Neuherstellung mangelhafter Rohbau – Unverhältnismäßigkeit

OLG Dresden – Az.: 10 U 672/12 – Teilurteil vom 02.02.2017

I. Auf die Berufung des Klägers und der Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 23.03.2012 – 8 O 2612/08 – teilweise abgeändert:

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 144.152,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 02.11.2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger den (weiteren) Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Beseitigung der Mängel an dem Gebäude A… …, …, entstehen wird.

3. Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1) und zu 2) abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Berufungen der Beklagten zu 1) und des Klägers hinsichtlich der Beklagten zu 1) und zu 2) zurückgewiesen.

III. Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) in erster und zweiter Instanz zu tragen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 260.000,00 € und für das erstinstanzliche Verfahren in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung auf bis 200.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Neuherstellung mangelhafter Rohbau - Unverhältnismäßigkeit
(Symbolfoto: Von Suti Stock Photo/Shutterstock.com)

Der Kläger begehrt Kostenvorschuss bzw. Schadensersatz aufgrund eines Werkvertrages über die Erstellung des Rohbaus eines Einfamilienhauses.

Er hat erstinstanzlich insbesondere Mängel des Mauerwerks gerügt und begehrt Ersatz der Kosten für den kompletten Abriss und die Neuerrichtung des Rohbaus. Er nimmt die Beklagte zu 1) als bauausführendes Unternehmen auf Zahlung von Kostenvorschuss und die Beklagten zu 2) und zu 3) als mit der „Oberbauleitung“ betrauten Architekten in Anspruch.

Zur Darstellung des unstreitigen Sachverhaltes sowie des streitigen Tatsachenvorbringens und der Anträge der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.

Zu ergänzen ist, dass in den Schreiben des Beklagten zu 3) vom 29.03.2007 (Anlagen K 19 und K 20) im Kopf angegeben ist: „N… & … Architekten und Ingenieure“ und in der Fußzeile: „Bürogemeinschaft Büro N.“, sowie zwei verschiedene Büroanschriften, eine für das Büro in D., OT M. mit der E-Mail-Anschrift des Beklagten zu 2) und eine für das Büro in D. OT W. mit der E-Mail-Anschrift des Beklagten zu 3).

Das Landgericht hat mit Urteil vom 23.03.2012 den Beklagten zu 1) zur Zahlung in Höhe von 8.242,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 3) verurteilt und als Einzelschuldner zur Zahlung weiterer 5.857,61 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2008. Des Weiteren hat es die Verpflichtung des Beklagten zu 1) zum Ersatz weiterer Schäden festgestellt. Die Klage gegen den Beklagten zu 2) hat es abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe gegenüber der Erstbeklagten ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 14.100,00 € brutto gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B zu. Der aufgrund des Vertrages vom 08.10.2007 durch die Beklagte zu 1) erstellte Rohbau weise wesentliche Mängel auf: Partiell fehle der Klebemörtel, die Überbindemaße seien unterschritten, der Grundriss weise eine Winkelabweichung auf, am Sturzlager befänden sich durchgehende Stoßfugen und Ziegelstückchen, die Stoßfugenspalten seien zu groß und an zwei Stellen im Erdgeschoss fehle der Verband der tragenden Innenwände. Dies sei durch die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. A. B. im Gutachten vom 25.10.2010 und der mündlichen Erläuterung vom 18.01.2011 bewiesen. Die Beklagte zu 1) habe durch die Weigerung der Mangelbeseitigung ihren Nacherfüllungsanspruch verloren. Zur Mangelbeseitigung sei ein Kostenaufwand von 14.100,00 € brutto erforderlich. Mangels ausdrücklicher Beschaffenheitsvereinbarung schulde die Beklagte die Funktionstauglichkeit des Werks. Da die Standsicherheit des zu errichtenden Gebäudes durch die Mängel des Mauerwerksverbandes nicht beeinträchtigt sei, könne ein mangelfreier Zustand durch eine lokale Nachbesserung mittels Schließung der Stoßfuge, partiellen Mauerwerksaustauschs, Ausbesserung der Mauerwerksrisse mit Quellzement und einer Putzarmierung erfolgen, ohne dass der Abriss und die vollständige Neuherstellung des Rohbaus erforderlich seien.

