweit Verwirrung, als sie die bedeutsame Unterscheidung zwischen teil oder ganz überdachten bzw. durch Brüstungen eingefassten bzw. nicht eingefassten Balkonen bzw. freistehenden, also nicht überdachten bzw. nicht eingefassten Balkonen unterlasse. Auf diese notwendige Unterscheidung habe sie – die Beklagte – stets hingewiesen (so z.B. im Schriftsatz vom 20.12.2012, 32 ff. GA).

Dementsprechend hätten sich die Schreiben vom 10.06.2011 (Anlage B 8) und 14.06.2011 (Anlage B 9) auf überdachte Balkone und die Schreiben vom 30.06.2011 (Anlage B 10) und vom 11.07.2011 (Anlage B 11) auf nicht überdachte Balkone bezogen.

Bei den überdachten Balkonen sei eine gefällelose Abdichtung in Form einer Sonderkonstruktion (einer zweilagigen Abdichtung) gerade noch vertretbar gewesen.

Demgegenüber sei bei den anderen (am 13.07.2011 teilgekündigten) 8 Balkonen im 1. OG der Häuser A/B/C eine solche gefällelose Abdichtung nicht zu verantworten gewesen (es sei denn unter Ausschluss der bzw. Freistellung von der Gewährleistung).

Die Behauptungen der Klägerin zur angeblichen Erarbeitung einer Sonderkonstruktion durch den Sachverständigen O. und eine angebliche diesbezügliche Zustimmung durch sie (die Beklagte) seien falsch.

Die nunmehr erstmals erläuterte Sonderkonstruktion mit Flüssigkeitsabdichtung der Tür- und Fensterelemente und einer Entwässerungsrinne sei ihr – der Beklagten – zu keinem Zeitpunkt vorgestellt und von ihr – der Beklagten – auch nicht akzeptiert worden, sondern sie habe immer auf Herstellung eines Gefälles von 2 % bestanden.

Dass ihr Verlangen nach einem solchen Gefälle von 2 % berechtigt gewesen sei, werde schon durch dessen spätere Herstellung durch Nachfolgehandwerker auf allen (am 13.07.2011 teilgekündigten) Balkonen belegt.

Die Enthaftungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 3 VOB/B für eine gefällelose Abdichtung hätten gerade nicht vorgelegen, da sie zu einem so schwerwiegenden Mangel geführt hätte, dass eine derartige Ausführung generell unvertretbar gewesen sei (was die Klägerin ja auch durch die spätere Anbringung eines Gefälles auf den hier in Rede stehenden 8 Balkonen eingesehen habe). Daher sei sie – die Beklagte – ungeachtet einer Enthaftung – zu einer Verweigerung der Ausführung berechtigt gewesen. Ein unmissverständlicher Gewährleistungsausschluss (der ggf. zu einer anderen rechtlichen Beurteilung hätte führen können) habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt erklärt.

Der Streithelfer der Klägerin trägt zur Begründung seiner Berufung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor (652 ff. GA):

Das LG habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Streitverkündigung sei ihm erst am 09.09.2016 zugestellt worden. Bereits am 22.09.2016 habe ein Termin stattgefunden, in dem er dem Rechtsstreit beigetreten sei. Auf den im Termin ihm ausgehändigten Schriftsatz der Klägerin vom 20.09.2016 habe er keine Schriftsatzfrist erhalten.

Im Teilurteil habe das LG seine Feststellungen ausschließlich auf Zeugenaussagen im Termin vom 11.04.2016 bezogen. In diesem Zeitpunkt sei er noch nicht Partei des Rechtsstreits gewesen, so dass er insoweit nicht mit anwaltlicher Hilfe aktiv an der Befragung der Zeugen habe mitwirken können und auch keine anwaltliche Beweiswürdigung habe abgeben können. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (NJW 2011, 3040; MDR 2011, 160) liege insoweit ein Verstoß gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör vor.

Zudem habe – bei Annahme einer Situation „non-liquet“ – Beweis durch Einholung eines von der Klägerin im Schriftsatz vom 26.07.2013 (dort Seite 12 ff. bzw. 283 ff. GA) beantragten Sachverständigengutachtens erhoben werden müssen bzw. die Klägerin und/oder er – der Streithelfer – hätte(n) ohne den o.a. Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. bei einem pflichtgemäßen Hinweis des LG gemäß § 139 ZPO – einen entsprechenden Beweisantrag gestellt, dem das LG hätte Folge leisten müssen.

Soweit das LG das Klägervorbringen für unzureichend und die bisherige Beweisaufnahme für unergiebig erachtet habe, hätte das LG einen Hinweis erteilen müssen; dies verletzte – unter Berücksichtigung von OLG Frankfurt (Urteil vom 12.06.2007, 10 U 239/06, BeckRS 2009, 9841) ebenfalls seinen Anspruch auf rechtliches Gehör.

Nach alledem scheide eine Bindungswirkung der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen i.S.v. §§ 529, 531 ZPO aus.

Das angefochtene Urteil basiere zudem auf der falschen Annahme, dass für die Beklagte keine weiteren Dachdecker- und Abdichtungsarbeiten im Rahmen ihres Gewerks zum Zeitpunkt der Räumung der Baustelle am 16.07.2011 durchführbar gewesen seien, da es insoweit an notwendigen Vorarbeiten und Entscheidungen der Erwerber der Wohnungen gefehlt habe. Diese Annahme habe das LG maßgeblich, indes fehlerhaft auf die Angaben des Zeugen F. vom 11.04.2016 gestützt. Demgegenüber habe das LG die glaubhaften Aussagen des Zeugen O. und von ihm (dem Streithelfer) ohne ausreichende Begründung nahezu unberücksichtigt gelassen, wonach der Beklagten sehr wohl mehrere Baumaßnahmen per 16.07.2011 möglich gewesen wären, die mehrere Mitarbeiter der Beklagten für mehrere Wochen beschäftigt hätten. Dies werde in zweiter Instanz erneut bzw. weiter unter Beweis gestellt (vgl. 657 GA oben) und für jede einzelne, der Beklagten mögliche vertraglich geschuldete Baumaßnahme per 16.07.2011 vorgetragen und durch das Anlagenkonvolut B 1 (672 ff. GA nebst Lichtbildern) belegt (vgl. Seite 7 ff. der Berufungsbegründung bzw. 657 ff. GA, dort zu a.-g.).

Zudem sei das LG fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Zeuge F. sämtliche Baumaßnahmen, deren unmittelbare Ausführung durch den Zeugen O. und ihn (den Streithelfer) als durchführbar bezeichnet worden seien, als undurchführbar bezeichnet habe bzw. diese auch tatsächlich undurchführbar gewesen seien. Dem sei indes – entsprechend den Ausführungen zu Ziff. II. der Berufungsbegründung nebst Beweisantritten (Seite 13 ff. bzw. 663 ff. GA) – nicht so. Insbesondere habe sich das LG nicht die notwendige Mühe gemacht, die einzelnen Baumaßnahmen an den unterschiedlichen Häusern jeweils getrennt zu beurteilen.

Nach alledem sei die Klägerin – entgegen der Annahme des LG – nicht beweisfällig geblieben. Vielmehr seien der Beklagten im Zeitraum zwischen der Räumung der Baustelle am 16.07.2011 und der (Gesamt-)Kündigung durch die Klägerin vom 01./04.08.2011 vertragliche Baumaßnahmen möglich gewesen, deren Ausführung sie daher – im Sinne eines wichtigen Grundes gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B – zu Unrecht verweigert habe.

Die Beklagte erwidert auf die Berufungsbegründung der Klägerin (717 ff. GA, dort zu A.):

Die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs gehe fehl. Der Streithelfer übersehe, dass er im Termin vom 20.09.2016 weder einen Sachantrag, noch einen Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist bzw. auf Vertagung gestellt habe, so dass das LG insoweit von Amts wegen nichts habe veranlassen müssen.

Soweit die Klägerin dem Architekten erst mit Schriftsatz vom 19.08.2016 – d.h. etwa einen Monat vor dem Verhandlungstermin vom 20.09.2016 – den Streit verkündet habe, sei das ihre Sache; ggf. möge der Streithelfer die Klägerin insoweit in Regress nehmen.

Die Klägerin habe nach dem Beweistermin vom 11.04.2016 jedenfalls hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis und auch zur Zwischenfeststellungsklage gehabt.

In dem vom Streithelfer zitierten Schriftsatz der Klägerin vom 26.07.2013 sei zwar eine Vielzahl von Beweisangeboten (auch durch Sachverständigengutachten) enthalten, indes nicht zu den vom LG – auf Basis der Angaben des Zeugen F. – zutreffend als fehlend gerügten Vorarbeiten bzw. Entscheidungen der Erwerber.

Mangels einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sei das erstmalige Berufungsvorbringen des Streithelfers im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Beweiswürdigung des LG sei – wenn auch nicht umfangreich – so doch in sich schlüssig und nachvollziehbar.

Daher werde zu den einzelnen Angriffspunkten bzw. zu den einzelnen Häusern nur vorsorglich erwidert (vgl. 720 ff. GA, dort zu Haus A bis E).

Der Hinweis des Streithelfers, dass Nachunternehmer ohne Vorleistungen die Arbeiten fortgesetzt hätten, sei trügerisch. Bei den Balkonen im 1. OG der Häuser A/B/C sei dies – indes erst nach dem Aufbringen des Gefälleestrichs – selbstverständlich möglich gewesen. Hierzu habe sie – die Beklagte – indes wegen der unberechtigten Kündigung durch die Klägerin keine Gelegenheit mehr gehabt.

Bei den Terrassen sei – nach beklagtenseitiger Kenntnis – einfach die im LV vorgeschriebene Grunddämmung weggelassen worden, so dass unter Missachtung der Wärmeschutzvorschriften gearbeitet worden sei. Eine Gewährleistungsfreistellung bei einer solchen Bauweise habe die Klägerin ihr – der Beklagten – indes zu Unrecht versagt.

Die Angriffe des Streithelfers gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen F. gingen fehl (vgl. im Einzelnen Seite 728 ff. GA, dort zu V.1.-7.).

B.

Die zulässigen Rechtsmittel der Beklagten, der Klägerin und der Streithelferin der Klägerin haben mit der Maßgabe vorläufigen Erfolg, dass das angefochtene Urteil über die als solche zulässige Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten (dazu unter I.) – einschließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens – gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auf den Hilfsantrag der Klägerin bzw. deren Streithelfers aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wuppertal zurückzuverweisen ist (dazu unter II.).

I.

Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist als solche zulässig.

Da gemäß § 322 Abs. 1 ZPO bei der Leistungsklage nur der Ausspruch über den Klageanspruch (den Leistungsbefehl) in materielle Rechtskraft erwächst, nicht aber die den Leistungsbefehl tragenden tatsächlichen Feststellungen und die Beurteilung vorgreiflicher Rechtsverhältnisse (die sog. “Elemente des Urteils”), könnten letztere in einem anderen Prozess abweichend beurteilt werden. § 256 Abs. 2 ZPO ermöglicht es daher beiden Parteien, durch eine Zwischenfeststellungsklage bzw. Zwischenfeststellungswiderklage einen rechtskräftigen Ausspruch auch über alle für die Hauptklage vorgreiflichen Rechtsverhältnisse herbeizuführen; dadurch erwachsen auch die den Leistungsbefehl tragenden Rechtsgründe in Rechtskraft (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage 2016, § 256, Rn 21 mwN). Dabei ist ein Teilurteil über die Zwischenfeststellungsklage vor Entscheidung über die Hauptklage zulässig (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 22 mwN). Das Urteil über die Hauptklage darf die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht bereits erschöpfend regeln, da der Zwischenfeststellungsklage ansonsten der Einwand doppelter Rechtshängigkeit entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2006, VII ZR 247/05, BGHZ 169, 153 zu § 322 Abs. 2 ZPO; Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 26). Es genügt vielmehr die Möglichkeit, dass das inzidenter im Rahmen der Hauptklage ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus bereits Bedeutung hat oder zumindest noch gewinnen kann (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., Rn 26 mwN). Zulässig ist die Zwischenfeststellungsklage, wenn mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche aus demselben Rechtsverhältnis verfolgt werden, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit alle denkbaren Ansprüche erschöpfen, oder wenn mit Klage und Widerklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgt werden, denn hier besteht die Möglichkeit von Teilurteilen und die Zwischenfeststellung kann grundlegende Bedeutung für das Schlussurteil haben (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 im Anschluss an BGH, Urteil vom 13.10.1967, V ZR 83/66, WM 1967, 1245; Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 26 mwN).

Gemessen daran bestehen hier gegen die Zulässigkeit der Feststellungswiderklage der Beklagten keine Bedenken.

1. Soweit die Klägerin gegen die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage unter Bezugnahme auf BGH (Urteil vom 20.01.1989, V ZR 173/87, NJW 1989, 2064) die Rüge der bereits vorliegenden Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO erhoben hat, weil ihr Streitgegenstand bereits von der zuvor erhobenen Leistungsklage umfasst sei, hat sie damit keine Erfolg. Dies gilt schon deswegen, weil die von ihr zitierte Entscheidung gerade nicht die hier in Rede stehende Zwischenfeststellungswiderklage betrifft, sondern der BGH dort nur ausführt, dass die Rechtshängigkeit eines Leistungsanspruchs ein Prozesshindernis für eine diesen Anspruch leugnende Feststellungsklage (i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO) ist, die später in einem anderen Verfahren erhoben wird.

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2. Aus gleichen Gründen verfängt auch die Bezugnahme der Klägerin auf die Kommentierung Zöller-Greger (a.a.O., § 256, Rn 16) nicht, da auch diese Kommentierung sich auf § 256 Abs. 1 ZPO (d.h. die „allgemeine“ Feststellungsklage) bezieht. Die Kommentierung zu der hier in Rede stehenden Zwischenfeststellungswiderklage i.S.v. § 256 Abs. 2 ZPO folgt dort erst ab Rn 21 ff. (siehe dazu bereits oben).

3. Ebenso ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Zwischenfeststellungswiderklage in Bezug auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 sei mangels Feststellungsinteresse der Klägerin unzulässig, da die damit zusammenhängenden Streitfragen beiderseits nie thematisiert worden und jedenfalls durch Zeitablauf obsolet geworden seien. Die damit zusammenhängenden Streitfragen sind schon deswegen im Rahmen der Hauptklage thematisiert worden, weil die Klägerin auch insoweit nicht nur Ansprüche auf Überzahlung (bezogen auf den Leistungs- bzw. Abrechnungsstand per 01./04.08.2011), sondern – entgegen ihrem Berufungsvorbringen – zugleich Ansprüche auf angebliche Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von rd. 180.000 EUR geltend macht.

4. Ebenso fehl geht die Annahme der Klägerin, Ausführungen der Beklagten zu einer etwaigen Vorgreiflichkeit fehlten und könnten von ihr jetzt auch nicht mehr ergänzt werden, denn die Teilkündigung vom 13.07.2011 wirke sich im Hinblick auf die nachfolgende Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 nicht mehr aus. Abhängig von der Wirksamkeit der Teilkündigung vom 13.07.2011 (sei es als außerordentliche Teilkündigung, sei es als “freie” Teilkündigung) – kann sich eine Wechselwirkung bzw. -beziehung zur anschließenden Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 (sei es als außerordentliche Gesamtkündigung, sei es als “freie” Gesamtkündigung) ergeben (dazu im Einzelnen noch unten) und können sich die jeweils möglichen Zahlungsansprüche einer bzw. beider Parteien insoweit unterscheiden.

5. Die Klägerin macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, die Beklagte könne auch aus § 256 Abs. 1 ZPO kein Feststellungsinteresse herleiten, denn zum einen habe die Beklagte in Bezug auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 keine Ansprüche gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B (auf anteilige Werklohnansprüche nach Abzug ersparter Aufwendungen) erhoben und solche Ansprüche wären zudem längst verjährt (dazu unter aa.) und zum anderen habe sie – die Klägerin – in Bezug auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 keine Ansprüche auf Ersatz eines Kündigungsfolgeschadens gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B in Gestalt eines Mehraufwandes der Ersatzvornahme durch die Fa. Z. GmbH & Co. KG geltend gemacht und werde diese auch nicht mehr geltend machen (dazu unter bb.).

a. Tatsächlich macht die Beklagte im Rahmen der Widerklage nicht nur Ansprüche auf restlichen Werklohn geltend, sondern auch Ansprüche, die sie explizit darauf stützt, dass sowohl die außerordentliche Teil- als auch die außerordentliche Gesamtkündigung gleichermaßen als solche unwirksam seien, diese vielmehr als “freie” Kündigungen mit ihr – als Auftragnehmerin – entsprechend zustehenden Entgeltansprüchen zu werten seien. Den Anspruchsgrund für eben diese Zahlungsansprüche will die Beklagte in statthafter Weise durch ihre beiden Anträge im Rahmen ihrer Zwischenfeststellungswiderklage vorab in zulässiger Weise durch Teilurteil geklärt wissen.

b. Die Klägerin hingegen macht, wie von der Beklagten zutreffend eingewendet wird, auf Seite 24 ff. (bzw. 24 ff. GA dort zu c.) für Arbeiten der Fa. P. an den acht im Rahmen der Teilkündigung vom 13.07.2011 in Rede stehenden Balkonen unter Bezugnahme auf die Anlagen H 43-45 einen Betrag in Höhe von 13.498,62 EUR geltend.

II.

Das angefochtene Urteil über die – als solche zulässige – Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist – einschließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens – gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auf den Hilfsantrag der Klägerin bzw. deren Streithelfers aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wuppertal zurückzuverweisen, da das Verfahren im ersten Rechtszug an wesentlichen Mängeln leidet (dazu unter 1.) und aufgrund dieser Verfahrensmängel eine umfangreiche bzw. aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist (dazu unter 2.).

1. Die Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens folgen daraus, dass das LG – auf Basis seiner insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung – beiderseitiges Parteivorbringen in vielfacher Hinsicht unberücksichtigt gelassen hat und dadurch den Kern des beiderseitigen Parteivorbringens so verkannt hat, dass – auch auf Basis der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des LG – entscheidungserhebliche Fragen letztlich unbeantwortet geblieben sind (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 18 mwN). Zugleich hat das LG gegen seine richterliche Aufklärungs- und Hinweispflichten gemäß § 139 ZPO verstoßen (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 20 mwN). Die Parteien haben in zweiter Instanz auch in der notwendigen Weise vorgetragen, was sie auf – pflichtgemäß notwendige – erstinstanzliche Hinweise des LG – solche unterstellt – in erster Instanz bereits dort noch vorgetragen hätten (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 20 mwN).