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) sei unbegründet. Dieser sei nicht Mitgesellschafter des Drittbeklagten und somit nicht Auftragnehmer des Auftrages über die Oberbauleitung. Durch den Hinweis auf die „Bürogemeinschaft“ in der Fußzeile der Anschreiben sei ausreichend klargestellt worden, dass zwischen dem Beklagten zu 2) und dem Beklagten zu 3) keine Gesellschaft mehr bestanden habe, so dass der Beklagte zu 3) bei Abschluss des Vertrages den Beklagten zu 2) nicht mitverpflichtet habe.

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Die Berufung des Klägers gegen dieses ihm am 01.04.2012 zugestellte Urteil ist am 26.04.2012 eingegangen. Die Berufungsbegründung des Klägers ist innerhalb entsprechend verlängerter Frist am 15.06.2012 eingegangen.

Der Beklagten zu 1) ist das Urteil am 30.03.2012 zugestellt worden. Ihre Berufung ist am 30.04.2012 und die Berufungsbegründung am 30.05.2012 eingegangen.

Der Senat hat das Verfahren gegen den verstorbenen Beklagten zu 3) mit Beschluss vom 04.07.2016 gemäß § 246 Abs. 1 2. Hs. ZPO ausgesetzt.

Der Kläger verfolgt mit der Berufung seine erstinstanzlichen Anträge weiter. Durch die lokalen Nachbesserungsmaßnahmen, die der Sachverständige Dipl.-Ing. B. in seinem Gutachten vorgeschlagen habe, könne keine vollständige Mangelbeseitigung erzielt werden. Nach § 1 Nr. 1 VOB/B müsse das Werk den technischen Regeln entsprechen, um die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit zu erreichen. Dies sei durch lediglich punktuelle Maßnahmen nicht möglich. Der beabsichtigte Wärmedämmungseffekt würde nicht erreicht. Außerdem seien Putzrisse in erheblichem Umfang zu erwarten. Der vollständige Abriss und die Neuerstellung des Rohbaus seien deshalb erforderlich. Das Landgericht habe auch weitere Mängel, wie die Winkelabweichungen und den falschen Einbau der Wendeltreppe, übergegangen.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen. Dieser sei sein – des Klägers – Vertragspartner geworden. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen den Beklagten zu 2) und zu 3) habe bei Vertragsschluss noch bestanden. Außerdem hafte der Beklagte zu 2) aufgrund eines gesetzten Rechtsscheins durch die weitere Verwendung der Bezeichnung „N… & …“ im Briefkopf. Es sei kein neuer Vertrag zustande gekommen. Vielmehr seien die vorherigen mit den Beklagten zu 2) und zu 3) abgeschlossenen Verträge fortgesetzt worden. Er habe zu Recht darauf vertraut, dass die Beklagten zu 2) und zu 3) zusammen als Bauüberwacher tätig werden.

Hilfsweise, wenn ihm keine vollständige Neuerstellung des Rohbaus zuerkannt werde, seien nicht nur die Kosten der lokalen Nachbesserung, sondern auch der technische Minderwert von 29.500,00 € und der merkantile Minderwert von 18.000,00 € zu ersetzen. Die Feststellungsklage umfasse auch die entgangene Miete von monatlich 1.500,00 € seit dem 01.08.2008.

Der Kläger hat seine Anträge zu 4. und 5. in der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2013 (Bl. 445 f. dA) korrigiert und präzisiert.

Er beantragt nunmehr, das Urteil des Landgerichts wie folgt abzuändern:

1. die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger, gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2) und zu 3) weitere 141.810,33 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen.

2. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, gesamtschuldnerisch mit den Beklagten zu 1) und 3) an den Kläger 155.910,33 € zzg. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger gesamtschuldnerisch neben den Beklagten zu 1) und zu 3) den (weiteren) Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Beseitigung der Mängel an dem Gebäude A. … …, …, entstehen wird.

Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt im Rahmen ihrer eigenen Berufung, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gegen die Beklagte zu 1) abzuweisen.

Zur Begründung verteidigt sie die Teilklageabweisung durch das Landgericht. Auch der durch das Landgericht dem Kläger zugesprochene Kostenvorschuss stehe diesem nicht zu. Der Gutachter B. habe bei der Berechnung des Kostenvorschusses auch die Putzarmierung des Innen- sowie des Außenputzes vorgesehen, die aber vom Auftragsumfang nicht umfasst gewesen sei. Es handele sich um völlig marginale Mängel, die die Gebrauchs- und Funktionsfähigkeit, insbesondere die Standfestigkeit des Werkes, nicht wesentlich beeinträchtigen könnten, so dass ihnen kein erhebliches finanzielles Gewicht zukomme. Der Kläger habe die Abnahme der Werkleistung zu Unrecht verweigert. Außerdem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass sie hilfsweise die Aufrechnung mit der Restwerklohnforderung in Höhe von 11.500,88 € erklärt habe. Die Mehrwertsteuer hätte bei der Berechnung des Vorschusses nicht berücksichtigt werden dürfen, da der Kläger nicht als Privatmann gehandelt habe.

Der Beklagte zu 2) führt aus, die Klage sei bereits unschlüssig, da der Kläger nicht behaupte, die Neuerrichtung tatsächlich durchführen zu wollen. Er könne diese nicht verlangen, da sie nicht erforderlich sei und zudem unverhältnismäßig wäre. Er – der Beklagte zu 2) – sei nicht Vertragspartner geworden. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen ihm und dem Beklagten zu 3) habe nicht mehr bestanden. Er habe keinen Rechtsschein gesetzt. Im Briefpapier sei ein klarer Hinweis auf die Bürogemeinschaft enthalten gewesen. Zudem habe er nicht gewusst, welches Briefpapier der Beklagte zu 3) verwendet habe. Er sei für die Mängel und die dadurch entstandenen Schäden nicht verantwortlich.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Der vollständige Abriss und der Neuaufbau des Rohbaus seien erforderlich. Da er als Privatmann gehandelt habe, könne er auch die Umsatzsteuer im Rahmen des Vorschusses verlangen.

Nachdem bereits das Landgericht ein Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 25.01.2010 nebst Ergänzung vom 10.01.2011 sowie mündlicher Erläuterung im Termin vom 18.01.2011 und ein Gutachten des Sachverständigen F. vom 06.11.2011 eingeholt hatte, hat der Senat ein weiteres Ergänzungsgutachten des Sachverständigen B. vom 07.04.2014 nebst mündlicher Erläuterung vom 16.10.2014 und 01.10.2015 sowie ein Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. A. B. vom 17.08.2016 nebst Ergänzung vom 19.12.2016 und mündlicher Erläuterung vom 12.01.2017 eingeholt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der schriftlichen Gutachten sowie die Sitzungsniederschriften des Senats verwiesen.

Zu Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Schriftwechsel der Parteien sowie die Sitzungsprotokolle des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.

II.

Nachdem das Verfahren gegen den Beklagten zu 3) ausgesetzt ist, ist hinsichtlich der anderen Beklagten durch Teilurteil zu entscheiden. Das bei Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen grundsätzlich bestehende Verbot des Teilurteils gilt bei dem Versterben eines einfachen Streitgenossen nicht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 301, Rn. 9c m.w.N.).

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1) sind zulässig. Die Berufung des Klägers ist gegen die Beklagte zu 1) überwiegend begründet, hat aber gegen den Beklagten zu 2) in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist ganz überwiegend unbegründet.

1. Berufung des Klägers

1.1 Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet.

1.2 Begründetheit der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1)

Die Berufung des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ist überwiegend begründet.

1.2.1 Der Anspruch des Klägers auf Zahlung des Kostenvorschusses ergibt sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B.

(a) Der Kläger und die Beklagte zu 1) haben den Werkvertrag vom 18.10.2007 über die Erstellung des Rohbaus für das Einfamilienhaus zum Pauschalpreis von 109.116,05 € abgeschlossen (Anlage K 1, Anlagenheft des Klägers). Hierbei wurde die Geltung der VOB/B vereinbart.

(b) Die Beklagte zu 1) hat die Leistung nicht mangelfrei erbracht. Der Sachverständige Dipl.-Ing. B. hat in dem durch das Landgericht eingeholten Gutachten vom 24.10.2010 die Mangelhaftigkeit des Rohbaus festgestellt, insbesondere partiell fehlenden Klebemörtel, Unterschreitung der Überbindemaße, Winkelabweichungen im Grundriss, durchgehende Stoßfugen am Sturzauflager, Ziegelstückchen am Sturzauflager, zu große Stoßfugenspalten und an zwei Stellen im Erdgeschoss den fehlenden Verband tragender Innenwände, und im Gutachten vom 07.04.2014 den mangelhaften nicht winkelgerechten Einbau der Beton-Fertigteil-Wendeltreppe.