Zur Teilkündigung vom 13.07.2011 (dazu unter 2.) bzw. zur Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 (dazu unter 3.) gilt insoweit im Einzelnen Folgendes:

2. Zur Teilkündigung vom 13.07.2011:

Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist – entgegen den Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil – nach derzeitiger Aktenlage nicht begründet, da für die von der Klägerin am 13.07.2011 erklärte Teilkündigung des Gewerks „Abdichtung auf den nicht gedämmten 4 Balkonen des Hauses A im 1. Obergeschoss, 2 Balkonen des Hauses B im 1. Obergeschoss und 2 Balkonen des Hauses C im 1. Obergeschoss“ gemäß dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 28.06.2010 (Anlage H 4) ein wichtiger Grund i.S.v. § 8 Abs. 3 VOB/B nicht hinreichend erkennbar ist und diese Teilkündigung daher nicht wirksam ist.

a. Im Zeitpunkt der von der Klägerin am 13.07.2011 erklärten Teilkündigung lag weder einer der in § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B aufgezählten Kündigungsgründe des § 4 Abs. 3 VOB/B bzw. des § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B vor (dazu unter aa.) noch ein sonstiger wichtiger Kündigungsgrund (dazu unter bb.) vor. Zudem würde es jedenfalls an der notwendigen Fristsetzung mit Kündigungsandrohung fehlen (dazu unter cc.). Daher kann dahinstehen, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Teilkündigung i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B vorlagen (dazu unter dd.). Die diesbezüglichen Einwände der Berufungserwiderung der Klägerin sind nicht gerechtfertigt (dazu unter ee.).

aa. Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Abs. 7 VOB/B (mangelhafte Leistungen), § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B (unzulässiger Nachunternehmereinsatz) und § 5 Abs. 4 VOB/B (Verzögerung des Ausführungsbeginns bzw. der Vollendung, offenbare Nichteinhaltung der Ausführungsfristen durch Unzulänglichkeiten auf Seiten des Auftragnehmers) die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist.

(a) Einen Fall gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B (mangelhafte Leistungen) bzw. gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B (unzulässiger Nachunternehmereinsatz) macht die Klägerin in beiden Instanzen nicht geltend.

(b) Die Klägerin hat die Teilkündigung vom 13.07.2011 (Anlage B 13, dort zu Ziff. 4.) – in der Sache ausdrücklich beschränkt auf die insgesamt 8 nicht gedämmten Terrassen bzw. Balkone an Haus A (4 Balkone im 1. OG) an Haus B (2 Balkone im 1. OG) und im Haus C (2 Balkone im 1. OG) – darauf gestützt, dass sie

(aa) eingangs ihres Schreibens bereits erwähnt habe, dass unter Mitwirkung des Sachverständigen O. bereits die “Ausführungsdetails” abgestimmt worden seien,

(bb) warum die Beklagte “dies” (d.h. die “Ausführungsdetails”) jetzt nicht mehr gelten lassen wolle, sei nicht nachvollziehbar,

(cc) dass die verweigernde Haltung der Beklagten schon zu Zeitschwierigkeiten geführt habe, (z.B. bei der Errichtung des WDVS).

Keiner dieser von der Klägerin genannten Gründe rechtfertigte am 13.07.2011 die von ihr erklärte Teilkündigung im o.a. Umfang, im Einzelnen:

zu (aa)

Soweit sich die Klägerin darauf gestützt hat, dass sie eingangs ihres Schreibens bereits erwähnt habe, dass unter Mitwirkung des Sachverständigen O. bereits die diesbezüglichen “Ausführungsdetails” (in Bezug auf die 8 teilgekündigten Balkone) abgestimmt worden seien, lässt sich eine solche Abstimmung weder ihrem Vorbringen noch dem vorgelegten Schriftverkehr entnehmen.

(aaa) Vielmehr hatte die Beklagte zuvor – nach mehrfachen Schriftwechsel zwischen den Parteien bzw. der Beklagten und dem Streithelfer der Klägerin, in dem sie die nachstehenden Bedenken – insbesondere in Bezug auf die Flachdachrichtlinien bereits im Einzelnen dargestellt und substantiiert hatte (vgl. insbesondere Schreiben vom 18.05.2011, Anlage B 7/31; Schreiben vom 18.05.2011, Anlage B 29; Schreiben vom 31.05.2011, Anlage B 14; Schreiben vom 09.06.2011, Anlage B 33; Schreiben vom 30.06.2011, Anlage B10) – in ihrem anwaltlichem Schreiben vom 11.07.2011 (Anlage B 11, dort zu Ziff. 4.) nochmals zusammenfassend ausgeführt,

– dass bei den nicht gedämmten Terrassen (d.h. den o.a. 8 teilgekündigten Balkonen im 1. OG) nach dem LV eine einlagige PVC-Abdichtung vorgesehen war und laut Baubeschreibung ein Mindestgefälle von 2 % vorgegeben war.

– dass sie – die Beklagte – stattdessen entgegen Ziff.. 4.4.3 der Fachregeln für Abdichtungsarbeiten einen Estrichbelag ohne Gefälle vorgefunden hatte,

– dass sich auch bei einer Sonderkonstruktion (Abkleben der Terrassen mit einer zweilagigen Bitumenschweißbahn anstatt einer eigentlich vorgesehenen PVC-Folie) der Verstoß gegen Ziff. 4.4.3 der Fachregeln für Abdichtungsarbeiten nicht beseitigen lasse,

– dass sie (die Beklagte) – sollte die Klägerin auf einer (fachwidrigen) gefällelosen Abklebung bestehen – die Gewährleistung ablehne und eine schriftliche Freistellungserklärung von der Klägerin verlangt werde,

– dass die Klägerin ihr in Bezug auf die o.a. vom LV abweichende, zweilagige Ausführungsart der Abdichtung einen Zusatzauftrag (als Nachtrag) erteilen müsse,

– für einen Zusatzauftrag mit Freistellungserklärung bzw. einen sonstigen (technischen) Lösungsvorschlag eine Frist bis zum 14.07.2011 gesetzt werde.

(bbb) Auf diese berechtigten Einwände hat die Klägerin mit der Teilkündigung vom 13.07.2011 reagiert, ohne dass sie vorgerichtlich oder im vorliegenden Verfahren jemals aufgezeigt hat, welche fachgerechten “Ausführungsdetails” im Sinne einer Lösung bzw. Abstimmung zwischen den Parteien denn vereinbart worden sein sollen.

(aaaa) Soweit der Streithelfer der Klägerin mit Schreiben vom 10.06.2011 (Anlage B 8) nach Rücksprache mit dem Privatsachverständigen O. eine Ausführung “als Sonderkonstruktion mit Null Grad” bestätigt hat, wobei die Abdichtung die entsprechenden DIN-Normen und Materialstärken für vorgenannte Sonderkonstruktionen (die Formulierung im Plural ist insoweit unverständlich und wird weder dort noch sonst nachvollziehbar erläutert) einhalten müsse, lässt dieses Schreiben eine substanzielle Beschäftigung und Auseinandersetzung des Streithelfers der Klägerin mit Ziff. 4.4. “Anschlüsse an Türen” der Fachregeln für Abdichtungen (Anlage B 30), dort insbesondere zu Ziff.4.4.3 (“barrierefreie Übergänge”), völlig vermissen.

(bbbb) Soweit sich der von der Klägerin beauftragte Privatsachverständige O. mit Schreiben vom 13.07.2011 (Anlage H 18) zur Abdichtung von Balkonen und Terrassen auf gefällelosem Untergrund geäußert hat, hat er zwar auf die Fachregeln für Abdichtungen Bezug genommen, aber dort ebenfalls eine substanzielle Beschäftigung und Auseinandersetzung mit Ziff. 4.4. “Anschlüsse an Türen” der Fachregeln für Abdichtungen (Anlage B 30) – insbesondere zu Ziff.4.4.3 (“barrierefreie Übergänge”) völlig vermissen lassen.

(cccc) Zu einer substanziellen Erwiderung auf die technischen Bedenkenhinweise der Beklagten bestand für die Klägerin um so mehr Anlass, als sie zu Ziff. 5.3./5.4. der Baubeschreibung (Anlage H 3) von der Beklagten die Abdichtung der Balkone bzw. Terrassen “soweit erforderlich gemäß Flachdachrichtlinien auf Gefälleestrich” (und – insoweit aber im Rahmen der Teilkündigung ohne Belang – “incl. Wärmedämmung, falls erforderlich”) gefordert hatte.

(ccc) Unter Berücksichtigung des vorstehenden tatsächlichen Ablaufs gilt hier in rechtlicher Hinsicht folgendes:

(aaaa) § 4 Abs. 3 VOB/B enthält keine Anweisung an den Auftraggeber, wie er sich nach der ordnungsgemäßen Mitteilung von Bedenken durch den Auftragnehmer zu verhalten hat. Die Folgen sind daher nach allgemeinen rechtlichen Gesichtspunkten zu werten, da der Auftraggeber nunmehr die Verpflichtung hat, auf die ihm mitgeteilten Bedenken zu reagieren (vgl. BGH, Urteil vom 04.10.1984, VII ZR 65/83, BGHZ 92, 244, dort Rn 12 ff. mwN, OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.10.1987, 19 U 13/87, BauR 1988, 478; Ingenstau u.a./Oppler, VOB, 20 Auflage, § 4 VOB/B, Rn 75 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn 53, dort zu (2) mwN und Rn 54 mwN; Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 21.08.2017, § 634, Rn 62/63 mwN).

Soweit der Auftraggeber nach dem Bedenkenhinweis des Auftragnehmers auf dem bisherigen Vertragsinhalt oder seinen bisherigen Anordnungen besteht, weil er die Bedenken des Auftragnehmers nicht teilt, dann ist § 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B regelmäßig entsprechend anzuwenden, d.h. der Auftragnehmer muss die Anordnungen des Auftraggebers (ggf. auch solche i.S.v. § 1 Abs. 3 VOB/B) auf Verlangen (unter Haftungsbefreiung, vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.06.1995, 21 U 219/94, BauR 1996, 115) auszuführen, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen (vgl. KG, Urteil vom 23.04.2010, 6 U 30/09, BauR 2010, 2129; OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.07.2004, 17 U 262/01, BauR 2005, 729; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.07.1957, 5 U 103/06, Schäfer/Finnern Z 2.414, 31 ff.; Ingenstau u.a./Oppler, VOB, 20 Auflage 2017, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn 78/79 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 54 mwN; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, Rn 950 mwN).

(bbbb) Indes ist dem Auftragnehmer im Einzelfall nach Treu und Glauben darüber hinaus ein Leistungsverweigerungsrecht zuzuerkennen, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vom Auftraggeber (gemäß Ursprungsvertrag bzw. gemäß nachträglicher Anordnung i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 3 VOB/B) vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird. Auch das Weisungsrecht des Auftraggebers i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 3 VOB/B darf nämlich nur in den Grenzen von Treu und Glauben ausgeübt werden. Geht der Auftraggeber auf fachlich begründete Bedenken des Auftragnehmers überhaupt nicht ein, und lehnt er den vom Auftragnehmer – für den Fall einer entgegen seinen Bedenken weisungsgemäß erfolgenden Arbeitsaufnahme und Ausführung – erbetene Freistellung von der Gewährleistung ohne Begründung ab, ist die Weisung des Auftraggebers, die Werkleistung auf eine gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise zu erbringen, treuwidrig und ihre Nichtbefolgung löst daher keinen Verzug des Auftragnehmers aus (BGH, Urteil vom 04.10.1984, a.a.O.; vgl. zuvor bereits BGH, Urteil vom Urteil vom 20.12.1957, VI ZR S/F Z 2.40, Bl. 1 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2003, 5 U 71/01, BauR 2004, 99; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 53 zu (2); Leupertz, BauR 2010, 273/280; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage, Rn 950/1524 mwN).

Es wäre nämlich ein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn der Auftraggeber vom Auftragnehmer verlangen dürfte, durch eigenes Handeln einen so gut wie sicher voraussehbaren (Sach- bzw. Personen-)Schaden herbeizuführen bzw. zumindest zu fördern. Dies gilt auch deshalb, weil der Auftragnehmer in einem solchen Fall der Ausführung wider besserer Erkenntnis ggf. seinen etwaigen Versicherungsschutz aus dem Aspekt einer bewussten Pflichtwidrigkeit gefährden bzw. verlieren würde (Ingenstau u.a./Oppler, VOB, 20 Auflage, § 4 VOB/B, Rn 79 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 950 mwN).

Die vorstehenden Grundsätze gelten dabei erst recht, wenn durch eine mit Gewissheit mangelhafte Leistung eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben Dritter (z.B. Hausbewohner bzw. -erwerber) droht (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.07.2004, a.a.O.; OLG Hamm, Urteil vom 28.10.1997, 24 U 45/97, IBR 1998, 201; Ingenstau u.a./Oppler, VOB, 20 Auflage, § 4 VOB/B, Rn 79 mwN).

(cccc) Der Auftragnehmer ist für die vorstehenden Gründe einer sein Leistungsverweigerungsrecht begründenden Unzumutbarkeit (wegen der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit des Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen, nicht nur geringfügigen Schadens) darlegungs- und beweispflichtig (Ingenstau u.a./Oppler, VOB, 20 Auflage, § 4 VOB/B, Rn 79 mwN).

(dddd) Wenn der Auftraggeber die von ihm zu treffende Entscheidung (ggf. Anordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 VOB/B) als notwendige Mitwirkungshandlung verzögert bzw. nicht trifft, stehen dem Auftragnehmer die Rechte aus §§ 304, 642 BGB zu. Der Auftragnehmer ist berechtigt, mit der Ausführung der Arbeiten, auf die sich seine fundiert vorgebrachten Bedenken beziehen, eine angemessene Zeit nach Zugang der Mitteilung beim Auftraggeber zu warten, bis er seinerseits unter normalen Umständen den Zugang einer Entschließung des Auftraggebers erwarten kann, was zugleich eine entsprechende Verlängerung einer ggf. vereinbarten Ausführungsfrist gemäß § 6 Abs. 4 VOB/B mit sich bringt (Ingenstau u.a.-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn 80; vgl. auch zum etwaigen Kündigungsrecht des Auftragnehmers gemäß § 9 Abs. 1a/2 VOB/B: OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.10.1987, 19 U 13/87, BauR 1988, 478; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 53 zu (2) mwN, Rn 54 mwN; Leupertz BauR 2010, 273/280; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 2053 a.E. mwN).

(eeee) Hat der Auftragnehmer nach den vorstehenden Grundsätzen ein – über die Haftungsbefreiung – hinausgehendes Leistungsverweigerungsrecht und macht er davon Gebrauch, kommt er mit der betreffenden Werkleistung dementsprechend auch nicht in (Schuldner-)Verzug (Ingenstau u.a./Oppler, VOB, 20 Auflage, § 4 VOB/B, Rn 79 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 53 zu (2) mwN, Rn 54; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 950/1524 mwN).

(ffff) Unter Berücksichtigung des o.a. tatsächlichen Ablaufs und gemessen an den vorstehenden rechtlichen Grundsätzen sind weder die Klägerin selbst, noch der von ihr beauftragte Architekt (ihr Streithelfer) noch der von ihr beauftragte Privatsachverständige O. bis zur Teilkündigung vom 13.07.2011 auf die berechtigten Bedenken der Beklagten gemäß Ziff. 4.4 der Fachregeln für Abdichtungen auch nur ansatzweise eingegangen.

(aaaaa) Damit liegt entweder die o.a. Fallgruppe vor, dass die Klägerin als Auftraggeberin die von ihr zu treffende Entscheidung (ggf. Anordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 VOB/B) als notwendige Mitwirkungshandlung nicht traf bzw. verzögerte, so dass der Beklagten das Recht zustand, mit der Ausführung ihrer Arbeiten, auf die sich ihre fundiert vorgebrachten Bedenken (zuletzt gemäß anwaltlichem Schreiben vom 11.07.211, Anlage B 11) bezogen, eine angemessene Zeit nach Zugang der Mitteilung bei der Klägerin zu warten, bis sie unter normalen Umständen den Zugang einer Entschließung des Auftraggebers erwarten konnte. Diese Frist war jedenfalls im Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens der Klägerin vom 13.07.2011 (Anlage B 13) noch nicht abgelaufen, so dass die darin von der Klägerin erklärte Teilkündigung nicht berechtigt war.

Dies gilt um so mehr, als der Streithelfer der Klägerin der Beklagten das o.a. an die Klägerin gerichtete Schreiben des Privatsachverständigen O. vom 13.07.2011 (Anlage H 18) erst nach der von der Klägerin am 13.07.2011 per Telefax erklärten Teilkündigung mit Schreiben vom 14.07.2011 (AB, hinter Anlage H 18) übersandt hat.

(bbbbb) Selbst wenn der Senat annehmen wollte, dass die vorherigen Schreiben der Klägerin bzw. des von ihr beauftragten Architekten (Streithelfer) bzw. Privatsachverständigen sich als Anordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 VOB/B (gerichtet auf eine Ziff. 4.4.3 der Fachregeln für Abdichtungen mangels tauglicher Sonderkonstruktion<en> fachwidrige Ausführung) darstellten, stand der Beklagten – über ihre Enthaftung gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B hinaus – nach den vorstehenden Grundsätzen im Zeitpunkt der Teilkündigung vom 13.07.2011 (Anlage B 13) jedenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht zu, weil (auch) die von der Klägerin als Auftraggeberin vorgesehene (geänderte) Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens geführt hätte.

Dies folgt daraus, dass eine gefällelose Ausführung – trotz der nunmehr zweilagigen Abdichtung (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.02.2009, I-21 U 63/07, IBR 2010, 324, NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 25.03.2010, VII ZR 25/09) – insoweit nicht den Anforderungen von Ziff. 4.4.3 der Fachregeln für Abdichtungen entsprochen hätte, als die Abdichtung allein die Dichtigkeit am barrierefreien Türanschluss (Übergang) nicht sicherstellen kann und deshalb zusätzliche Maßnahmen (ggf. auch in Kombination) erforderlich waren, z.B. durch einen wannenförmigen Entwässerungsrost (…) mit unmittelbarem Anschluss an die Entwässerung, Gefälle der wasserführenden Ebenen bzw. die weiteren in Ziff.4.4.3 genannten zusätzlichen Maßnahmen (im Sinne von Sonderkonstruktionen).