Die Ausführungen des Gutachters sind überzeugend. Er hat die von ihm angegebenen Mängel nachvollziehbar dargestellt. Das Bestehen der Mängel wird durch die Beklagte zu 1) auch nicht in Abrede gestellt.

(c) Der Kläger hat mit Schreiben vom 03.03.2008 und 20.03.2008 unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert (Anlagen K 2 und K 3). Auf die Frage der Angemessenheit der Frist kommt es nicht an. Die Beklagte zu 1) hat die Nachbesserung im Wesentlichen verweigert (vgl. Schreiben vom 06.03.2008, Anlage B 1/1, Anlagenheft der Beklagten zu 1)). Aufgrund dieser Weigerung der Beklagten war der Kläger zur Kündigung gemäß § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B berechtigt.

(d) Er hat die Kündigung mit Schreiben vom 29.03.2008 wirksam erklärt (Anlage K 4, Anlagenheft des Klägers).

(e) Der Kläger kann aufgrund dessen Zahlung eines Vorschusses in der tenorierten Höhe verlangen. Der Anspruch ist auf Ersatz der voraussichtlichen Mehrkosten gerichtet, die durch die Mangelbeseitigung entstehen werden.

(1) Zur Beseitigung der Mängel ist der Abriss und die komplette Neuerstellung des Rohbaus erforderlich.

Zwar könnten die Mängel an der Wendeltreppe beseitigt werden, indem die Treppe entfernt und vor Ort neu gegossen wird (vgl. Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 07.04.2014). Hierfür würden Kosten in Höhe von 14.800,00 € entstehen (S. 16 des Gutachtens vom 07.04.2014).

Zur Beseitigung der Mängel des Mauerwerks ist jedoch die vollständige Neuherstellung notwendig.

Zwar hat der Sachverständige Dipl.-Ing. B. angegeben, dass durch lokale Nachbesserungsmaßnahmen mit einem Kostenaufwand von 14.100,00 € brutto eine Mangelbeseitigung vorgenommen werden könne. Diese partiellen Maßnahmen durch lokalen Mauerwerksaustausch, lokales Ausschneiden mangelhafter Mauerwerksfugen, Ausfüllen mit steifplastischem Mörtel und durch Aufbringen einer Putzarmierung wären aus technischer Sicht ausreichend (vgl. das Erstgutachten des Sachverständige Dipl.-Ing. B. und S. 34 des Ergänzungsgutachtens vom 10.01.2011).

Dadurch könnte aber kein vertragsgemäßer Zustand erreicht werden. Ist – wie hier – nichts anderes vereinbart, sichert der Unternehmer in der Regel stillschweigend die Beachtung der anerkannten Regeln seines Fachs zu, wie sie unter anderem in DIN-Normen, Unfallverhütungsvorschriften etc. niedergelegt sein können (OLG Köln, Urteil vom 16.03.2016 – 16 U 63/15, I-16 U 63/15, Rn. 104 bei juris). Auch ein technischer oder merkantiler Minderwert stellt einen Mangel dar (OLG Köln a.a.O. m.w.N.).

Vorliegend wäre zwar die Standsicherheit des Gebäudes nicht gefährdet. Durch die partiellen Nachbesserungen könnte jedoch keine vollständige Übereinstimmung mit den Regeln der Technik erreicht werden. Die durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vorgeschlagenen partiellen Maßnahmen bedeuten nicht, dass sämtliche Fehler der Überbindemaße oder des fehlenden Klebemörtels beseitigt würden. Auch die Winkelabweichung im Mauergrundriss wäre noch vorhanden. Der Sachverständige hat selbst angegeben, dass „streng ausgelegt“ die feststellten Mängel nur durch Abbruch und Neubau beseitigt werden können (S. 23 des Erstgutachtens vom 25.10.2010). Insbesondere nach Einholung des Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Ing. B. ist der Senat überzeugt, dass durch partielle Nachbesserungsmaßnahmen kein technisch einwandfreier Zustand erreicht werden könnte. Die verbleibenden Mängel sind nicht zu vernachlässigen. Die Sachverständige hat im Ergebnis ihres Ergänzungsgutachtens vom 19.12.2016 den technischen Minderwert auf 26 % beziffert. Dieser ist anhand der technischen Nachteile, die durch die Mängel verursacht sind, zu errechnen. Zu berücksichtigen sind unter anderem der Verlust von Nutzungsmöglichkeiten, der Anfall erhöhter Betriebs- und Instandhaltungskosten sowie eine verminderte Lebensdauer (Kleine-Möller [Merl], Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 467 m.w.N.). Der technische Minderwert dient grundsätzlich insbesondere dazu, bei einer mangelhaften Leistung die Minderung des Werklohnanspruches des Werkunternehmers berechnen zu können (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 6, Rn. 230). Da dieser Minderwert hier trotz partieller Nachbesserung im Ergebnis des Gutachtens über 1/4 des Wertes der Werkleistung für die Errichtung des Rohbaus beträgt, ist nicht von einer technisch ordnungsgemäßen Erbringung der Werkleistung auszugehen. Die Ausführungen der Sachverständigen sind überzeugend. Sie hat die Ermittlung des Wertes anhand der Zielbaummethode nachvollziehbar dargestellt und auf Ergänzungsfragen sowohl schriftlich als auch in der mündlichen Erläuterung vom 12.01.2017 fundierte Antworten gegeben.

(2) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zu 1) auf die Unverhältnismäßigkeit des vollständigen Abrisses und der Neuerrichtung zur Mangelbeseitigung entsprechend § 635 Abs. 3 BGB.

Die Frage der Verhältnismäßigkeit hat der Sachverständige Dipl.-Ing. B. zu Recht nicht beantwortet, da es sich um eine juristische Frage handelt.

Die Unverhältnismäßigkeit ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen, und zwar dann, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles das Bestehen auf einer ordnungsgemäßen Erfüllung einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 3102 m.w.N.; Palandt/Sprau, BGB; § 535 Rn. 12; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.04.2015 – 21 U 182/14). Eine Mängelbeseitigung kann nicht in jedem Falle wegen „hoher Kosten“ verweigert werden. Entscheidend sind die Interessen der Parteien im Einzelfall, unter anderem ob die Funktionsfähigkeit des Werkes beeinträchtigt wird (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2238 m.w.N.).

Gemessen daran ist vorliegend die umfassende Neuerrichtung des Werkes nicht unverhältnismäßig.

Zwar ist der Beklagten zu 1) zuzugeben, dass die Statik des Gebäudes nicht gefährdet ist. Dennoch muss der Kläger die Mängel nicht hinnehmen, die trotz lokaler Nachbesserung verbleiben würden. Ein erhöhtes Risiko von Putzrissen ist durch die partielle Nachbesserung nicht auszuschließen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. B. hat in seiner mündlichen Erläuterung vom 01.10.2015 angegeben, dass zwar eine Unterschreitung des Überbindemaßes nicht zwangsläufig zu einer erhöhten Rissgefahr führen müsse. Es sei wahrscheinlich, dass durch die von ihm vorgeschlagenen Maßnahmen das restliche Rissrisiko auf das Normalmaß zurückgebracht werden könne. Sicher sei dies jedoch nicht. Auch die Winkelabweichungen des Rohbaus könnten durch partielle Nachbesserungen nicht vollständig beseitigt werden.

Bei der Frage der Unverhältnismäßigkeit fällt insbesondere auch der merkantile Minderwert des Gebäudes ins Gewicht. Dieser besteht in der herabgesetzten Verwertungsmöglichkeit der Bauleistung, wenn als Folge eines nicht zu beseitigenden Mangels oder nach Behebung beseitigbarer Mängel ein geringerer Verkaufspreis oder eine geringere Beleihbarkeit zu erwarten ist, weil die maßgeblichen Verkehrskreise im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes bzw. der Leistung haben. Dabei ist nicht Voraussetzung, dass der Auftraggeber konkrete Verkaufs- oder Beleihungsabsichten hat. Die nach der Lebenserfahrung bestehende Möglichkeit eines Verkaufs oder einer Beleihung des mangelhaften Bauwerks reicht aus (Kleine-Möller [Merl] a.a.O. Rn. 468; Werner/Pastor a.a.O., Rn. 2248 m.w.N.). Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. dazu die Ausführungen der Beklagten in Anlage BB 2 – 2, Bl. 615 ff. dA) kommt ein merkantiler Minderwert auch bei Gebäuden in Betracht. Auch wenn es sich bei Gebäuden grundsätzlich um Unikate handelt und anders als z.B. bei Kraftfahrzeugen keine Listen und keine gesicherten Erkenntnisse über den Marktwert vorliegen, ist es eine Tatsache, dass aufgrund bestimmter Mängel der Marktwert eines Gebäudes sinken kann. Dies lässt sich nicht juristisch wegdiskutieren. Dass die Beurteilung der Höhe der Wertminderung schwierig ist, kann diese nicht grundsätzlich ausschließen. Sie ist gegebenenfalls nach § 287 ZPO zu schätzen (Kniffka/Koeble a.a.O., Teil 6 Rn. 240 f.).