Keine der dort als erforderlich bezeichneten zusätzlichen Maßnahmen (im Sinne von Sonderkonstruktionen) ist indes den o.a. Schreiben des Streithelfers der Klägerin (Architekten) bzw. des Privatsachverständigen O. auch nur ansatzweise zu entnehmen.

Die Klägerin hat auch im vorliegenden Verfahren in beiden Instanzen keinen hinreichenden Vortrag dazu gehalten, durch welche gemäß Ziff. 4.4.3 der Fachregeln für Abdichtungen notwendige(n) Sonderkonstruktion(en) – bezogen auf den Zeitraum bis zur Teilkündigung vom 13.07.2011 – hier der von der Beklagten wiederholt aufgezeigten technischen Bedenkenhinweise begegnet werden sollte.

Ihr diesbezügliches Vorbringen im Schriftsatz vom 12.03.2013 (dort Seite 15 bzw. 171 GA) sowie im Schriftsatz vom 26.07.2013 (dort Seite 13 unten/14 oben bzw. 284/285 GA) lässt völlig vermissen, wann im Juli 2011 der Beklagten gegenüber eine Anordnung erteilt worden sein soll, “Entwässerungsrinnen” bzw. “ferner eine Flächendrainage” wo und in welcher Weise anzuordnen und auf welche Weise zu entwässern. Zudem trennt die Klägerin dort nicht hinreichend bzw. vermischt die beiden Komplexe “ungedämmte Balkone/Terrassen” (als Gegenstand der hier in Rede stehenden Teilkündigung) bzw. “gedämmte Balkone/Terrassen (dazu noch unten im Rahmen der Gesamtkündigung). Entsprechendes gilt für den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 20.09.2016 (dort Seite 2 bzw. 573 GA), der ebenfalls nur von “seinerzeit von ihr mit dem Privatsachverständigen O. entwickelten Sonderkonstruktionen” spricht, ohne diese – unter Berücksichtigung von Ziff. 4.4.3. der Fachregeln nachvollziehbar darzustellen und in der notwendigen Weise klarzustellen, wann, durch wen und auf welche Weise diese der Beklagten vor der Teilkündigung vom 13.07.2011 mitgeteilt worden sein sollen.

Zu solchem Vortrag bestand hier für die Klägerin – nach dem Grundsatz der Wechselwirkung im Bereich der beiderseitigen Darlegungslasten der Parteien – schon deswegen Anlass, weil die Beklagte die o.a. technischen Hintergründe ihrer damaligen Bedenkenhinweise im vorliegenden Verfahren nochmals in detaillierter und in jeder Beziehung nachvollziehbarer Weise schriftsätzlich aufbereitet bzw. dargestellt hat (vgl. insbesondere Seite 30 ff. der Klageerwiderung, 68 ff. GA und Seite 50 ff. der Klageerwiderung, 88 ff. GA; Seite 3 ff. des Schriftsatzes vom 23.05.2013, 202 ff. GA; Seite 3 ff. des Schriftsatzes vom 02.12.2013, bzw. 340 ff. GA; Seite 2 ff. des Schriftsatzes vom 06.07.2016, 494 ff. GA).

Zu solchem Vortrag bestand hier für die Klägerin zudem erst recht Anlass, als auch im Rahmen der späteren (unberechtigten) Ersatzvornahme durch die Fa. P. auch diese Fachfirma – ausweislich ihrer Rechnungen vom 18.07.2011 (Anlage H 43 = Haus A, vom 27.07.2011 (Anlage H 44, Haus B/C) ) – die Klägerin auf exakt dieselben technischen Bedenken hingewiesen hat wie zuvor die Beklagte. Denn auch die Fa. P. hat dort ausgeführt:

“Beachten: Anschlüsse an angehende Bauteile: Die Höhe der Abdichtung soll im Hinblick auf Spritzwasser und Überflutungsschutz bei Dachneigungen bis 5 Grad mindestens 15 cm über Oberfläche Belag betragen !!! Über dem noch fehlenden Balkonbelag muss die notwendige Anschlusshöhe von 15 cm eingehalten werden, Bitte den <beim> Aufbau der Folgearbeiten entsprechend beachten. Die vorhandenen Fenster-Türelemente unterschreiten eindeutig die geforderte Anschlusshöhe von 15 cm; eine Gewährleistung für die Abdichtungen der Fenster-Türelemente kann nicht von Fa. P. … übernommen werden.”

Dass sich die Fa. P. (im Rahmen der späteren, unberechtigten Ersatzvornahme) auf den vorstehenden Bedenkenhinweis an die Klägerin beschränkt hat und ohne ausdrückliche Haftungsfreistellung bzw. ohne Beharren auf eine notwendige Sonderkonstruktion die – regelwidrigen und damit mangelhaften – Werkleistungen an den 8 in Rede stehenden Balkonen ausgeführt hat, ändert nichts an dem o.a. Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten.

Selbst wenn der Aufbau bzw. die Ausführung der 8 in Rede stehenden Balkone – ohne Sonderkonstruktion – faktisch eventuell keine Probleme (insbesondere Wassereintritte in die Wohnungen der Erwerber) verursacht hätte, würde dies nichts an der Regelwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Aufbaus bzw. der Ausführung ändern, da auch eine riskante, gefahrgeneigte Ausführung sich als Mangel der Werkleistung darstellt. Besteht nämlich die Funktion einer Werkleistung (auch) darin, dass das Risiko bestimmter Gefahren abgewendet werden soll, ist das Werk bereits dann mangelhaft, wenn das Risiko eines Gefahreintritts besteht (vgl. OLG Köln, Urteil vom 22.09.2004, 11 U 93/01, BauR 2005, 389 – Abdichtung -; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 19 mwN).

zu (bb)

Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihrer am 13.07.2011 erklärten Teilkündigung darauf gestützt hat, es sei nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte “dies” (d.h. die Abstimmung der Ausführungsdetails der o.a. acht Balkone unter Mitwirkung des Sachverständigen O.) jetzt nicht mehr gelten lassen wolle, gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats entsprechend.

Abgesehen davon, dass eine damalige inhaltlich hinreichende Abstimmung der Ausführungsdetails der o.a. acht Balkone – wie bereits vorstehend vom Senat festgestellt – nicht ansatzweise ersichtlich ist, hat die Beklagte eine solche auch “nicht mehr gelten lassen wollen”, sondern fundierte Einwände auf Grundlage von Ziff. 4.4.3. der Fachregeln für Abdichtungen erhoben. Auf diese berechtigten technischen Bedenkenhinweise der Beklagten sind indes weder die Klägerin, noch der von ihr beauftragte Architekt (Streithelfer der Klägerin) noch der von ihr beauftragte Privatsachverständige in der notwendigen Weise eingegangen.

zu (cc)

Soweit sich die Klägerin schließlich darauf gestützt hat, dass die “verweigernde Haltung der Beklagten” schon zu Zeitschwierigkeiten geführt habe, (z.B. bei der Errichtung des WDVS), rechtfertigt dies ebenfalls nicht die von ihr am 13.07.2011 erklärte Teilkündigung.

Ein Fall des § 5 Abs. 4 VOB/B (Verzögerung des Ausführungsbeginns bzw. der Vollendung, offenbare Nichteinhaltung der Ausführungsfristen durch Unzulänglichkeiten auf Seiten des Auftragnehmers) macht die Klägerin schon nicht hinreichend geltend. Die Klägerin verkennt nämlich, dass nicht die Beklagte eine “verweigernde Haltung” gezeigt hat, sondern vielmehr sie (die Klägerin), indem sie (wie auch der von ihr beauftragte Architekt G. bzw. der von ihr beauftragte Privatsachverständige O.) berechtigte fachlich-technische Bedenken der Beklagten aus ihren Überlegungen schlicht ausgeblendet haben. Infolgedessen ist – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – nicht die Beklagte in Schuldnerverzug, sondern vielmehr die Klägerin in Annahmeverzug geraten.

bb. Im Zeitpunkt der von der Klägerin am 13.07.2011 erklärten Teilkündigung lag auch kein sonstiger wichtiger Grund für eine solche Teilkündigung vor.

(a) Obwohl in § 8 Abs. 3 VOB/B nicht ausdrücklich erwähnt, finden die allgemeinen Regeln zu einer Kündigung aus sonstigen wichtigen Gründen im Rahmen eines BGB-Bauvertrages auch im Rahmen eines VOB-Vertrages Anwendung. Ein solcher Grund kann in einer schweren positiven Vertragsverletzung des Auftragnehmers liegen, wenn durch dieses schuldhafte Verhalten der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem Auftraggeber nicht zumutbar ist, den Vertrag mit dem Auftragnehmer fortzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2000, VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242; Ingenstau u.a.-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3, Rn 17 ff. mwN).

(b) Einen Kündigungsgrund der vorstehenden Art hat die Klägerin in Bezug auf ihre Teilkündigung vom 17.07.2011 – entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats – ebenfalls nicht – und zwar nicht einmal ansatzweise – schlüssig vorgetragen. Dass der Klägerin die berechtigten technischen/fachlichen Bedenkenhinweise lästig gewesen sein mögen und – aus ihrer subjektiven Sicht – den Bauablauf gestört haben mögen, genügt insoweit jedenfalls nicht (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 02.10.2008, 1 U 42/08, MDR 2009, 376, dort Rn 44).

cc.(a) Zudem hat die Klägerin weder im Kündigungsschreiben vom 13.07.2011 noch später geltend gemacht, dass sie der Beklagen als Auftragnehmerin grundsätzlich notwendige (vgl. Ingenstau u.a.-Döring, a.a.O., § 5 Abs. 4, Rn 15-18) angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt hat und – im Sinne einer ebenfalls grundsätzlich notwendigen Androhung – erklärt hat, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B (ggf. teil-)kündigen werde.

(b) Auch die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Entbehrlichkeit einer solchen Fristsetzung mit Kündigungsandrohung (vgl. Ingenstau u.a.-Döring, a.a.O., § 5 Abs. 4 VOB/B, Rn 19 mwN) hat die Klägerin in Bezug auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 weder im Kündigungsschreiben vom 13.07.2011 noch später (sei es vor gerichtlich bzw. im vorliegenden Verfahren) geltend gemacht. Solche Gründe für eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung sind – unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen des Senats zu den fachlich berechtigten Bedenkenhinweisen der Beklagten als Auftragnehmerin und deren rechtlichen Folgen – auch sonst nicht erkennbar.

dd. Nach alledem kann dahinstehen, ob für die von der Klägerin am 13.07.2011 erklärte Teilkündigung überhaupt die Voraussetzungen für eine solche Teilkündigung insoweit vorlagen, als sie in der notwendigen Weise auf einen “abtrennbaren oder in sich abgeschlossenen Teil des Bauvertrages” beschränkt worden ist (vgl. dazu Ingenstau u.a., a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 27 mwN; BGH, Urteil vom 20.08.2009, VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736; Kirberger, BauR 2011, 343; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1151 mwN).

ee. Die auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 bezogenen Einwände der Berufungserwiderung der Klägerin sind nicht gerechtfertigt.

(a) Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, durch ihr Schreiben vom 18.05.2011 (Anlage B 7) habe die Beklagte ihre Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht erfüllt und die Voraussetzungen für eine Enthaftung gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B geschaffen. Die Klägerin berücksichtigt dabei nicht hinreichend, dass es ihr hier – jedenfalls im Hinblick auf die o.a. besonderen Umstände – oblag, für die von ihr geforderte fachwidrige Ausführung gegenüber der Beklagten durch eine entsprechende Enthaftungserklärung ihre eigene Verantwortlichkeit (bzw. die Enthaftung der Beklagten) beweiskräftig zu dokumentieren, zumal die Beklagte ansonsten Gefahr lief, die Frage der Enthaftung erst in einem Gewährleistungsprozess (sei es mit der Klägerin bzw. sei es mit den Erwerbern) rechtsverbindlich klären zu können.

(b) Der weitere Einwand der Klägerin, mit Schreiben vom 10.06.2011 (Anlage B 8) habe der Streithelfer Stellung genommen und mit Schreiben vom 14.06.2011 (Anlage B 9) habe die Beklagte daraufhin bestätigt, dass die Ausführung mit einem Nullgefälle als Sonderkonstruktion kein Problem sei, was sie (die Beklagte) in ihrer Berufungsbegründung indes nicht mehr gelten lassen wolle, ist ebenfalls nicht gerechtfertigt. Dies gilt schon deswegen, weil die Klägerin nicht hinreichend unterscheidet zwischen dem Nullgefälle (d.h. der Abdichtungsproblematik der Fläche) und den Anforderungen von Ziff. 4.4.3 der o.a. Fachregeln bzw. der Flachdachrichtlinien (d.h. in Bezug auf den Schutz der ohne Stufe “barrierefrei” anschließenden Wohnräume) und die diesbezüglichen technischen Wechselbeziehungen. Auf exakt diese Anforderungen bzw. Umstände hat die Beklagte indes im weiteren Schriftverkehr – wie oben festgestellt – die Klägerin im Sinne eines Bedenkenhinweises immer wieder zutreffend und zu Recht aufmerksam gemacht, ohne dass sich die Klägerin (bzw. der Streithelfer bzw. der Privatsachverständige) damit auch nur ansatzweise hinreichend auseinandergesetzt hat und der Beklagten insoweit zu irgendeinem Zeitpunkt eine klare Antwort (Freistellungserklärung bzw. Anordnung von regelentsprechenden Sonderkonstruktionen) gegeben hat.

(c) Die vorstehenden Feststellungen des Senats gelten entsprechend für das weitere Berufungsvorbringen der Klägerin, seinerzeit habe die Beklagte gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B einen Nachtrag geltend gemacht und – soweit in Höhe der Überlappungen der Abdichtungsbahnen Wasserlachen entstehen könnten – die Gewährleistung abgelehnt und damit erneut die Voraussetzungen für eine Enthaftung gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B mit Blick auf die besprochene und von der Beklagten ausdrücklich akzeptierte Sonderkonstruktion geschaffen, wie durch Zeugnis des Sachverständigen O. sowie ihres Streithelfers unter Beweis gestellt werde.

Auch insoweit differenziert die Klägerin wiederum nicht zwischen der Flächenabdichtung und dem gemäß Ziff. 4.4.3. bzw. den Flachdachrichtlinien notwendigen Schutz der niveaugleich bzw. barrierefrei an die 8 in Rede stehenden Balkone bzw. Terrassen anschließenden Wohnräume vor Wasser- bzw. Feuchtigkeitseintritten.

(d) Auch für die Rüge der Klägerin, in Widerspruch zu ihrem Schreiben vom 14.06.2011 (Anlage B9) sei die Beklagte untätig geblieben und habe (erst) mit Schreiben vom 30.06.2011 (Anlage B 10, dort zu Ziff. 10) erneut Bedenken angemeldet und ein Nachtragsangebot angekündigt, indes nicht vorgelegt, sondern vielmehr sei dann das anwaltliche Schreiben der Beklagten vom 11.07.2011 (Anlage B 11) gefolgt, gelten die o.a. Feststellungen des Senats entsprechend. Sowohl im eigenen Schreiben vom 30.06.2011 als auch im anwaltlichen Schreiben vom 11.07.2011 hat die Beklagte in aller Klarheit die technischen Bedenken zum Ausdruck gebracht, ohne dass die Klägerin (bzw. ihr Planer/Architekt bzw. ihr Privatsachverständiger) darauf auch nur ansatzweise hinreichend eingegangen sind.

(e) Soweit die Klägerin geltend macht, zu diesem Zeitpunkt (gemeint wohl der 11.07.2011) sei “die Sonderkonstruktion” mit dem Sachverständigen O. längst abgestimmt gewesen, wonach vor den Terrassentüranlagen Entwässerungsrinnen (mit unmittelbarem Anschluss an das Entwässerungssystem) hätten verlegt werden sollen, wie durch Zeugnis O. bzw. ihres Streithelfers unter Beweis gestellt werde, ist dieses Vorbringen – jedenfalls unter Berücksichtigung des seinerzeitigen Schriftverkehrs (Anlagenband) – unzureichend substantiiert, da von einer solchen “Sonderkonstruktion” dort nicht einmal ansatzweise die Rede war und eine notwendige Detailplanung (einschließlich der Entwässerung) zu keinem Zeitpunkt vorgelegt worden ist.

Auch der von der Klägerin am 12.07.2011 (Anlage B 19) – zudem nur zu Haus A – vorgelegte Entwässerungsplan lässt nicht einmal ansatzweise erahnen, an welchen Stellen, in welchen Längen, in welcher Ausführungsart und mit welchem Entwässerungsanschluss die Beklagte hier vor den Balkon-/Terrassentüranlagen Entwässerungsrinnen anbringen sollte oder welche andere Sonderkonstruktion die Klägerin hier vorgesehen haben will. Die diesbezüglichen Beweisantritte der Klägerin sind insoweit auf eine im Zivilprozess unstatthafte Ausforschung gerichtet, da die notwendigen Beweistatsachen nicht hinreichend substantiiert dargetan werden, sondern offenbar erst von den benannten Zeugen erstmals “erfragt” werden sollen (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 397, Rn 4; Vor § 284, Rn 5).

Erstmals den von der Klägerin zur Ersatzvornahme nach der Teilkündigung vom 13.07.2011 vorgelegten Rechnungen der Fa. Z. (vgl. z.B. Anlage H 27, vgl. dort Pos. 2: „Aqua-Drain-Rost im Bereich der Türen für eine wirksame Entwässerung wegen geringer Schwellenhöhe verlegen …“) lässt sich entnehmen, dass den vor der Teilkündigung vom 13.07.2011 von der Beklagten erhobenen technischen Bedenken, die zudem von der im Rahmen der Ersatzvornahme tätigen weiteren Fa. P. (vgl. Anlage H 43/H 44) vollinhaltlich bestätigt worden sind, insoweit Rechnung getragen worden ist, als später eine Entwässerungsrinne als Sonderkonstruktion i.S.v. Nr. 4.4.3 der Fachregeln für Abdichtung bzw. der Flachdachrichtlinien eingebaut worden ist.

Soweit die den Rechnungen der Fa. P. (Anlage H 43/44) angehefteten Plänen sich jeweils eine “Aco-Drain-Rinne” vor den Balkon-/Terrassentüren entnehmen lässt, ist diesen großkopierten Plänen ein Datum nicht zu entnehmen. Damit ist die Klägerin auch in zweiter Instanz dafür darlegungsfällig, dass sie der Beklagten vor der Teilkündigung vom 13.07.2011 eine solche Sonderkonstruktion präsentiert, gefordert bzw. – im Sinne eines notwendigen Nachtrags gegenüber dem Vertrags-LV – der Beklagten in Auftrag gegeben haben will.

(f) Entgegen dem Berufungsvorbringen der Klägerin lagen damit keineswegs die Voraussetzungen dafür vor, von dem durch die Beklagte allein thematisierten Grundtatbestand der Flachdachrichtlinien abzuweichen.

(g) Soweit die Klägerin in zweiter Instanz weiter geltend macht, diese Sonderkonstruktion sei nicht nur ordnungsgemäß (wie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt werde), sondern auch mit der Beklagten so abgestimmt worden, wenn auch unter Ablehnung der Gewährleistung, was sie – die Klägerin – zur Kenntnis genommen habe, da sie auf die Richtigkeit der fachlichen Beurteilungen durch den Sachverständigen O. bzw. ihren Streithelfer vertraut habe, hängt dieses Vorbringen der Klägerin völlig in der Luft, da eine Abstimmung in Bezug auf eine solche Sonderkonstruktion vor der Teilkündigung vom 13.07.2011 – wie ausgeführt – seinerzeit von der Klägerin nicht in auch nur ansatzweise nachvollziehbarer Art und Weise dargestellt worden ist bzw. dies auch im vorliegenden Prozess von der Klägerin nicht hinreichend vorgetragen wird.

(h) Nach alledem geht auch die Schlussfolgerung der Klägerin in ihrer Berufungserwiderung fehl, da die Enthaftungsvoraussetzungen gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B zugunsten der Beklagten vorgelegen hätten, habe sie keine Anspruch auf weitere klägerseitige Erklärungen bzw. “Demutsgesten” gehabt, welche die Beklagte seinerzeit zu Unrecht in ihrem Bestreben, keine Arbeiten mehr ausführen zu müssen, gefordert habe. Die Beklagte hat von der Klägerin keineswegs “Demutsgesten” gefordert, sondern der Klägerin vielmehr technisch begründete Bedenkenhinweise erteilt, auf die die Klägerin – weder damals noch jetzt – pflichtgemäß eingegangen ist bzw. eingeht.

3. Zur Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011:

Die Ausführungen des LG dazu, dass die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten insoweit begründet sei, als für die von der Klägerin am 01./04.08.2011 erklärte Gesamtkündigung hinsichtlich der übrigen, noch nicht erledigten Gewerke gemäß Bauvertrag vom 28.06.2010 (Anlage H 4) – wie vom LG im angefochtenen Urteil ausgeführt – kein wichtiger Grund vorgelegen habe und sie daher gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam sei, sind in mehrfacher Hinsicht verfahrensfehlerhaft.

Wie bereits im Zusammenhang mit der Teilkündigung vom 13.07.2011 ausgeführt, kann der Auftraggeber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 1 und § 5 Abs. 4 die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist oder ein sonstiger wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt.

Die Klägerin hat die Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 (Anlage H 20/H21) im Wesentlichen darauf gestützt, dass

a. die Abdichtungsarbeiten an den Fenstern abgeschlossen und abgenommen seien und daher der Ausführung der zahlreichen weiteren Arbeiten der Beklagten nicht entgegenständen, wie der Privatsachverständige O. bestätigen könne,

b. auch die Kupferarbeiten von der Beklagten ohne Behinderungen (und erst recht nicht in dem von der Beklagten behaupteten Umfang) hätten ausgeführt werden können,

c. hinsichtlich der Terrassen die erforderlichen Erklärungen nunmehr (klägerseits) hinreichend häufig abgegeben worden seien und auch zu den von der Beklagten (weiterhin) aufrechterhaltenen Bedenken das Erforderliche bereits geschrieben sei, so dass die Voraussetzungen von § 13 Abs. 3 VOB/B (Enthaftung) vorlägen, wobei die Beklagte auf weitere Freistellungen keinen Anspruch habe,

d. dass zu den Bedenken der Beklagten in Bezug auf den Entwässerungsplan das Erforderliche bereits geschrieben sei und auch insoweit auf § 13 Abs. 3 VOB/B (Enthaftung) verwiesen werde,

e. durch das Eingeständnis der Beklagten, dass es einen Zahlungsplan gegeben habe, sich die Berechnungen der Beklagten erledigt hätten, die Beklagte nicht fällige Abschlagsforderungen fällig gestellt habe und diesbezügliche Erklärungen des Architekten – vorbehaltlich einer Recherche – dahinstehen könnten,

f. auch die “erforderlichen Nachträge” in Auftrag gegeben worden seien bzw. es Nachtragsforderungen gebe, die von vorneherein unberechtigt gewesen seien,

g. die Beklagte die Ankündigung, sich – nach interner Rücksprache – zur Gesprächsbereitschaft zu äußern, nicht realisiert und sich beklagtenseits niemand gemeldet habe,

h. die Beklagte auf die Hinweise des Architekten G., “die Arbeiten zu beschleunigen”, am 16.07.2011 mit der Räumung der Baustelle reagiert habe, worin eine schwere Vertragsverletzung liege, da damit die Kündigung habe provoziert werden sollen oder darin der Versuch liege, durch Aufbau einer Druckposition unberechtigte wirtschaftliche Vorteile zu realisieren.

Dazu, ob einer bzw. mehrere dieser von der Klägerin genannten Gründe am 01./04.08.2011 die von ihr erklärte Gesamtkündigung des Werkvertrages rechtfertigte/n, hat das LG lediglich (auf Seite 6 Mitte ff. des Urteils) verfahrensfehlerhafte und völlig unzureichende Ausführungen getroffen, die sich nicht in der notwendigen Weise mit dem Parteivorbringen beschäftigen und auch nicht – und zwar nicht einmal ansatzweise – die insoweit – auch nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des LG – entscheidungserheblichen Rechtsgrundlagen und -fragen einbeziehen. Statt sich mit den einzelnen o.a. Kündigungsgründen und deren materiellen Berechtigung auseinanderzusetzen, hat sich das LG nur auf die Prüfung der Beweisfrage bzw. die entsprechende Beweiswürdigung beschränkt, ob zum Zeitpunkt der Räumung der Baustelle durch die Beklagte am 16.07.2011 innerhalb des von der Beklagten übernommenen Gewerks keine nennenswerten Arbeiten ausgeführt werden konnten bzw. ob es sich um eine vorübergehende Räumung der Baustelle durch die Beklagte gehandelt hat.

Hinzu kommt, dass auch die vom LG vorgenommene Würdigung dieser Teilbeweisaufnahme zu einem rechtlich eher nachrangigen Sachverhalt bzw. zu einer eher untergeordneten Randfrage als solche verfahrensfehlerhaft ist und – bei einer hypothetischen eigenen Sachentscheidung des Senats – auch keine Bindungswirkungen gemäß §§ 529, 531 ZPO entfalten würde, da das LG die Aussagen der beiden von der Klägerin benannten Zeugen G. und O. komplett außer Acht gelassen. Insgesamt hat das LG wesentliche und grundlegende und von den Parteien zudem bereits in erster Instanz weitgehend vorgetragene – und mangels pflichtgemäßer, sachdienlicher Hinweise des LG in zweiter Instanz weiter vertiefte – tatsächliche und rechtliche Aspekte im Rahmen der Gesamtkündigung verfahrensfehlerhaft ausgeblendet und damit zugleich den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör verletzt; im Einzelnen:

zu a.

Soweit die Klägerin die Gesamtkündigung darauf gestützt hat, dass die Abdichtungsarbeiten an den Fenstern abgeschlossen und abgenommen gewesen seien und daher der Ausführung der zahlreichen weiteren Arbeiten der Beklagten nicht entgegenständen, wie der Privatsachverständige O. bestätigen könne, kann sie damit ihre am 01./04.08.2011 erklärte Kündigung aus wichtigem Grund – nach derzeitiger Aktenlage – jedenfalls nicht ohne weiteres rechtfertigen. Hierzu finden sich verfahrensfehlerhaft keinerlei Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil.

Meldet der Auftragnehmer (insoweit als Nachunternehmer) nach Besichtigung der vom Auftraggeber (bzw. in dessen Auftrag) erbrachten Vorunternehmerleistungen konkrete Bedenken gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B bzw. § 242 BGB an und lehnt er für den Fall der Ausführung seiner Arbeiten ohne vorherige Nachbesserung der von ihm konkret beanstandeten Mängel des Vorgewerks jede Gewährleistung für darauf beruhende Mängel ab, so berechtigt dies den Auftraggeber nicht zur Kündigung des Vertrages mit dem Auftragnehmer (als Nachunternehmer) aus wichtigem Grund. Dies gilt selbst dann, wenn solche Bedenken zu Unrecht, indes nach hinreichender fachlicher Überlegung, erhoben wurden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.11.1991, 23 U 61/91, BauR 1992, 381; OLG Naumburg, Urteil vom 02.10.2008, 1 U 42/08, MDR 2009, 376; Ingenstau u.a.-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn 81 a.E.; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2053 a.E. mwN).

Es mag dem Auftraggeber (bzw. dessen verantwortlichem Planer bzw. Privatsachverständigen) zwar unangenehm sein, wenn ihre technischen Planungen bzw. Aussagen vom Auftragnehmer in Frage gestellt werden. Einen Vertrauensentzug rechtfertigt dies indes nicht bzw. jedenfalls nicht ohne weiteres. Jeder Auftragnehmer ist – schon zur Vermeidung einer eigenen Schadensersatzpflicht – gehalten, den Auftraggeber auf etwaige Planungsfehler hinzuweisen, wenn er sie erkennt. Wenn ein solcher fachlicher Hinweis schon die fristlose Kündigung rechtfertigen würde, würde der Auftragnehmer in einen unerträglichen Konflikt zwischen Pflichterfüllung und Auftragsverlust geraten (vgl. OLG Naumburg, a.a.O., Rn 44).

Gemessen daran gilt hier Folgendes:

Die Beklagte hatte mehrfach (vgl. insbesondere Schreiben vom 31.05.2011, Anlage B 14, dort zu 1.; Schreiben vom 14.06.2011, Anlage B 22; Schreiben vom 30.06.2011, Anlage B 10, dort zu 4., anwaltliches Schreiben vom 11.07.2011, Anlage B 11, dort zu 1.) im Sinne eines auf das Vorgewerk bezogenen Bedenkenhinweises bzw. zugleich im Sinne eines entsprechenden Behinderungstatbestandes geltend gemacht, dass die Fensteranschlüsse – vor Beginn der Fassadenverkleidungsarbeiten der Beklagten – absolut wind- und dampfdicht überarbeitet und sodann – entsprechend dem Vorschlag des von der Klägerin beauftragten Privatsachverständigen O. – von der Bauleitung abgenommen werden müssten.

Eine hinreichende Entkräftung dieses von der Beklagten geltend gemachten Bedenkenhinweises bzw. Behinderungstatbestandes lässt sich dem anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 13.07.2011 (Anlage B 13, dort zu II.1.) nicht entnehmen, da dort Mängel des Vorgewerks (Fensterbau W.) sogar ausdrücklich eingestanden werden, deren Beseitigung nach den dortigen Ausführungen der Klägerin jedenfalls am 13.07.2011 weder abgeschlossen noch abgenommen war.

Auf die Rüge der Beklagten in deren anwaltlichen Schreiben vom 18.07.2011 (Anlage B 17, dort zu 1.), dass eine Fertigstellung der Mängelbeseitigungsarbeiten der Fa. W. weiterhin nicht festzustellen sei und jedenfalls weiterhin kein Abnahmeprotokoll vorliege, hat die Klägerin in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 21.07.2011 (Anlage H 16, dort Seite 2 oben) erklärt, die Abdichtungsarbeiten an den Fenstern seien inzwischen abgeschlossen und ihre Ansicht hinzugefügt, die zunächst fehlenden Abdichtungsarbeiten hätten die Arbeiten der Beklagten zu keinem Zeitpunkt behindert.

Auf die erneute Rüge der Beklagten in deren anwaltlichen Schreiben vom 27.07.2011 (Anlage H 17, dort zu 1.), dass eine Fertigstellung der Mängelbeseitigungsarbeiten der Fa. W. weiterhin nicht festzustellen sei und jedenfalls weiterhin auch kein Abnahmeprotokoll vorliege, hat die Klägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 01.08.2011 (Anlage H 20, dort zu 1.) lediglich – ohne nähere Angaben bzw. diesbezügliche Belege (insbesondere ohne Vorlage eines Abnahmeprotokolls) – erwidert, der Privatsachverständige O. könne gerne bestätigen, dass die Abdichtungsarbeiten an den Fenstern abgeschlossen und abgenommen seien.

Unter Berücksichtigung der o.a. rechtlichen Grundsätze und des vorstehenden chronologischen Ablaufs war vom LG bereits in erster Instanz zu klären, ob und ggf. inwieweit Bedenkenhinweise der Beklagten berechtigt waren bzw. die Klägerin diese bis zum 01./04.08.2011 durch Vorlage eines Abnahmeprotokolls der Mängelbeseitigungsarbeiten des Fensterbauers W. entkräftet hatte und das bis dahin – entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats zur Teilkündigung vom 13.07.2011, die insoweit für die Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 entsprechend gelten – auch insoweit bestehende Leistungsverweigerungsrecht der Beklagte bestand bzw. entfallen war.

Dabei musste das LG prüfen, ob das schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Verfahren (insbesondere im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26.07.2013, dort Seite 15 unten bzw.- 286 GA) eine abweichende Beurteilung rechtfertigt bzw. ob – nach den als solchen unstreitigen Umständen – der Beklagten ein Anspruch auf Vorlage eines urkundlichen Belegs zustand, dass die – zugestandenen – Mängel des Vorgewerks (Einbau und Abdichtung der Fenster) vollständig und fachgerecht beseitigt waren, bevor sie mit ihren Fassadenarbeiten begann. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass andernfalls die Beklagte ggf. befürchten musste, dass später etwaig fortbestehende Undichtigkeiten im Bereich der Fenster ihr als Mängel ihrer Fassadenarbeiten angelastet werden könnten. Zugleich musste die Beklagte ggf. befürchten, dass sie dann etwaig in Beweisnot kommen könnte, weil durch Beginn bzw. Fortführung ihrer Fassadenarbeiten die Feststellung technischer Kausalzusammenhänge von Mangelursachen aus dem (Vor-)Gewerk „Fenstereinbau/-abdichtung“ (insbesondere z.B. Undichtigkeiten) erheblich erschwert werden könnten.

zu b.

Soweit die Klägerin die Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 außerdem darauf gestützt hat, dass die Kupferarbeiten von der Beklagten ohne Behinderungen (und erst recht nicht in dem von der Beklagten behaupteten Umfang) hätten ausgeführt werden können, hat sich das LG auch mit dem diesbezüglichen beiderseitigen Parteivorbringen verfahrensfehlerhaft nicht in der notwendigen Weise auseinandergesetzt.

Die Beklagte hatte mehrfach (vgl. insbesondere Schreiben vom 31.05.2011, Anlage B 14, dort Seite 2; Schreiben vom 30.06.2011, Anlage B 10, dort zu 5., anwaltliches Schreiben vom 11.07.2011, Anlage B 11, dort zu 3.) im Sinne eines Behinderungstatbestandes geltend gemacht, dass das Gerüst zu nahe an der Fassade stehe und daher ihre Arbeiten behindere. Dabei hat sie – auf den Einwand des Architekten vom 08.07.2011 (Anlage H 19), die “globale Aussage werde zurückgewiesen und es seien entsprechende Stellen aufzuzeigen” – im o.a. anwaltlichen Schreiben vom 11.07.2011 klargestellt, dass der Abstand zwar für die Montage der Fassadenverkleidung ausreichend sei, das Gerüst indes zu nahe an den vorstehenden Lisenen (Mauervorsprüngen) stehe und dort nur ein Zwischenraum von einigen Zentimetern verbleibe.

Dem Zugeständnis der Klägerin in deren anwaltlichen Schreiben vom 13.07.2011 (Anlage B 13, dort zu 3.), dass in einem Umfang von ca. 2 % der gesamten Einrüstung das Gerüst “etwas zu nah an den Baukörper geraten sei” und der Gerüstbauer aufgefordert worden sei, die erforderliche Korrektur vorzunehmen und die Beklagte doch wenigstens mit den Arbeiten hätte beginnen können bzw. dem Einwand der Klägerin, in deren anwaltlichen Schreiben vom 21.07.2011 (Anlage H 16, dort Seite 2), dass ein Gerüstabstand von mindestens 30 cm nicht erforderlich sei und ein Abstand von mehr als 30 cm unfallträchtig und regelwidrig sei, ist die Beklagte durch anwaltliche Schreiben vom 19.07.2011 (Anlage B 17, dort zu 3.) bzw. vom 27.07.2011 (Anlage H 17, dort zu 2.) entgegengetreten und hat sich darauf gestützt, dass – belegt durch eine Bilddokumentation (vgl. Anlage B 35) – der als Arbeitsraum zur Montage der Kupferverkleidungen notwendige Abstand von (mindestens) 30 cm an keiner Stelle gewährleistet sei, sondern in einer Vielzahl von Bereichen nur 5 cm und weniger betrage.

Eine substantielle Beschäftigung der Klägerin mit diesem von der Beklagten geltend gemachten bzw. auf Einwände der Klägerin im Einzelnen erläuterten Behinderungstatbestand lässt sich weder dem Kündigungsschreiben noch den sonstigen vorprozessualen Schreiben entnehmen, so dass die Klägerin hieraus nicht ohne weiteres einen wichtigen Grund für die von ihr am 01./04.08.2011 erklärte außerordentliche Kündigung herleiten kann.

Das LG hat – auch insoweit verfahrensfehlerhaft – nicht geprüft, ob das schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Verfahren eine abweichende Beurteilung rechtfertigt. Dies gilt insbesondere für das erstinstanzliche Vorbringen im Schriftsatz vom 12.03.2013 (dort Seite 19 bzw. 175 GA) und vom 26.07.2013 (dort Seite 16 bzw. 287 GA) sowie vom 20.09.2016, dort Seite 5 bzw. 536 GA). Eine substantiierte Stellungnahme zu dem von der Beklagten mehrfach konkret gerügten Behinderungstatbestand, dass wegen der Lisenen (Mauervorsprünge) eine hinreichender Arbeitsraum für die Fassadenarbeiten nicht zur Verfügung gestanden habe, lässt sich auch dem Prozessvorbringen der Klägerin bislang nicht hinreichend entnehmen, zumal die Klägerin zugleich zugesteht, dass es jedenfalls erforderlich gewesen sei, die (als fehlerhaft zugestandenen) vertikalen (!) Gerüstprofile geringfügig zu versetzen.