Der Senat schätzt den merkantilen Minderwert gemäß § 287 ZPO auf 5 %. Die Sachverständige Dipl.-Ing. B. hat diesen Wert angegeben, was bei einem Objektwert von 329.000,00 € einen Betrag von 16.450,00 € ergibt. Die Ausführungen der Sachverständigen sind überzeugend. Dass ein potentieller Käufer die Mängel und auch die lange Standzeit des Rohbaus bei der Bildung seiner Preisvorstellungen im Rahmen seiner Kaufentscheidung berücksichtigen wird, ist nachvollziehbar. Die Sachverständige hat den Wert nicht nur theoretisch errechnet, sondern mit einer Umfrage unter fachkundigen Personen belegt. Die Kritik der Beklagten, dass die Umfrage aufgrund der Anzahl der Befragten nicht repräsentativ sei, überzeugt nicht. Die befragte Anzahl ist als Schätzgrundlage gemäß § 287 ZPO ausreichend. Es dürfte kaum möglich sein 1.000 Personen zu finden, die hinreichende Fachkunde zum Immobilienmarkt in D. besitzen. Trotz der geringen Funktionsbeeinträchtigung ist es dem Kläger insbesondere aufgrund dieses Minderwertes nicht zuzumuten, das mangelhafte Werk hinzunehmen. Er kann die vollständige Beseitigung der Mängel in der Weise verlangen, dass kein technischer oder merkantiler Minderwert verbleibt. Dies kann aber nur durch den Abbruch und die Neuerrichtung des Rohbaus erreicht werden.

(3) Aufgrund dessen steht dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung des Vorschusses in Höhe der für die Mangelbeseitigung zu erwartenden Kosten in Höhe von 144.152,37 € zu.

Der Senat legt seiner Schätzung nach § 287 ZPO die Kosten zugrunde, die der Sachverständige Dipl.-Ing. B. nachvollziehbar errechnet hat (S. 26 des Gutachtens vom 25.10.2010).

Zwar hat er für den Abbruch nicht – wie durch den Kläger geltend gemacht – 24.000,00 €, sondern lediglich 22.000,00 € angesetzt, für den Wiederaufbau jedoch statt 148.100,07 € den höheren Betrag von 153.318,00 € brutto. Da es sich dabei um unselbständige Rechnungsposten innerhalb desselben Streitgegenstands handelt, ist eine Verrechnung dieser Positionen möglich.

Von der sich daraus ergebenden Summe von 175.318,00 € ist der Betrag von 33.815,04 € abzuziehen, den der Kläger selbst für die Bodenplatte / Grundleitungen in Anrechnung bringt, da diese trotz Abrisses erhalten bleiben können (vgl. S. 5 der Klageschrift v. 22.10.2008). Es verbleibt der Betrag von 141.502, 96 €.

Der Zuschlag von 10 % Nebenkosten für die Planung ist berechtigt. Auch dieser ist im Rahmen des später abzurechnenden Kostenvorschusses gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Die Höhe von 10 % erscheint nach der Erfahrung des u. a. für Architektenrecht zuständigen Senats nicht unrealistisch. (vgl. u.a. OLG Naumburg, Urteil vom 19.02 2015 – 2 U 49/13, das sogar 16 % Planungskostenzuschlag zuerkannt hat).

Daraus ergibt sich die Summe von 155.653,25 €.

Es handelt sich jeweils um Bruttobeträge. Denn der Anspruch des Auftraggebers auf Zahlung des Kostenvorschusses umfasst die gesetzliche Umsatzsteuer (OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.02.2014 – 10 W 3/15; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2114). Der Kläger hat nicht als Unternehmer gehandelt. Die Ausführungen des Beklagten, dass der Kläger zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, sind nicht ausreichend. Die Vermietung an einen Unternehmer kann auch durch den Kläger als Privatperson erfolgen.

Der Gesamtbetrag von 155.653,25 €€ ist um 11.500,88 € auf 144.152,37 € zu kürzen.

Zwar ist die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit ihrer restlichen Werklohnforderung nicht wirksam, da die Gegenforderung der Beklagten nicht fällig ist. Der Auftraggeber muss sich aber – auch ohne Aufrechnung des Werkunternehmers – bei der Geltendmachung eines Kostenvorschusses auf die Aufrechnung verweisen lassen, soweit er den Werklohn noch nicht voll gezahlt hat (OLG Celle, Urteil vom 03.03.2016 – 16 U 129/15, Rn. 22 f. bei juris; Werner/Pastor a.a.O., 15. Aufl., Rn. 2116). Die durch die Beklagte begehrte weitere Zahlung von 11.500,88 € wurde bei der Abrechnung zwar nicht in das Verhältnis zu dem vereinbarten Pauschalpreis gesetzt. Der Kläger hat aber nicht bestritten, dass er den Werklohn in dieser Höhe noch nicht bezahlt hat. Aufgrund dessen ist dieser Betrag von dem Kostenvorschussanspruch in Abzug zu bringen. Insgesamt ergibt sich der Betrag von 144.152,37 €. Es handelt sich um einen Kostenvorschuss, über den nach Durchführung der Arbeiten abgerechnet werden muss.

1.2.2 Der Zinsanspruch beruht auf §§ 282 Abs. 2 i.V.m. 286, 288 BGB. Der Zinszeitraum beginnt am Tag nach Zustellung der Klage.

1.3 Begründetheit der Ansprüche gegen den Beklagten zu 2)

Die Berufung des Klägers gegen die Klageabweisung hinsichtlich des Beklagten zu 2) ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen.

1.3.1 Ansprüche wegen Bauüberwachungsfehlern gemäß §§ 280, 281 BGB sind nicht gegeben.

(a) Der Beklagte zu 2) ist nicht Vertragspartner des Klägers geworden.

(1) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, der Beklagte zu 2) sei als Mitglied einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus dem mit dem Beklagten zu 3) abgeschlossenen Vertrag verpflichtet.

Zwar waren die Beklagten zu 2) und zu 3) als Architekten „N… & …“ zunächst als Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätig. Es ist jedoch davon auszugehen, dass diese Gesellschaft bürgerlichen Rechts lange vor dem streitgegenständlichen Vertragsschluss aufgelöst worden ist. Der Kläger hat seine Behauptung, dass die GbR noch bestanden habe, nicht hinreichend unter Beweis gestellt. Dass die Versicherung der Beklagten noch vom Bestehen der Gesellschaft ausging, bedeutet nicht zwingend, dass dies auch tatsächlich der Fall war.

(2) Der Beklagte zu 3) hat nicht als Vertreter des Beklagten zu 2) gehandelt.

Bei Abgabe der auf Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages gerichteten Willenserklärungen vom 29.03.2007 handelte nur der Beklagte zu 3) im eigenen Namen (vgl. Anlagen K 19 und K 20). Er gab zwar im Briefkopf die Bezeichnung „N… & …“ an, verbunden jedoch mit der Angabe „Bürogemeinschaft“ und „Büro N…“ in der Fußzeile. Des Weiteren war durch die Adressangabe und die Email-Adresse erkennbar, dass es sich um verschiedene Büros des Beklagten zu 2) einerseits und des Beklagten zu 3) andererseits handelte. Durch diese Kenntlichmachung ist der Beklagte zu 3) nicht gleichzeitig im Namen des Beklagten zu 2) oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgetreten. Auch die für eine Stellvertretung gemäß §§ 164 ff. BGB erforderliche Vollmacht bestand nicht. Es ist nicht erkennbar, woraus sich diese ergeben sollte. Insbesondere scheidet eine Duldungsvollmacht aus, weil nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte zu 2) davon gewusst hat, dass der Beklagte zu 3) Verträge abschließt, die auch für ihn Geltung entfalten könnten.

(3) Auch eine Rechtsscheinshaftung ist nicht gegeben.