Wie man indes die vertikalen (!) Gerüstprofile ohne weitgehenden Abbau des Gerüsts bewerkstelligen will (vgl. auch die Lichtbilddokumentation der Beklagten, Anlage B 35 ff.) lässt das Vorbringen der Klägerin dabei nicht erkennen. Warum die Klägerin dies trotz konkreter Rügen der Beklagten im Juli 2011 nicht zeitnah hat erledigen lassen, ist ihrem Prozessvorbringen ebenfalls nicht zu entnehmen.

Diesbezügliche Beweisantritte können zwar auch insoweit den notwendigen substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen, da sie auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung gerichtet sind (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 397, Rn 4; Vor § 284, Rn 5). Insoweit bedurfte es indes jedenfalls prozessleitender Hinweise des LG in erster Instanz (§ 139 ZPO). Zu den vorstehenden tatsächlichen und rechtlichen Aspekten hatte das LG den Parteien bereits in erster Instanz rechtliches Gehör zu gewähren und die Gelegenheit einzuräumen, ihr Vorbringen dazu – wie nunmehr im Berufungsverfahren bereits teilweise geschehen – zu ergänzen.

zu c.

Soweit die Klägerin die Kündigung darauf gestützt hat, hinsichtlich der Balkone/Terrassen seien die erforderlichen Erklärungen nunmehr (klägerseits) hinreichend häufig abgegeben worden und auch zu den von der Beklagten (weiterhin) aufrechterhaltenen Bedenken sei das Erforderliche bereits geschrieben so dass die Voraussetzungen von § 13 Abs. 3 VOB/B (Enthaftung) vorlägen und auf weitere Freistellungen habe die Beklagte keinen Anspruch, fehlen auch dazu verfahrensfehlerhaft jegliche Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil.

Bei der weiteren Verhandlung und Entscheidung wird das LG folgende tatsächlichen bzw. rechtlichen Aspekte zu berücksichtigen haben, wobei zwischen den ungedämmten Terrassen/Balkonen (dazu unter (a)) und den gedämmten Terrassen/Balkonen (dazu unter (b)) wie folgt zu differenzieren ist:

(a) Hinsichtlich der ungedämmten Terrassen/Balkone nimmt der Senat – zur Vermeidung von Wiederholungen – Bezug auf seine o.a. Feststellungen zur Unwirksamkeit der diesbezüglichen Teilkündigung vom 13.07.2011 (im Sinne einer Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B).

(aa) Wenn davon auszugehen ist, dass die Klägerin – für den Fall der Unwirksamkeit der Teilkündigung vom 13.07.2011 im Sinne einer außerordentlichen Kündigung – den Vertrag am 13.07.2011 insoweit – jedenfalls bzw. hilfsweise – “frei” gemäß § 649 BGB teilkündigen wollte bzw. wirksam teilgekündigt hat, bestanden in diesem Fall schon insoweit keine Leistungspflichten der Beklagten zur Ausführung weiterer Werkleistungen an den insoweit in Rede stehenden 8 Balkonen am Haus A/B/C mehr. Schon deswegen kann die Klägerin die (aus vermeintlich wichtigen Gründen) am 01./04.08.2011 erklärte Gesamtkündigung nicht (auch) auf mit den ungedämmten Terrassen/Balkonen zusammenhängende Umstände bzw. Handlungen bzw. Unterlassungen der Beklagten stützen.

(bb) Selbst wenn der Senat davon ausgehen wollte, dass die Klägerin den Vertrag am 13.07.2011 ausschließlich aus wichtigem Grund in Bezug auf die o.a. 8 Balkone am Haus A/B/C kündigen wollte (und nicht jedenfalls bzw. hilfsweise “frei” gemäß § 649 BGB) und der Vertrag mangels Wirksamkeit dieser außerordentlichen Teilkündigung im Zeitpunkt der Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 weiterhin ungekündigt fortbestand, könnte die Klägerin die Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 schon deswegen nicht auf den Komplex “ungedämmte Terrassen/Balkone” stützen, da sie insoweit bereits – beginnend ab dem 16.07.2011 eine – wegen Unwirksamkeit der Teilkündigung als außerordentliche Kündigung – unberechtigte Ersatzvornahme (u.a. durch die Firmen P., vgl. Anlagen H 43 ff., bzw. Z., vgl. Anlagen H 22 ff.) hatte vornehmen lassen und der Beklagten schon deswegen dort keine Leistungen mehr ausführen konnte.

Zudem bestand – entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats zur Teilkündigung vom 13.07.2011 – ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten in Bezug auf weitere Leistungen an den o.a. 8 Balkonen der Häuser A/B/C auch am 01./04.08.2011 mangels tauglicher Angaben bzw. Anordnungen der Klägerin (bzw. ihres Streithelfers bzw. ihres Privatsachverständigen) zu einer den Fachregeln entsprechenden Sonderkonstruktion (bezogen auf die Aufbauhöhe bzw. die Abdichtung) unverändert fort.

Auch insoweit bedurfte es zu diesem Komplex jedenfalls prozessleitender Hinweise des LG in erster Instanz (§ 139 ZPO). Zu den vorstehenden tatsächlichen und rechtlichen Aspekten hatte das LG den Parteien bereits in erster Instanz rechtliches Gehör zu gewähren und die Gelegenheit einzuräumen, ihr Vorbringen dazu – wie nunmehr im Berufungsverfahren bereits teilweise geschehen – zu ergänzen.

(b) Hinsichtlich der gedämmten Terrassen/Balkone hat die Beklagte – nach erstem Bedenkenhinweis auf die unzureichende Aufbauhöhe der Balkone (vgl. Schreiben vom 09.06.2011, Anlage B 33) – auf die diesbezügliche (geänderte) Planung des Architekten G. vom 27.06.2011 (Anlage B 15) im Sinne eines Bedenkenhinweises bzw. einer Behinderungstatbestandes (insbesondere mit Schreiben vom 28.06.2011, Anlage B 16; Schreiben vom 30.06.2011, Anlage B 10, dort zu Ziff. 7.) geltend gemacht, dass eine Änderung des (zuvor geplanten) Gefälles nicht möglich sei, da ansonsten der Wärmeschutz nicht mehr gegeben sei bzw. die vorhandene Höhe der Türschwellen zu berücksichtigen sei und Ansicht der Attikahöhe von 100 mm nicht ohne weiteres aufgestockt werden könne, sich indes durch Austausch der Grunddämmung von geplanten 80 mm durch ein Vakuumdämmung mit 48 mm der Dämmungsaufbau um 32 mm (gegen entsprechenden Aufpreis verringern lasse (vgl. auch Nachtragsangebot vom 29.06.2011, Anlage B 21).

Dem Schreiben des Architekten G. vom 08.07.2011 (Anlage H19, dort zu Punkt 7) bzw. seinem beigefügten Schreiben vom 20.05.2011 (Anlage 3) lässt sich eine substantielle Beschäftigung mit den Einwänden der Beklagten zu den ungedämmten Terrassen/Balkonen bzw. eine Stellungnahme zum Nachtragsangebot nicht ansatzweise entnehmen. Dies gilt schon deswegen, weil sich das Schreiben vom 08.07.2011 auf die lapidare Aussage beschränkt: “Die Türschwellen weisen keine zu geringe Höhe auf. Die Attikakrone muss erhöht werden.”, ohne diesbezüglich notwendige Einzelheiten hinzuzufügen und nachvollziehbar zu erläutern. Dies gilt aber auch deswegen, weil das beigefügte als Anlage 3 beigefügte Schreiben vom 20.05.2011 sich ausschließlich zu anderen Positionen verhält, nicht aber zu den von der Beklagten mit (zeitlich späteren) technischen Bedenkenhinweisen bzw. Behinderungstatbeständen gemäß deren beiden o.a. Schreiben vom 28./30.06.2011 (Anlagen B 16/B 10).

Dies hat die Beklagte sodann in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 11.07.2011 (Anlage B 11, dort zu Ziff. 5.) unter erneuter Darstellung der technischen Umstände und Bedenken zutreffend gerügt und der Klägerin – zu Recht – vorgeworfen, ihr Architekt (in dessen o.a. Schreiben vom 08.07.2011 (Anlage H 19) verleugne schlicht die Fakten und weiche einer Problemlösung aus, so dass sie weiterhin eine Klärung fordere.

Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin in deren anwaltlichen Schreiben vom 13.07.2011 (Anlage B 13, dort zu 5.), wonach die von der Beklagten geäußerten technischen Bedenken an “einigen untergeordneten Stellen” zugestanden worden sind, indes behauptet wurde, das Problem sei schon “vor Wochen” unter Mitwirkung des Privatsachverständigen O. gelöst worden (Verlegung der Dämmung teilweise ohne Gefälle) und die Klägerin mache sich die Einschätzungen des Architekten G. und des Privatsachverständigen O. zu eigen, lässt konkrete technische Lösungen nicht erkennen und steht zudem in offenem Widerspruch zu der o.a. lapidaren Angabe des Architekten G. “Die Türschwellen weisen keine zu geringe Höhe auf. Die Attikakrone muss erhöht werden.” Von der Erhöhung der Attikakrone ist im anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 13.07.2011 nämlich gerade keinerlei Rede, vielmehr von einem Weglassen des Gefälles in Teilbereichen bei unveränderter Höhe der Attikakrone.

Die Beklagte hat sodann in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 18.07.2011 (Anlage B 17, dort zu 5.) erneut geltend gemacht, dass die Verlegung der Dämmung – auch nur teilweise – ohne Gefälle wegen Verstoßes gegen die Wärmeschutzvorschriften zu einem schwerwiegenden Baumangel führe und eingewendet, dass der Privatsachverständige O. sich (jedenfalls ihr gegenüber) an der Problemlösung zu dieser Frage überhaupt noch nicht beteiligt bzw. dazu geäußert habe und es nach wie vor an einem anderen (der von ihr vorgeschlagenen Vakuumdämmung mit einer Minderhöhe von 32 mm) ebenso tauglichen Lösungsvorschlag weiterhin fehle.

In ihrem anwaltlichen Schreiben vom 21.07.2011 (Anlage H 16) hat die Klägerin lapidar daran festgehalten, die Privatsachverständigen O. und H. hätten bestätigt, “dass die durch den Architekten G. vorgegebene Ausführung den Regeln der Technik entspreche.” Dabei wird indes schon nicht klar, welche (vermeintlich vom Streithelfer vorgegebene) Ausführung denn damit überhaupt gemeint sein soll, zumal der Architekt zuvor selbst von einer “Erhöhung der Attika” gesprochen hatte. Zudem fehlt – außer eine lapidaren Verneinung eines Verstoßes – jegliche notwendige technisch nachvollziehbare Äußerung der Klägerin zur Einhaltung der Wärmeschutzverordnung.

Dementsprechend hat die Beklagte in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 27.07.2011 (dort zu 3.) an ihren technischen Bedenken festgehalten und eine (ausdrückliche) Haftungsfreistellung verlangt.

Soweit die Klägerin dies in ihrem Kündigungsschreiben vom 01.08.2011 (Anlage H 20, dort zu Ziff. 1.) – unter Hinweis auf die Rechtsfolge des § 13 Abs. 3 VOB/B und darauf, dass “die erforderlichen Erklärungen nunmehr hinreichend häufig abgegeben worden seien” – abgelehnt hat, war diese Ablehnung bzw. dieser Hinweis – unter Berücksichtigung der o.a. Feststellungen des Senats zu den Grundsätzen der Bedenkenhinweispflicht und der notwendigen Reaktion des Auftraggebers sowie des vorstehenden chronologischen Ablaufs – nach derzeitiger Aktenlage nicht berechtigt, so dass eine darauf gestützte Gesamtkündigung des Vertrages insoweit – nach derzeitiger Aktenlage – eines wichtigen Grundes entbehrt.

Abgesehen davon, dass die Klägerin der Beklagten schon nicht in der notwendigermaßen eindeutigen Weise angegeben hat, in welcher konkreten technischen Ausführungsart (Materialart, Materialdicke, Gefälle, Attikahöhe) denn – bei zugestanden untauglicher Ursprungsplanung des Architekten G. (Streithelfers) – die Wärmedämmung der gedämmten Terrassen bzw. Balkone nunmehr überhaupt herzustellen sei, ist sie der Beklagten jedenfalls den – nach den vorstehenden Umständen – ihr obliegenden notwendigen Nachweis fällig geblieben, dass die von ihr näher zu bezeichnende (geänderte) Ausführungsart den Regeln der Technik (insbesondere der Wärmeschutzverordnung) entsprechen würde.

Zu einer substanziellen Erwiderung auf die technischen Bedenkenhinweise der Beklagten bestand für die Klägerin – ebenso wie bei den ungedämmten Balkonen bzw. Terrassen (dazu bereits oben) – um so mehr Anlass, als sie zu Ziff. 5.3./5.4. der Baubeschreibung (Anlage H 3) von der Beklagten die Abdichtung der Balkone bzw. Terrassen “soweit erforderlich gemäß Flachdachrichtlinien auf Gefälleestrich” und “incl. Wärmedämmung, falls erforderlich” gefordert hatte.

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12.03.2013 (dort Seite 16 bzw. 172 GA) (im Passiv und ohne sonstige zeitliche bzw. örtliche Einzelheiten) nunmehr ausführt, dass der Beklagten mitgeteilt worden sei, dass man ihre Bedenken durch Wahl eines Wärmedämmmaterials mit einer höheren Wärmeleitgruppe (030) habe lösen können, lässt sich dies dem damaligen Schriftverkehr nicht ansatzweise entnehmen.

Auch zu den vorstehenden tatsächlichen und rechtlichen Aspekten hatte das LG den Parteien indes bereits in erster Instanz rechtliches Gehör zu gewähren und die Gelegenheit einzuräumen, ihr Vorbringen dazu – wie nunmehr im Berufungsverfahren bereits teilweise geschehen – zu ergänzen.

zu d.

Soweit die Klägerin die Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 darauf gestützt hat, dass zu den Bedenken der Beklagten in Bezug auf den Entwässerungsplan das Erforderliche bereits geschrieben sei und auch insoweit auf § 13 Abs. 3 VOB/B (Enthaftung) verwiesen werde, fehlen auch diesbezüglich Ausführungen des LG völlig, was sich ebenfalls – nach den o.a. Grundsätzen – als Verfahrensfehler i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO darstellt.

Nach derzeitigem Aktenstand hat die Beklagte die Klägerin mehrfach vergeblich um Vorlage eines detaillierten Entwässerungsplans gebeten (vgl. insbesondere Schreiben vom 18.05.2011, Anlage B 29, dort zu 2.; Schreiben vom 31.05.2011, Anlage B 14, dort zu 2.; Schreiben vom 14.06.2011, Anlage B 18; Schreiben vom 30.06.2011, Anlage B 10, dort zu 8.). Der Streithelfer der Klägerin hat hierauf – nach Aktenlage – erstmals mit Schreiben vom 08.07.2011 (dort zu 8.) mit der Aussage reagiert, die Dachentwässerung von Haus A sei gemäß Vertrag von der Beklagten zu „liefern“ (Hervorhebung durch den Senat), “trotzdem” werde der Beklagten eine entsprechende Planung am 11.07.2011 zur Verfügung gestellt.

Nach erneuter anwaltlicher Rüge der Beklagten mit Schreiben vom 11.07.2011 (Anlage B 11, dort zu 6.), dass es bisher keine Entwässerungsplanung (insbesondere bez. Haus A) gebe, hat der Streithelfer der Klägerin mit E-Mail vom 12.07.2011 (Anlage B 19) drei Pläne für die Dachentwässerung (mit jeweiligen Gefällepfeilen) – indes ausschließlich für das Haus A – vorgelegt (Anlage B 20).

In ihrem anwaltlichen Schreiben vom 13.07.2011 (Anlage B 13, dort zu 6.) hat die Klägerin sich auf den Standpunkt gestellt, die Entwässerung unter Berücksichtigung der Gefälledämmung zu planen, sei Vertragspflicht der Beklagten und alle notwendigen Abstimmungen seien – unter Einbeziehung ihres Privatsachverständigen O. – bereits vor mehreren Monaten erfolgt. “Vorsorglich” habe ihr Architekt (Streithelfer) indes – unter Berücksichtigung der bereits abgestimmten Details – einen Entwässerungsplan erstellt und der Beklagten zugeleitet, der jetzt von der Beklagten nur umgesetzt werden müsse.

Diesen Entwässerungsplan hat die Beklagte in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 18.07.2011 (Anlage B 17, dort 6.) in allen Punkten als ungeeignet und unbrauchbar erachtet, weil

– er nur den Bauteil A betreffe,

– darin Gefälle eingezeichnet sei, wo überhaupt kein Gefälle gegeben sei,

– bei den gedämmten Terrassen die Entwässerung auf die tieferliegenden

– Terrassen geführt werden bzw. das Entwässerungsrohr über die Terrasse

– selbst montiert werden solle, was schlicht unzulässig sei.

Die Klägerin hat sich in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 21.07.2011 (Anlage H 16, dort zu I.) auf die Entgegnung beschränkt, der Privatsachverständige O. habe gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten mündlich erklärt, “dass der Plan in Ordnung sei”.

Daraufhin hat die Beklagte in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 27.07.2011 (Anlage H 17, zu 4.) ihre o.a. detaillierten Bedenken gegen den Entwässerungsplan aufrechterhalten, ohne dass die Klägerin sich damit in ihrem Kündigungsschreiben vom 01.08.2011 (Anlage H 20, dort zu 1.) auch nur ansatzweise weiter beschäftigt hat, sondern lapidar darauf hingewiesen hat, “auch hier sei das Erforderliche geschrieben” und ihren Hinweis auf § 13 Abs. 3 VOB/B (Enthaftung) verwiesen hat.

Auch in Bezug auf diese Position hatte das LG zu prüfen, ob der Beklagten im Zeitpunkt der Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 – nach den bereits oben zur Teilkündigung vom Senat dargestellten rechtlichen Grundsätzen – infolge des detaillierten und von der Klägerin bis zur Gesamtkündigung nicht ansatzweise entkräfteten – Bedenkenhinweises (über die Enthaftung des § 13 Abs. 3 VOB/B hinausgehend) ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen konnte.

Hat der Auftragnehmer nach den bereits vorstehend zur Teilkündigung vom Senat dargestellten Grundsätzen ein – über die Haftungsbefreiung hinausgehendes Leistungsverweigerungsrecht und macht er davon – wie hier seitens der Beklagten am 16.07.2011 geschehen – Gebrauch, kommt er mit der betreffenden Leistung dementsprechend auch nicht in Verzug (Ingenstau u.a./Oppler, VOB, 20 Auflage, § 4 VOB/B, Rn 79 mwN). Dann könnte die Klägerin als Auftraggeberin darauf auch keine Gesamtkündigung des Vertrages aus wichtigem Grund stützen.

Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12.03.2013 (dort Seite 17 bzw. 173 GA) bzw. in ihrem Schriftsatz vom 26.07.2013 (dort Seite 15 bzw. 286 GA) bzw. vom 20.09.2016 (dort Seite 4 oben) zum Komplex “Entwässerung” in erster Instanz vorgetragen hat, beschäftigt sich dieser Sachvortrag weiterhin nicht mit den o.a. Bedenken der Beklagten, insbesondere zu ihren fortbestehenden Bedenken gegen den – ausschließlich – für das Haus A vorgelegten Plan (nebst dortigen Gefällepfeilen, s.o.).

Diesbezügliche Beweisantritte der Klägerin können auch insoweit zwar den notwendigen substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen, da sie auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung gerichtet sind (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 397, Rn 4; Vor § 284, Rn 5). Auch zu den vorstehenden tatsächlichen und rechtlichen Aspekten hatte das LG den Parteien indes bereits in erster Instanz rechtliches Gehör zu gewähren und die Gelegenheit einzuräumen, ihr Vorbringen dazu – wie nunmehr im Berufungsverfahren bereits teilweise geschehen – zu ergänzen.

zu e.

Soweit die Klägerin die Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 darauf gestützt hat, durch das Eingeständnis der Beklagten, dass es einen Zahlungsplan gebe, hätten sich die Berechnungen der Beklagten erledigt, die Beklagte habe nicht fällige Abschlagsforderungen fällig gestellt und diesbezügliche Erklärungen des Architekten könnten – vorbehaltlich einer Recherche – dahinstehen, fehlen auch dazu verfahrensfehlerhaft jegliche Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil.

(a) Der Zahlungsplan (zu 3.5. des Vertrages, vgl. Anlage H4) findet sich – mit pauschalen Teilbeträgen für einzelne Leistungsschritte für das jeweilige der insgesamt 5 Häuser – als Anlage zum Vertrag (2 Seiten “410.BV.12, Stand: 2004-02-03”).

(b) Das LG hatte zu prüfen, ob die Abrechnungsweise der Beklagten im Rahmen ihrer nur teilweise zur Gerichtsakte gelangten Abschlagsrechnungen (vgl. Anlagen B2-5, B 23/24) diesem Zahlungsplan entspricht bzw. ob die von der Beklagten am 05.07.2011 gestellte 10. Abschlagsforderung in Höhe von rd. 60.000 EUR (Anlage B 24) bzw. in Höhe von rd. 44.600 EUR (vgl. anwaltliches Schreiben vom 18.07.2011, Anlage B 17, zu 7.) bzw. zumindest in Höhe angeblich vom Streithelfer zugesagter 20.000 EUR (vgl. anwaltliches Schreiben vom 27.07.2011, Anlage H 17, dort zu 5.) bzw. das (auch) darauf gestützte Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten (vgl. deren anwaltliches Schreiben vom 18.07.2011, Anlage B 17, zu 8.) berechtigt war oder nicht.

(aa) Dabei hatte das LG zunächst zu prüfen, ob der Beklagten ggf. schon aus den vorstehenden Gründen (unerledigte Bedenkenhinweise bzw. Behinderungsanzeigen) ein Leistungsverweigerungsrecht zustand.

(bb) Zudem hatte das LG zu prüfen, ob die Klägerin nicht schon hinreichende Darlegungen dafür fällig geblieben ist, dass das Abrechnungsverhalten der Beklagten im Sinne eines wichtigen Kündigungsgrundes derart vertragswidrig war, dass ihr – der Klägerin – deswegen die Fortsetzung des Vertrages mit der Beklagten unzumutbar war.

Dabei ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer – und zwar unabhängig von einem Zahlungsplan – Abschlagszahlungen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/B jeweils in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen verlangen kann, wenn er eine insoweit prüfbare Abschlagsrechnung einreicht. Dabei ist zu beachten, dass auch Nachtragsleistungen – also Mehrmengen, geänderte und/oder zusätzliche Leistungen gemäß § 2 Abs. 3-10 VOBZB, wenn sie bereits ganz oder teilweise ausgeführt worden sind – in diese Abschlagsrechnungen eingestellt werden können. Denn dabei handelt es sich dann auch um vertragsgemäße Leistungen, selbst wenn noch keine Nachtragsvereinbarung zustande gekommen ist, was für den Vergütungsanspruch nicht zwingend erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24.05.2012, VII ZR 34/11, NJW-RR 2012, 981; BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01, BauR 2004, 495; vgl. zur Abgrenzung auch: OLG Oldenburg, Urteil vom 16.02.2010, 12 U 18/07, BauR 2012, 500; KG, Urteil vom 21.01.2011, 7 U 74/10, BauR 2011, 1498; Ingenstau u.a.-Joussen/Vygen, a.a.O., § 9 Abs. 1, Rn 72; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2505 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 159).

Gemessen daran ist – nach derzeitiger Aktenlage – davon auszugehen, dass die Beklagte hier ihre Nachtragsforderungen in statthafter Weise in ihre Abschlagsforderungen einbezogen hat, insbesondere durch Einbeziehung ihrer Nachtragszusammenstellung vom 13.05.2011 (Anlage H 15) in die 9. Abschlagsrechnung vom 31.05.2011 (Anlage B 23) bzw. in die 10. Abschlagsrechnung vom 05.07.2011 (Anlage B 24/H 7; zu den Nachtragsforderungen im Übrigen noch unten).

(cc) Selbst wenn der Senat hilfsweise unterstellen wollte, das Abrechnungsverhalten der Beklagten sei vertrags- bzw. rechtswidrig gewesen, würde dies hier – jedenfalls für sich allein – nach derzeitiger Aktenlage keine Kündigung des Werkvertrages durch die Klägerin aus wichtigem Grund rechtfertigen.

Es kann dahinstehen, ob im Regel- bzw. Einzelfall das Abrechnungsverhalten eines Werkunternehmers eine außerordentliche Kündigung des Werkvertrages seitens des Auftraggebers rechtfertigen kann (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 1757 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 29 mwN; Ingenstau u.a.-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 82 mwN – Nachträge -).

Selbst wenn der Senat ein vertragswidriges Abrechnungsverhalten der Beklagten unterstellen wollte, wären vom LG hier im Rahmen der notwendigen Gesamtschau die damit in Zusammenhang stehenden Begleitumstände zugunsten der Beklagten angemessen zu berücksichtigen. Wenn – nach weiterer Verhandlung in erster Instanz – davon auszugehen sein sollte, dass die Klägerin auf berechtigte Bedenkenhinweise bzw. Behinderungsanzeigen der Beklagten vertragswidrig nicht bzw. zögerlich bzw. unvollständig reagiert bzw. diese pflichtwidrig nicht hinreichend bearbeitet bzw. beantwortet hat, hätte dies zur Folge, dass die Beklagte mit erheblichen Leistungen (insbesondere Bestellungen von Material, das nicht zeitnah verbaut werden konnte) über längere Zeit in Vorleistung treten musste. Infolgedessen wäre es der Klägerin – unter Berücksichtigung des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Auflage 2017, § 242, Rn 55 ff. mwN) bzw. des Verbots unzulässiger Rechtsausübung infolge ihres eigenen vertragswidrigen Verhaltens (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn 46 ff. mwN) bzw. der Kooperationspflichten im Rahmen eines Werkvertrages (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2007, VII ZR 226/05, BauR 2007, 1404; Kniffka/Koeble, a.a.O., 1. Teil, Rn 49; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1067) – verwehrt, das Abrechnungsverhalten der Beklagten als grobe und zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Verletzung von Vertragspflichten darstellen zu wollen.

Auch zu den vorstehenden tatsächlichen und rechtlichen Aspekten hatte das LG den Parteien bereits in erster Instanz rechtliches Gehör zu gewähren und die Gelegenheit einzuräumen, ihr Vorbringen dazu – wie nunmehr im Berufungsverfahren bereits teilweise geschehen – zu ergänzen.

zu f.

Soweit die Klägerin die Gesamtkündigung darauf gestützt hat, dass auch die “erforderlichen Nachträge” in Auftrag gegeben worden seien bzw. es Nachtragsforderungen gebe, die von vorneherein unberechtigt gewesen seien, fehlen auch diesbezügliche Ausführungen des LG in verfahrensfehlerhafterweise vollständig. Insoweit gelten zunächst die vorstehenden Feststellungen des Senats zum Komplex “Abrechnungsverhalten der Beklagten” entsprechend.

(a) Dass die Klägerin die außerordentliche Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 nicht mit Erfolg darauf stützen kann, sie habe in diesem Zeitpunkt doch alle erforderlichen Nachträge in Auftrag gegeben bzw. es habe in diesem Zeitpunkt unberechtigte Nachtragsforderungen der Beklagten gegeben, folgt – vorbehaltlich der weiteren Verhandlung und Prüfung in erster Instanz – ggf. daraus, dass der Beklagten schon aus den vorstehenden Gründen (unerledigte Bedenkenhinweise bzw. Behinderungsanzeigen) ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden haben kann.

(b) Zudem ist die Klägerin – auch in Bezug auf die Nachtragsforderungen der Beklagten – nach derzeitigem Sachstand – bislang hinreichende Darlegungen dafür fällig geblieben, dass das Abrechnungsverhalten der Klägerin im Sinne eines wichtigen Kündigungsgrundes derart vertragswidrig war, dass ihr – der Klägerin – deswegen die Fortsetzung des Vertrages mit der Beklagten unzumutbar war.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 30.06.2011 (Anlage B 10, dort zu Ziff. 1.) geltend gemacht, dass die Klägerin ihr mehrfach (zuletzt im Rahmen der 8. und 9. Abschlagsrechnung, vgl. Anlage B 23) für bereits seit Wochen ausgeführte und seinerzeit mündlich beauftragte Nachträge insgesamt rd. 30.000 EUR mit dem Hinweis gekürzt habe, dass diese noch nicht beauftragt seien. Dabei handele es sich teilweise um Nachtragsangebote, die der Klägerin seit Oktober 2010 vorgelegen und von ihr bei Nachfragen immer “als in der Prüfung befindlich” dargestellt worden seien.

Auf die o.a. 9. Abschlagsrechnung vom 31.05.2011 (Anlage B 23), das Nachtragsangebot vom 29.06.2011 (Anlage B 21) bzw. die 10. Abschlagsrechnung vom 05.07.2011 (Anlage H 7/B24), die ebenso wie die 9. Abschlagsrechnung in statthafter Weise (s.o.) die Nachtragszusammenstellung vom 13.05.2011 (Anlage H 15) einbezieht, hat der der Streithelfer mit Schreiben vom 08.07.2011 (Anlage H 19, dort zu Ziff. 1.) hinhaltend reagiert und sich damit nicht im Einzelnen auseinandergesetzt, sondern auf die Erforderlichkeit eines gemeinsamen Gesprächs unmittelbar zwischen den Parteien verwiesen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Prüfvermerke auf der Nachtragszusammenfassung der Beklagten vom 13.05.2011 (Anlage H 15) offenkundig erst nach dem 16.07.2011 erfolgt sind (vgl. handschriftlicher Vermerk oben rechts: “Geprüfter Leistungsstand nach Abzug der Fa. Frenzen am 16.07.2011 von der Baustelle”).

In ihrem anwaltlichen Schreiben vom 18.07.2011 (Anlage B 17, dort zu Ziff. 7) hat die Beklagte erneut auf die Nachtragszusammenstellung vom 13.05.2011 (Anlage H 15) und auf die 10. Abschlagsrechnung vom 05.07.2011 (Anlage H 7) Bezug genommen und – unter Abzug von zwei Positionen im Umfang von 26.000 EUR netto (Ziff. 7: 4 Häuser Mehraufwand Logistik: 6.000 EUR, Vorhaltung Kupfermaterial: 20.000 EUR) – eine offene Abschlagsforderung von zumindest rd. 44.600 EUR errechnet und fällig gestellt. Zugleich hat sie gerügt, dass dort aufgeführte, notwendige zusätzliche Arbeiten von der Klägerin bisher nicht beauftragt worden seien (vgl. dort Seite 5 unten).

Hierauf hat die Klägerin sich mit anwaltlichem Schreiben vom 21.07.2011 (Anlage H 16) schlicht darauf beschränkt, die Beklagte auf den vertraglichen Zahlungsplan zu verweisen, ohne sich auch nur ansatzweise mit den – in die 9. und 10. Abschlagsrechnung in statthafter Weise (s.o.) einbezogenen – Nachtragsforderungen der Beklagten zu beschäftigen bzw. mit der o.a. Forderung der Beklagten, dass von ihr in der 9./10. Abschlagsrechnung aufgeführte, notwendige zusätzliche Arbeiten von der Klägerin bisher nicht beauftragt worden seien und nunmehr zu beauftragen seien.

Auf das diesbezügliche Beharren der Beklagten in deren anwaltlichen Schreiben vom 27.07.2011 (Anlage H 17, dort zu 5.), zumindest vom Streithelfer spätestens für die 28. KW weitere Abschlagszahlung in Höhe von 20.000 EUR bzw. die von diesem spätestens für die 27. KW zugesagte Nachtragsbeauftragung Sorge zu tragen, hat die Klägerin durch die außerordentliche Kündigung gemäß anwaltlichem Schreiben vom 01.08.2011 (Anlage H 20) reagiert und lapidar erklärt, durch den Zahlungsplan hätten sich die “Berechnungen” der Beklagten erledigt, Erklärungen des Streithelfers könnten dahinstehen und müssten noch recherchiert werden und – ebenso lapidar – alle “erforderlichen Nachträge” seien in Auftrag gegeben worden.

Unter Berücksichtigung dieses Verhaltens der (bereits in diesem Zeitpunkt anwaltlich vertretenen) Klägerin war bzw. ist vom LG in erster Instanz zu prüfen, ob und inwieweit der Beklagten hier ausnahmsweise nach Treu und Glauben ein Leistungsverweigerungsrecht zustand, das sie am 16.07.2011 zur vorübergehenden Einstellung aller weiteren Werkleistungen und vorübergehenden Räumung der Baustelle berechtigte.

Grundlage eines solchen Leistungsverweigerungsrechts aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist, dass den Auftraggeber hinsichtlich eingereichter Nachtragsangebote – insoweit auch im Rahmen seiner Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89) nicht völlig passiv verhalten darf. Denn dem Auftragnehmer kann nicht zugemutet werden, Anordnungen des Auftraggebers gemäß § 1 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Satz 1 VOB/B befolgen zu müssen, ohne auf der anderen Seite Klarheit über die ihm dafür zustehende Vergütung zu erhalten, zumal insbesondere die Leistungserweiterung, die den zusätzlichen Vergütungsanspruch auslöst, allein im wohlverstandenen Interesse des Auftraggebers liegt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 04.11.1998, 14a/6 U 195/97, BauR 1999, 262; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2444/1067).

Daher ist im Zweifel von einem Leistungsverweigerungsrecht (d.h. von Unzumutbarkeit i.S.v. § 242 BGB) auszugehen, wenn der Auftraggeber den Abschluss einer (berechtigten) Nachtragsvereinbarung zu einer von ihm angeordneten Zusatzleistung endgültig verweigert (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 06.11.2014, 6 U 245/14, www.juris.de; OLG Brandenburg, Urteil vom 23.04.2009, 12 U 111/04, BauR 2009, 1312; vgl. auch: OLG Frankfurt, Urteil vom 21.09.2011, 1 U 154/10, BauR 2012, 262; OLG Hamm, Urteil vom 22.12.2011, I-21 U 111/10, BauR 2012, 1406;Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2445 mwN; Kuffer, ZfBR 2004, 110; Ingenstau u.a.-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 81 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 159 mwN in Fn 541/542; Kniffka/Jansen-von Rintelen, a.a.O., § 631, Rn 1030 ff. mwN).

Aber auch für den Fall, dass sich der Auftraggeber über längere Zeit passiv verhält, erscheint die Annahme einer weiteren Vorleistungspflicht des Auftragnehmers ohne eine hinreichende Reaktion des Auftraggebers jedenfalls dann wegen Unzumutbarkeit als ausgeschlossen bzw. ist – andersherum – ausnahmsweise ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers anzunehmen, wenn die Höhe der streitigen Nachträge im Verhältnis zur Gesamtvergütung einen erheblichen prozentualen Anteil ausmacht (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 23.04.2009, 12 U 111/04, NJW-RR 2010, 92; OLG Zweibrücken, Urteil vom 20.09.1994, 8 U 214/93, BauR 1995, 251; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2446 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 159 mwN in Fn 545-547/549; Kimmich, BauR 2009, 1494; Kniffka/Jansen-von Rintelen, a.a.O., § 631, Rn 1030 ff. mwN).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war bzw. ist vom LG zu prüfen, ob die Beklagte nach ihrem Schreiben vom 30.06.2011 (Anlage B 10) und ihrer 9. Abschlagsrechnung (Anlage B 23) bzw. ihrer 10. Abschlagsrechnung (Anlage B 24, jeweils unter statthafter Einbeziehung von Nachträgen (s.o.) mangels irgendeiner sachlichen Reaktion der Klägerin selbst bzw. wegen der lediglich hinhaltenden Reaktion des Streithelfers mit dessen Schreiben vom 08.07.2011 (Anlage H 19, dort zu Ziff. 1. unter bloßem Verweis auf Erforderlichkeit eines gemeinsamen Gesprächs unmittelbar zwischen den Parteien, ohne eine solches zeitnah zu führen) auch insoweit die Ausführung weiterer Werkleistungen am 16.07.2011 – infolge Unzumutbarkeit – zunächst bis auf weiteres verweigern durfte.