Zwar können Personen als Scheingesellschafter nach Rechtsscheinsgrundsätzen haften, wenn sie in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer existierenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Zugehörigkeit zu dieser Gesellschaft gesetzt haben oder gegen den durch einen anderen gesetzten Rechtsschein nicht pflichtgemäß vorgegangen sind und der Dritte sich bei seinem geschäftlichen Verhalten auf diesen Rechtsschein verlassen hat (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – II ZR 197/10, Rn. 19 bei juris m.w.N.).

Der Beklagte zu 2) hat vorliegend aber keinen derartigen Rechtsschein gesetzt. Zwar war während der vorherigen Verträge der Parteien der Beklagte zu 3) als Angestellter des Beklagten zu 2) tätig. Die Architekten „N… & …“ gaben diese Bezeichnung in dem Briefkopf an und wiesen als Inhaber „M. W.“ aus (vgl. u.a. Anlage K 13). Durch die Änderung der Angaben in den Schreiben und dem Hinweis auf die Bürogemeinschaft wurde jedoch hinreichend kenntlich gemacht, dass bei dem vorliegenden Vertrag nur das Büro des Beklagten zu 3) handelt und der Beklagte zu 2) nicht Vertragspartner werden soll (vgl. oben).

(b) Zudem wäre der Anspruch – wenn der Beklagte zu 2) Vertragspartner geworden wäre – jedenfalls nicht in voller Höhe gegeben. Aus den vorhandenen Bauausführungsfehlern kann nicht ohne Weiteres auf eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) geschlossen werden, da unstreitig keine umfassende Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 des § 15 HOAI a.F. beauftragt wurde, sondern nur eine „Oberbauleitung“, was Kontrollen einmal pro Woche bedeuten sollte. Derjenige, der keine vollständige Bauüberwachung beauftragt und bezahlt, kann auch keine ständige Anwesenheit und umfassende Haftung des Architekten erwarten. Eine Pflichtverletzung könnte deshalb allenfalls darin liegen, dass der Beklagte zu 2) technische Mängel im Rahmen der wöchentlichen Kontrollen nicht gerügt hat. Vor diesem Hintergrund ist die Kausalität zwischen der möglichen Pflichtverletzung und der entstandenen Schäden fraglich. Es steht keineswegs fest, dass selbst bei rechtzeitigen Hinweisen auf die Mängel des Mauerwerks sämtliche weiteren Ausführungsfehler vermieden worden wären. Dies bedarf aber keiner Klärung, da der Beklagte ohnehin nicht Vertragspartner geworden ist (vg. oben).

1.3.2 Auch die Feststellungsklage hinsichtlich des Beklagten zu 2) und die Zinsforderung sind aufgrund dessen abzuweisen.

2. Berufung der Beklagten zu 1)

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist zulässig, hat aber in der Sache lediglich hinsichtlich des Zinszeitraums Erfolg.

2.1 Der Anspruch des Klägers auf Zahlung des Kostenvorschusses ist in Höhe von 144.152,37 € gegeben (vgl. oben Ziffer II.1.), so dass die teilweise Verurteilung durch das Landgericht nicht aufzuheben ist.

Lediglich der Zinsanspruch gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB war erst ab dem 02.11.2008 zuzuerkennen.

2.2 Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat die Beklagte gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 ZPO zu erstatten. Die Höhe wurde nicht bestritten.

2.3 Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu 1) zum Ersatz sämtlicher weiterer Schäden, die auf den festgestellten Mängeln des Gebäudes beruhen, ist zulässig und begründet.

2.3.1 Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ergibt sich daraus, dass weitere Schäden, wie z. B. ein Mietausfall, während der Bauzeit noch entstehen können. Auch wenn die Ansprüche inzwischen teilweise im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden könnten, ist die Feststellungsklage weiterhin zulässig, da keine vollständige Bezifferung möglich ist (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn. 7a, 7c m.w.N.).

2.3.2 Der Anspruch auf Ersatz der sich aus den Mängeln ergebenden Schäden ist gemäß § 4 Abs. 7 S. 2 VOB/B gegeben. Die Beklagte hat die Mängel zu vertreten (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

III.

Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) gemäß §§ 91, 97 ZPO zu tragen. Da das Verfahren gegen den Beklagten zu 3) unterbrochen ist, ist eine Kostenentscheidung im Übrigen erst im Schlussurteil zu treffen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass sich die Feststellungsklage auch auf die fortlaufend anfallende entgangene Miete bezieht. Dadurch hat sich der Streitwert gegenüber der ersten Instanz im Berufungsverfahren noch erhöht.