Selbst wenn der Senat hilfsweise unterstellen wollte, das Verhalten der Beklagten bei der Forderung bzw. der Abrechnung von Nachträgen (auch im Rahmen der 10. Abschlagsrechnung) sei vertrags- bzw. rechtswidrig gewesen, wäre vom LG zu prüfen, ob dies hier – für sich allein oder ggf. in Gesamtschau mit etwaigen weiteren Gründen – eine Kündigung des Werkvertrages durch die Klägerin aus wichtigem Grund rechtfertigen konnte.

Es war vom LG insbesondere zu prüfen, ob im Regel- bzw. im Einzelfall das Verhalten eines Werkunternehmers in Zusammenhang mit der Forderung nach Nachträgen bzw. deren Berechnung eine außerordentliche Kündigung des Werkvertrages seitens des Auftraggebers rechtfertigen kann (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 1757 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 29 mwN; Ingenstau u.a.-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 82 a.E. mwN; vgl. auch bereits die o.a. Nachweise).

Selbst wenn der Senat insoweit ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten in Bezug auf Nachträge unterstellen wollte, wären hier im Rahmen der notwendigen Gesamtschau die damit in Zusammenhang stehenden Begleitumstände zugunsten der Beklagten vom LG angemessen zu berücksichtigen.

Auch insoweit wird vom LG die Frage zu berücksichtigen sein, ob und ggf. in welchem Umfang die Klägerin nicht nur auf die – wie oben festgestellt – zumindest teilweise berechtigten technischen Bedenkenhinweise bzw. Behinderungsanzeigen der Beklagten vertragswidrig nicht bzw. zögerlich bzw. unvollständig reagiert und diese pflichtwidrig nicht hinreichend bearbeitet bzw. beantwortet hat, sondern auch – damit zumindest teilweise – zusammenhängende entsprechende Nachtragsforderungen der Beklagten (insbesondere in Bezug auf die Pos. 6, 8, 10, 13 und 14 der 10. Abschlagsrechnung vom 05.07.2011, Anlage B 24 bzw. in Bezug auf den Nachtrag vom 29.06.2011 betreffend die zweilagige Vakuumabdichtung der gedämmten Balkone, Anlage B 21, dazu bereits oben) nicht sachlich beschieden hat, sondern insoweit nur unzutreffende Rechtsansichten geäußert hat.

Infolgedessen wird vom LG ggf. auch zu prüfen sein, ob und inwieweit es der Klägerin – unter Berücksichtigung des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 76. Auflage 2017, § 242, Rn 55 ff. mwN) bzw. des Verbots unzulässiger Rechtsausübung infolge ihres eigenen vertragswidrigen Verhaltens (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn 46 ff. mwN) bzw. der Kooperationspflichten im Rahmen eines Werkvertrages (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2007, VII ZR 226/05, BauR 2007, 1404; Kniffka/Koeble, a.a.O., 1. Teil, Rn 49; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1067) – auch insoweit verwehrt sein kann, das Verhalten der Beklagten in Zusammenhang mit der Stellung bzw. Abrechnung von Nachträgen mit Erfolg als grobe und zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Verletzung von Vertragspflichten darstellen zu wollen.

zu g.

Soweit die Klägerin die Gesamtkündigung darauf gestützt hat, dass die Beklagte die Ankündigung, sich – nach interner Rücksprache – zur Gesprächsbereitschaft zu äußern, nicht realisiert und sich beklagtenseits niemand gemeldet habe, fehlen auch dazu in verfahrensfehlerhafter Weise jegliche tatsächlichen bzw. rechtlichen Ausführungen des LG.

Die Klägerin können hier – im Hinblick auf die vorstehenden besonderen, vom LG im weiteren Verfahrensverlauf zu prüfenden bzw. zu berücksichtigenden Umstände – in erhöhtem Maße werkvertragliche Kooperationspflichten treffen, zumal sie in den von der Beklagten – zumindest teilweise zu Recht – gerügten technischen Bereichen ihren ursprünglichen Pflichten zur Detailplanung bzw. jedenfalls ihren während des Vertrages entstandenen Pflichten zu einer angemessenen Reaktion auf die technischen Bedenkenhinweise der Beklagten, auf deren Behinderungsanzeigen auf deren Nachträge – und zwar nicht einmal ansatzweise – hinreichend nachgekommen sein könnte.

zu h.

Soweit die Klägerin die Gesamtkündigung darauf gestützt hat, dass die Beklagte auf die Hinweise des Architekten G., “die Arbeiten zu beschleunigen”, am 16.07.2011 mit der Räumung der Baustelle reagiert habe, worin eine schwere Vertragsverletzung liege, da damit die Kündigung habe provoziert werden sollen oder darin der Versuch liege, durch Aufbau einer Druckposition unberechtigte wirtschaftliche Vorteile zu realisieren, fehlen auch dazu in verfahrensfehlerhafter Weise hinreichende tatsächliche bzw. rechtliche Ausführungen des LG.

(a) Das LG wird insoweit im Rahmen der weiteren Verhandlung zu prüfen haben, ob der Beklagten – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – ggf. in Bezug auf eine Mehrzahl von Komplexen der von ihr werkvertraglich geschuldeten Leistungen (Abdichtungsarbeiten an den Fenstern, Kupferarbeiten, ungedämmte bzw. gedämmte Terrassen bzw. Balkone, Entwässerung der Dach- bzw. Terrassen-/Balkonflächen, siehe dazu im Einzelnen bereits oben) – ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Klägerin zustand.

Das LG wird weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte in einer solchen Situation verpflichtet war, irgendwelche (etwaig trotz der möglichen vorstehenden Leistungsverweigerungsrechte gleichwohl technisch theoretisch mögliche) Einzelleistungen – sozusagen auf Ab- bzw. Zuruf der Klägerin – zu erbringen.

(b) Das LG hat zudem verfahrensfehlerhaft keine Prüfung vorgenommen, welcher Bauzeitenplan denn am 01./04.08.2011 überhaupt auf welcher Grundlage gegolten haben soll, so dass die Geltendmachung von irgendwelchen pauschalen Forderungen des Streithelfers nach „Beschleunigung“ – jedenfalls nach derzeitiger Aktenlage – einer hinreichenden Grundlage entbehren dürften. Dies gilt schon deswegen, weil solche allgemeinen „Beschleunigungsanordnungen“ (d.h. jedenfalls solche ohne vom Auftragnehmer zu verantwortende Störungen des Bauablaufs) regelmäßig nicht zulässig sind (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 113 mwN; Keldungs, BauR 2013, 1916, 1922; Ingenstau u.a./Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 39 mwN).

(aa) Im Werkvertrag (Anlage H 4) ist zu Ziff. 3.1. folgende Regelung enthalten:

“Ausführungsfrist ab Juli 2010 innerhalb 75 Arbeitstagen. Die Gesamt- und Einzelfristen des Bauzeitenplans vom 15.03.2010 gelten als Vertragsfristen.”

Dieser Bauzeitenplan vom 15.03.2010 ist indes weder unter Ziff. 3.0 des Vertrages (Vertragsbestandteile) aufgeführt, noch – trotz Rüge der Beklagten bereits in der Klageerwiderung (dort Seite 26 bzw. 64 GA) – zur Gerichtsakte gelangt. So heißt es im Schriftsatz der Klägerin vom 05.07.2013 (dort Seite 11 bzw. 282 GA) zwar, dass Bauzeitenpläne zur Verfügung gestanden hätten und die detaillierten Angaben erfolgt seien bzw. es ist dort von “besprochenen Fristen” die Rede, ohne dies indes in der notwendigen Weise gemäß § 138 ZPO zu substantiieren bzw. gemäß § 131 ZPO durch Vorlage geeigneter, aussagekräftiger Unterlagen zu belegen. Auch die diesbezügliche prozessleitende weitere Aufklärung des Sachverhalts hat das LG verfahrensfehlerhaft unterlassen.

(bb) Zudem war bzw. ist noch vom LG zu prüfen, ob im Zeitpunkt der von der Klägerin am 01./04.08.2011 erklärten Gesamtkündigung dieser vertragliche Bauzeitenplan – auf Basis des eigenen Vorbringens der Klägerin (vgl. z.B. Seite 13 unten des Schriftsatzes vom 12.03.2013, 169 ff. GA sowie Seite 12 des Schriftsatzes vom 26.07.2013, 283 GA, dort jeweils insbesondere zu Verzögerungen durch Nachbarklagen bzw. Erforderlichkeit von Nachtragsgenehmigungen) – nicht jedenfalls überholt gewesen sein kann bzw. ob die Klägerin eine diesbezügliche Verantwortlichkeit der Beklagten hinreichend dargetan hat.

Zugleich war bzw. ist noch vom LG zu prüfen, ob ggf. davon auszugehen ist, dass (ungeachtet etwaiger sonstiger Verzögerungsgründe) die von der Beklagten – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – möglicherweise zu Recht reklamierten und von der Klägerin selbst eingeräumten Verzögerungs- bzw. Behinderungstatbestände dazu geführt hatten, dass der o.a. ursprüngliche Zeitplan (ungeachtet seines bislang unbekannten Inhalts bzw. seiner konkreten rechtlichen Qualifikation) jedenfalls völlig umgeworfen und daher eine durchgreifende Neuordnung des Bauablaufs- und Zeitplans notwendig geworden war. Dementsprechend war die ursprünglich vereinbarte Ausführungsfrist ggf. mit der Folge entfallen, dass die Vertragsparteien – im Rahmen ihrer Kooperationspflichten – neue vertragliche Ausführungsfristen vereinbaren mussten (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2003, VII ZR 469/01, BauR 2003, 1215; BGH, Urteil vom 14.01.1999, VII ZR 73/98, BauR 1999, 645; BGH, Urteil vom 27.10.1977, VII ZR 298/75, S/F/H Nr. 1 zu § 284 BGB; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2331; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 42/50; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1810 mwN i.V.m. Rn 1714/1738 ff. mwN). War aber der ursprüngliche Bauzeitenplan (mit welchem Inhalt und welcher rechtlichen Qualität auch immer) überholt und gegenstandslos, hätte die Klägerin einen Verzug der Beklagte infolgedessen nur durch eine taugliche Mahnung begründen können.

(cc) Nachdem die Beklagte mehrfach (siehe oben) technische Bedenkenhinweise bzw. Behinderungen angemeldet hatte, hatte sie die Klägerin zugleich mehrfach nach einem “genauen Terminplan” (vgl. Schreiben vom 31.05.2011, Anlage B 14; vgl. auch Schreiben vom 07.06.2011, Anlage B 32) gebeten.

Der daraufhin vom Streithelfer mit Schreiben vom 08.07.2011 (Anlage H 19, dort Anlagen 1/4) übersandten Unterlagen (Anlage 1: “Arbeitsablauf” bzw. Anlage 4: Aufstellung diverser angeblich möglicher Arbeiten) dürften indes insoweit nicht ohne weiteres taugen, und zwar weder – im Sinne eines neuen Bauzeitenplans noch im Sinne einer Mahnung der Beklagten -, da darin eine Mehrzahl von Arbeiten enthalten ist, zu denen die – zumindest teilweise (siehe oben) – berechtigten Bedenkenhinweise der Beklagten noch nicht beantwortet bzw. erledigt worden waren, so dass der Beklagten insoweit – wie oben bereits vom Senat festgestellt – jeweils Leistungsverweigerungsrechte zustehen konnten, die dann ihren Verzug ausschließen würden.

(dd) Auch insoweit hatte das LG zu prüfen bzw. wird im Rahmen des weiteren erstinstanzlichen Verfahrens noch zu prüfen haben, ob sich die Klägerin mit Erfolg darauf stützen kann, die Beklagte hätte irgendwelche (etwaig trotz des vorstehenden Leistungsverweigerungsrechts gleichwohl technisch theoretisch mögliche) Einzelleistungen – sozusagen auf Ab- bzw. Zuruf der Klägerin – erbringen müssen.

Dabei hatte das LG zu prüfen bzw. wird im Rahmen des weiteren erstinstanzlichen Verfahrens noch zu prüfen haben, ob es für die Beklagte zumutbar war, auf Ab- bzw. Zuruf der Klägerin – sozusagen auf Vorrat – Personal in vorab unbestimmbarer Stärke bereitzuhalten bzw. bereit zu stellen bzw. ob es der Beklagten zumutbar war, solche Werkleistungen auszuführen, die mit solchen technischen Komplexen in Zusammenhang standen, zu denen sie – ggf. – berechtigte Bedenken erhoben hatte.

So machte – nur beispielhaft – eine Weiterarbeit an Balkonen bzw. Terrassen dann keinen Sinn, wenn Ausführungsart und -höhe bzw. deren Gefälle, Aufbau, Abdichtung, Wärmedämmung, Attikahöhe, Entwässerung etc. vorher nicht zuverlässig und verbindlich geklärt waren.

(ee) Auf Basis der vorstehenden tatsächlichen bzw. rechtlichen Aspekte war vom LG zu prüfen bzw. ist – nach weiterer Verhandlung und Sachverhaltsklärung – noch zu prüfen, ob die Beklagte hier nach den Umständen ausnahmsweise berechtigt war, die Baustelle am 16.07.2011 vorübergehend zu räumen.

Für die Richtigkeit ihres Vorbringens, dass diese Räumung der Baustelle durch die Beklagte am 16.07.2011 nicht nur vorübergehend (nämlich insbesondere bis zur Klärung der zumindest teilweise berechtigten Bedenkenhinweise der Beklagten) sondern endgültig erfolgt sein soll, bedarf es – über die bisherige, vom LG unvollständig und damit verfahrensfehlerhaft gewürdigten Zeugenbeweisaufnahme hinaus – einer weiteren prozessleitenden Aufklärung des Sachverhalts durch das LG.

2. Zum Berufungsvorbringen der Klägerin weist der Senat für die weitere Verhandlung vorsorglich auf folgende tatsächliche bzw. rechtliche Aspekte hin:

a. Entgegen der Annahme der Klägerin hat das das LG nicht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Vielmehr ist das LG im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin – als eine außerordentliche Kündigung erklärende Auftraggeberin – grundsätzlich die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von entsprechenden Gründen für eine solche Kündigung trifft (vgl. Ingenstau u.a.-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 28/29 mwN). Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte die Unwirksamkeit beider Kündigungen durch entsprechende Zwischenfeststellungsklage(n) vorab geklärt wissen will (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.1993, VI ZR 74/92, NJW 1993, 1716, Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 18).

b. Die Klägerin stützt sich auch ohne Erfolg darauf, sie – die Klägerin – habe die Voraussetzungen für ein außerordentliches Kündigungsrecht am 01./04.08.2011 vorgetragen und diese seien “im Ergebnis auch nicht strittig”. Die Beklagte ist vielmehr – entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats – jedem einzelnen von der Klägerin geltend gemachten Kündigungsgrund für die Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 substantiiert entgegengetreten und hat Zwischenfeststellungsklage zwecks Feststellung deren Unwirksamkeit erhoben.

c. Bei ihrem Einwand, die Pflichtverletzung der Beklagten habe darin bestanden, die Baustelle zu räumen und trotz der um eine Kündigungsandrohung ergänzten Aufforderung vom 21.07.2011 (Anlage H 11) nicht innerhalb einer angemessenen Frist die Baustelle wieder zu besetzen und keinerlei Arbeiten mehr auszuführen, blendet die Klägerin in unstatthafter Weise aus, dass der Beklagten wegen des o.a. Verhaltens der Klägerin – entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats – gleich in mehrfacher Hinsicht Leistungsverweigerungsrechte zugestanden haben können, die sie ggf. zur vorübergehenden Räumung der Baustelle berechtigten und ihren Verzug ausschließen konnten.

d. Dem Berufungsvorbringen der Klägerin, die Annahme des LG, die Beklagte habe die Baustelle nicht endgültig geräumt, werde nicht begründet und sei auch falsch, da die Beklagte alle wiederverwendbaren Gegenstände (einschl. Bautenschutzmatten und sonstigen Schutzvorrichtungen) von der Baustelle entfernt habe, wird das LG im Rahmen der weiteren erstinstanzlichen Verhandlung noch – über die bisherige, unzureichende Beweisaufnahme/-würdigung hinausgehend – nachzugehen haben.

e. Soweit die Klägerin geltend macht, ein Recht zur Leistungsverweigerung bzw. die Unmöglichkeit der Ausführung weiterer Vertragsleistungen infolge Behinderungen oder sonstiger klägerseits zu vertretender Umstände habe die Beklagte weder dargetan noch bewiesen, blendet sie dabei in unzulässiger Weise aus, dass es der Beklagten angesichts der Gesamtumstände – möglicherweise, wie vom LG noch zu klären – unzumutbar gewesen sein kann, etwaig mögliche fragmentarische Einzelleistungen zu erbringen, wenn nicht zuvor die mehrfachen technischen Bedenkenhinweise und Behinderungsanzeigen geklärt waren und der Beklagten von der Klägerin zudem ein belastbarer Terminplan vorgelegt worden war (siehe dazu bereits oben).

f. Soweit die Klägerin einwendet, die diesbezügliche Beweiswürdigung des LG sei zudem – auch in Bezug auf die in der Tat vollständig unterbliebene Würdigung der Angaben der Zeugen O. und G. (ihres Streithelfers) – unzureichend und darüber hinaus falsch (vgl. im Einzelnen Seite 4/5 der Berufungsbegründung bzw. 701/702 GA), wird sich das LG im weiteren Verfahrensverlauf auch damit auseinanderzusetzen haben.

g. Soweit die Klägerin geltend macht, sonstige Umstände, die die Beklagte zur Leistungsverweigerung hätten berechtigen können, hätten nicht vorgelegen, denn soweit die Beklagte offene Abschlagsforderungen reklamiert habe, seien diese nicht fällig gewesen (§ 16 Abs. 1 VOB/B) bzw. zur Frist (§ 16 Abs. 3 VOB/B) führe die Beklagte nichts aus und tatsächlich habe eine Überzahlung der Beklagten vorgelegen, sind diese Sachverhalte – entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats – dann ggf. nicht entscheidungserheblich, wenn er Beklagten aus weiteren Gründen (unerledigte Bedenkenhinweise bzw. Behinderungsanzeigen, unerledigte Nachtragsforderungen bzw. -angebote) ein umfängliches Leistungsverweigerungsrecht zustand. Gleiches gilt für den Einwand der Klägerin, auch das Vorbringen der Beklagten, weitere Abschlagszahlungen seien (vom Streithelfer) zugesagt, aber von der Klägerin nicht geleistet worden, sei unschlüssig und unzutreffend.

h. Auch der Berufungsangriff der Klägerin, auf eine – über § 13 Abs. 3 VOB/B hinausgehende – Befreiung von Gewährleistungspflichten habe die Beklagte keinen Anspruch gehabt, geht – entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats – dann fehl, wenn es der Beklagten hier – jedenfalls unter Berücksichtigung von § 242 BGB – nicht zumutbar war, sehendes Auges die Gefahr erheblicher Bauschäden (durch Eintritt von Wasser bzw. Feuchtigkeit in die Wohnungen der Erwerber) herbeizuführen und die Klägerin angesichts dieser Situation entweder zu einer inhaltlich eindeutigen Anordnung der Bauausführung – insbesondere in Bezug auf nach den Fachregeln notwendige(r) Sonderkonstruktion(en) – bzw. bei Beharren auf der fachwidrigen Ausführungsart zur einer unmissverständlichen Freistellungserklärung i.S.v. § 13 Abs. 3 VOB/B verpflichtet war. Auch dazu hat das LG verfahrensfehlerhaft die notwendige Prozessleitung sowie jegliche Ausführungen im angefochtenen Urteil vermissen lassen.

i. Zu dem Berufungseinwand der Klägerin, die notwendigen Nachtragsaufträge seien der Beklagten fristgerecht erteilt worden und andernfalls hätte die Beklagte das Instrumentarium des § 2 VOB/B nutzen können und müssen statt mit immer neuen Nachtragsforderungen (auch bezogen auf bereits schriftlich erteilte Nachtragsaufträge) Verwirrung zu stiften, nimmt der Senat ebenfalls auf seine o.a. Feststellungen Bezug. Die Klägerin traf – ebenso wie zu den technischen Bedenkenhinweisen der Beklagten – auch zu den Nachtragsforderungen der Beklagten eine Pflicht bzw. Obliegenheit zu einer substantiierten Stellungnahme. Soweit sie dieser Pflicht bzw. Obliegenheit nicht nachgekommen sein sollte, was (über den o.a. vom Senat zitierten Wortlaut des vorgerichtlichen Schriftverkehrs) ersichtlich weiterer Aufklärung seitens des LG bedurfte und auch weiterhin bedarf, durfte die Beklagte ggf. auch darauf ein Leistungsverweigerungsrecht stützen und wäre daher nicht in Verzug geraten.

j. Die Ansicht der Berufung der Klägerin, der Vorwurf der Beklagten in Bezug auf eine vermeintliche Verletzung von Kooperationspflichten gehe ins Leere, da von ihr – der Beklagten – keine Vergleichsangebote geäußert worden seien, blendet aus, dass in einem Werkvertrag beiderseitige Kooperationspflichten bestehen. Die Klägerin hat – entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats und vorbehaltlich der auch insoweit notwendigen weiteren Sachaufklärung seitens des LG – ihre Kooperationspflichten möglicherweise durch unzureichende bzw. unstatthafte Reaktionen auf die technischen Bedenkenhinweise, die Behinderungsanzeigen und die Nachtragsforderungen der Beklagten verletzt.

k. Entgegen der Annahme der Berufung der Klägerin durfte die Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht – vorbehaltlich der weiteren Sachaufklärung durch das LG – ggf. auch auf den fehlenden Bauablauf- bzw. einen sonstigen Bauzeitenplan stützen. Soweit die Klägerin hierzu geltend macht, die klägerseitigen Mitwirkungspflichten würden durch den Vertrag bzw. §§ 642, 643 BGB begrenzt, übersieht sie auch dabei wiederum ihre Kooperationspflichten. Danach wird das LG zu prüfen habe, ob und inwieweit es der Klägerin oblag, der Beklagten (neben einer substantiierten Stellungnahme zu deren technischen Bedenkenhinweisen, deren Behinderungsanzeigen und zu deren Nachträgen) verlässliche Angaben zum weiteren Bauablauf zu machen, damit die Beklagte ihren weiteren Personal- und Materialeinsatz (bzw. ihren vorherigen Materialeinkauf mit den insoweit notwendigen, angemessenen Vorlaufzeiten) entsprechend disponieren konnte.

l. Soweit die Klägerin – grundsätzlich zutreffend – darauf hinweist, dass etwaige Koordinationsprobleme durch die Entfernungen bzw. Fahrtnotwendigkeiten zwischen dem Geschäftssitz der Beklagten bzw. ihres Subunternehmers F. und der Baustelle allein Sache der Beklagten gewesen seien, ändert dies nichts daran, dass – jedenfalls nach derzeitiger Aktenlage – davon auszugehen sein dürfte, dass die Beklagte jedenfalls nicht ständig Personal in erheblichem Umfang bereitstellen bzw. bereithalten musste, um – vor der notwendigen technischen Klärung ihrer Bedenkenhinweise bzw. Behinderungsanzeigen sowie der finanziellen Klärung ihrer Nachtragsforderungen – an irgendwelchen Stellen der Großbaustelle dort – etwaig fragmentarisch mögliche – Einzelleistungen zu erbringen.

m. Soweit die Klägerin nach alledem schlussfolgert, sie habe zu Recht durch die Kündigung vom 01./04.08.2011 auf die unberechtigte Leistungsverweigerung der Beklagten reagieren dürfen, zumal ansonsten der weitere Bauablauf unzumutbar beeinträchtigt worden wäre und die gegenüber den Erwerbern vereinbarten Fertigstellungstermine gefährdet worden wären, erscheint dies nach derzeitiger Aktenlage fragwürdig. Zum einen hat die Klägerin die von der Beklagten wiederholt geforderte und notwendige Terminplanung für den “weiteren Bauablauf” der Beklagten – jedenfalls nach derzeitigem Aktenstand – seinerzeit nicht vorgelegt, so dass sich dessen “unzumutbare Beeinträchtigung” schon deswegen als Leerformel darstellt und zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung insoweit nicht ohne weiteres taugt. Zum anderen mag die Klägerin durch die Erwerberverträge in Zeitdruck gewesen sein. Dies kann indes nicht zu Lasten der Beklagten gehen, da die Verzahnung der Bauzeitenpläne in den Subunternehmerverträgen (u.a. mit der Beklagten) mit den Fertigstellungsterminen in den Erwerberverträgen ausschließlich Sache der Klägerin als Bauträgerin bzw. Generalunternehmerin war bzw. ist.

3. Zum Berufungsvorbringen des Streithelfers der Klägerin weist der Senat für die weitere erstinstanzliche Verhandlung vorsorglich auf die folgenden tatsächlichen bzw. rechtlichen Aspekte hin:

a. Der Streithelfer der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das LG habe insoweit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, als ihm die Streitverkündung erst am 09.09.2016 zugestellt worden sei, indes bereits am 22.09.2016 ein Termin stattgefunden habe, in dem er dem Rechtsstreit beigetreten sei und er auf den im Termin ihm ausgehändigten Schriftsatz der Klägerin vom 20.09.2016 habe er keine Schriftsatzfrist erhalten.

aa. Dass die Klägerin ihrem Architekten erst durch Schriftsatz vom 19.08.2016 (509 ff GA) den Streit verkündet hat, stand bzw. steht in ihrer eigenen Verantwortung und unterfiel bzw. unterfällt ihren eigenen prozesstaktischen Überlegungen.

bb. Dass der Streithelfer sodann nach Zustellung am 09.09.2016 erst rd. zwei Wochen später dem Rechtsstreit beigetreten ist, stand bzw. steht in gleicher Weise in seiner eigenen Verantwortung und unterfiel bzw. unterfällt seinen eigenen prozesstaktischen Überlegungen.

cc. Soweit der Streithelfer dem LG vorwirft, es habe ihm auf den ihm im Termin ausgehändigten Schriftsatz der Klägerin vom 20.09.2016 (532 ff. GA) keine Schriftsatzfrist gewährt, übersieht er, dass er eine solche Schriftsatzfrist ebenso wenig wie eine Vertagung beantragt hat und für das LG auch von Amts wegen kein Anlass zur Gewährung einer solchen Schriftsatzfrist bzw. Vertagung bestand, zumal es sich um einen Schriftsatz der vom Streithelfer unterstützten Partei handelt.

dd. Im Rahmen der Aufhebung und Zurückverweisung wird zudem der Anspruch des Streithelfers der Klägerin auf Gewährung rechtliches Gehör jedenfalls gewahrt.

b. Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Einwand der Berufung des Streithelfers, im Teilurteil habe das LG seine Feststellungen ausschließlich auf Zeugenaussagen im Termin vom 11.04.2016 bezogen, in diesem Zeitpunkt sei er noch nicht Partei des Rechtsstreits gewesen, so dass er insoweit weder mit anwaltlicher Hilfe aktiv an der Befragung der Zeugen habe mitwirken können noch eine anwaltliche Beweiswürdigung habe abgeben können und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 28.07.2011, VII ZR 184/09, NJW 2011, 3040; BGH, Urteil vom 30.11.2010, VI ZR 25/09, MDR 2011, 160) liege insoweit ein Verstoß gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör vor.

Der Streithelfer der Klägerin verkennt, dass den von ihm zitierten Urteilen des BGH abweichende Fallgestaltungen zugrunde gelegen haben (Urteil vom 28.07.2011: Gewährung einer Schriftsatzfrist nach komplexer Beweisaufnahme; Urteil vom 30.11.2010: Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Arzthaftungsprozess, Nicht nachgelassener Schriftsatz nach neuen und ausführlicheren Beurteilungen des med. Sachverständigen in seinen mündlichen Ausführungen).

Weder aus diesen Urteil des BGH noch aus sonstigen Rechtsgründen folgt indes der Anspruch eines Streithelfers, dass eine vor seinem Beitritt erfolgte Beweisaufnahme (gleich welchen Umfangs) wiederholt werden muss. Der Streithelfer muss (zumal Dritter und nicht Partei, vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 67, Rn 1 mwN) – ungeachtet seines grundsätzlich gegebenen Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 67, Rn 2) – den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in dem er sich zur Zeit seines Beitritts befindet und kann das Prozessgeschehen nicht mehr ändern (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 67, Rn 8 mwN).

d. Soweit der Streithelfer der Klägerin mit seiner Berufung geltend macht, das LG habe – bei Annahme von non-liquet – Beweis durch Einholung eines von der Klägerin im Schriftsatz vom 26.07.2013 (dort Seite 12 ff. bzw. 283 ff. GA) beantragten Sachverständigengutachtens erheben müssen bzw. die Klägerin und/oder er – der Streithelfer – hätte(n) ohne den o.a. Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. bei einem pflichtgemäßen Hinweis des LG gemäß § 139 ZPO – einen entsprechenden Beweisantrag gestellt, dem das LG hätte Folge leisten müssen, gilt dazu Folgendes:

Entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats können zwar die vom Streithelfer der Klägerin zitierten Beweisantritte der Klägerin (a.a.O.) die notwendige Substantiierung ihres Sachvortrags zu den von ihr als Kündigungsgründen angeführten Sachverhalten nicht ersetzen. Zu den gemäß den o.a. Feststellungen des Senats maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten im Rahmen der Gesamtkündigung vom 01./04.08.2011 hatte das LG den Parteien indes bereits in erster Instanz rechtliches Gehör zu gewähren und die Gelegenheit einzuräumen, ihr Vorbringen dazu – wie nunmehr im Berufungsverfahren bereits teilweise geschehen – zu ergänzen.

f. Berechtigt ist – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – der weitere Berufungseinwand des Streithelfers der Klägerin, soweit das LG das Klägervorbringen für unzureichend und die bisherige Beweisaufnahme für unergiebig erachtet habe, hätte das LG einen Hinweis erteilen müssen und dies verletze – unter Berücksichtigung von OLG Frankfurt (Urteil vom 12.06.2007, 10 U 239/06, BeckRS 2009, 9841) – ebenfalls den Anspruch auf rechtliches Gehör.

Das OLG Frankfurt (a.a.O.) hat zwar unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.11.1983, VIII ZR 349/82, NJW 1984, 310) hervorgehoben, dass eine gerichtliche Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO in einem Anwaltsprozess dann nicht bestehe, wenn der Prozessgegner auf die fraglichen Umstände aufmerksam gemacht habe, ohne dass die anwaltlich vertretene Partei darauf reagiert habe bzw. wenn die in Rede stehenden Umstände bereits zentraler Gegenstand der schriftsätzlichen Auseinandersetzung gewesen seien (vgl. Zöller-Greger, § 139, Rn 6 mwN). Eine solche Prozesssituation lag hier indes in erster Instanz nicht vor, sondern das LG hatte in diesem komplexen Bauprozess seiner rechtzeitig und umfassend seinen Prozessleitungspflichten nachzukommen. Stattdessen hat das LG in der Zeit von der Klageeinreichung in 09/2012 bis zur ersten mündlichen Verhandlung in 11/2013 die Gerichtsakten – ohne hinreichende Prozessleitung – auf 334 Seiten (zzgl. Anlagen) anwachsen lassen. Der (nach mehrfacher Verlegung des Verkündungstermins) 4 Monate später ergangene Hinweis- und Beweisbeschluss lässt – außer dem als solchen zutreffenden Hinweis auf die Möglichkeit einer Zwischenfeststellungsklage – eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem Streitstoff in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht völlig vermissen. Die vom LG im folgenden Beweisbeschluss formulierte Beweisfrage betrifft sodann – wie bereits oben vom Senat festgestellt – nur eine nachrangige Randfrage. Der weitere Verhandlungstermin vom 22.09.2016 (537 ff. GA) wurde vom LG wie ein „Durchlauftermin“ protokolliert. Irgendwelche Erörterungen bzw. Hinweise (bzw. deren Inhalt) sind weder dem Protokoll noch dem daraufhin ergangenen Teilurteil zu entnehmen.

(b) Der Streithelfer der Klägerin hat in seiner Berufungsbegründung nunmehr auch dargelegt, was er auf einen – unterstellten und pflichtgemäß notwendigen – Hinweis des LG in erster Instanz noch in entscheidungserheblicher Weise vorgetragen hätte (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 20 mwN). Sein Anspruch auf weitergehendes rechtliches Gehör (unter Berücksichtigung der o.a. Feststellungen des Senats) wird durch die Aufhebung und Zurückverweisung zudem jedenfalls gewahrt.

(c) Soweit es – nach der notwendigen weiteren (weitgehend erstmaligen) Tatsachen- und Rechtsprüfung durch das LG – darauf ankommen sollte, wird das LG das weitere Berufungsvorbringen des Streithelfers der Klägerin zur angeblich unberechtigten Verweigerung angeblich durchführbarer vertraglicher Einzelleistungen durch die Beklagte im Zeitraum vom 16.07.2011 bis zur Gesamtkündigung seitens der Klägerin vom 01./04.08.2011 (vgl. 657 ff. GA, dort zu a.-g. nebst Anlagenkonvolut B 1 bzw. 672 ff. GA nebst Lichtbildern, 663 ff. GA) zu berücksichtigen haben.

III.

1. Im Hinblick auf die vorstehenden wesentlichen Verfahrensmängel i.S.v. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist das angefochtene Urteil auf den Hilfsantrag der Klägerin und ihres Streithelfers aufzuheben und die Sache an das LG Wuppertal zurückzuverweisen, da in Zusammenhang mit den vorstehenden Verfahrensmängeln – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – eine (weitere) umfangreiche bzw. aufwändige Beweisaufnahme notwendig sein wird (vgl. Zöller-​Heßler, a.a.O., § 538, Rn 31 mwN).

2. Die weitere Verhandlung, die notwendige umfangreiche und aufwändige Sachaufklärung und die weitere Rechtsprüfung ist hier dem LG vorzubehalten, da andernfalls die insoweit notwendige tatsächliche bzw. rechtliche Klärung von wesentlichen Fragen erstmals in zweiter Instanz, d.h. unter Verlust einer Tatsacheninstanz, stattfinden würde. Nach dem Ermessen des Senats ist die Zurückverweisung hier sachdienlich, da das Interesse an einer schnellen Erledigung gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz nicht überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2000, VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024; BGH, Urteil vom 12.01.1994, XII ZR 167/92, WM 1994, 865, dort Rn 25 mwN; Zöller-​Heßler, a.a.O., § 538, Rn 6/7 mwN).

Dies gilt hier um so mehr, als sich – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – eine hinreichende Auseinandersetzung des LG mit den o.a. tatsächlichen und rechtlichen Fragestellungen dieses – bereits zum Anspruchsgrund – komplexen Bauprozesses dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen lässt.

3. Auch eine Sachentscheidung des Senats über die auf die Teilkündigung vom 13.07.2011 bezogene Zwischenfeststellungsklage scheidet aus, da ein solches Teilurteil wegen der Gefahr von Widersprüchen (auch im Instanzenzug) nach ständiger Rechtsprechung des BGH unzulässig wäre (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 301, Rn 7 mwN)

4. Auch wenn Rechtsausführungen des Senats das Landgericht entsprechend § 563 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nur binden, soweit darauf die Aufhebung und Zurückverweisung beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.1994, XII ZR 36/93, NJW 1994, 2956, dort Rn 6/9 mwN; BGH, Beschluss vom 18.10.1968, X ZB 1/68, BGHZ 51, 135; vgl. zur Abgrenzung: BGH, Beschluss vom 22.06.1972, II ZR 113/70, BGHZ 59, 84; BGH, Urteil vom 15.12.1959, VI ZR 222/58, BGHZ 31, 364; Zöller-​Heßler, a.a.O., § 538, Rn 60 mwN; vgl. auch § 563, Rn 3a mwN), d.h. hier in Bezug auf die o.a. o.a. Verfahrensfehler, und auch wenn im Hinblick auf die noch ausstehende, umfangreiche bzw. aufwändige Beweisaufnahme nicht ohne weiteres absehbar ist, welche etwaigen weiteren tatsächlichen bzw. rechtlichen Fragen danach im Einzelnen entscheidungserheblich sein werden, verweist der Senat für das weitere Verfahren auf seine o.a. – wenngleich vom weiteren Vorbringen der Parteien und vom weiteren Verfahrensverlauf abhängigen und damit teilweise vorläufigen – Ausführungen zur Sach- und Rechtslage.

IV.

Die Kostenentscheidung ist dem LG vorzubehalten (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 58 mwN).

V.

Das Urteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 538, Rn 59 mwN).

VI.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis 260.000,00 EUR festgesetzt.

VII.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.