Fälligkeit Werklohnforderung

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 12 U 82/17 – Urteil vom 15.03.2018

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 7. April 2017 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 11 O 68/16, einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für die Ausführung von Um- und Ausbauarbeiten an dem Einfamilienhaus der Beklagten in der …straße in … . Die Parteien streiten über das Erfordernis einer Abnahme zur Herbeiführung der Fälligkeit der Werklohnforderung, die Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Klägerin sowie eine Vielzahl seitens der Beklagten geltend gemachter Mängel der Werkleistung der Klägerin.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Diese sind wie folgt zu ergänzen:

Ein schriftlicher, von beiden Parteien unterschriebener Bauvertrag existiert nicht. Auf den von der Klägerin an die Beklagte übersandten Entwurf eines Vertrages übersandte die Beklagte die nicht unterschriebene, als Anlage K 3 zur Klageschrift vorgelegte Anlage zum Bauvertrag, welche die Klägerin wiederum mit handschriftlichen Ergänzungen ihres Geschäftsführers zurücksandte. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage zur Klageschrift übersandten Unterlagen (Anlage K 2 bis K 4, Bl. 25 ff. GA) Bezug genommen. In der Folgezeit begann die Klägerin mit den Arbeiten. Die Klägerin legte insgesamt sechs Nachtragsangebote, von denen lediglich zwei durch die Beklagte schriftlich beauftragt worden sind.

Mit dem Schreiben vom 07.11.2015, mit dem sie die Schlussrechnung als nicht prüffähig zurückwies, hat die Beklagte geltend gemacht, einen Gegenanspruch wegen Mehrkosten zu haben, mit dem aufgerechnet werde. Wegen des Wortlauts wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie des Schreibens Bezug genommen (Bl. 125 GA).

Die Klägerin hat in der Schlussrechnung einen Werklohn von 96.884,43 € netto zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt 115.292,47 € brutto berechnet. Abzüglich der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 55.684,35 € brutto sowie eines Gewährleistungseinbehaltes in Höhe von 4.844,22 € errechnet sie eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 54.763,91 €.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn sei nicht fällig. Eine förmliche Abnahme habe unstreitig nicht stattgefunden. Die reine Ingebrauchnahme durch die Beklagte ersetze die förmliche Abnahme nicht. Die Schlussrechnung der Klägerin sei nicht prüffähig und durch die Beklagte rechtzeitig zurückgewiesen worden. Aus der Rechnung ergebe sich nicht der mit der Klage geltend gemachte Restwerklohn. Auch lägen zum Nachweis von Art und Umfang der Leistungen die erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und anderen Belege nicht vor.

Gegen das ihr am 24.04.2017 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 19.05.2017 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel – nach auf rechtzeitigen Antrag verlängerter Frist zur Berufungsbegründung bis zum 24.07.2017 – mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Restwerklohnanspruch unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen nebst Beweisantritten weiter. Sie rügt, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht wegen einer fehlenden förmlichen Abnahme abgewiesen. Zum einen sei die Entscheidung des Landgerichts überraschend, da das Landgericht dazu keine Hinweise gegeben habe, zum anderen verkenne das Landgericht, dass die Parteien jedenfalls konkludent die Förmlichkeit der Abnahme abbedungen hätten. Im Übrigen sei eine Abnahme nicht mehr erforderlich, da sich die Parteien bereits in einem Abrechnungsverhältnis befänden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ersetze die Ingebrauchnahme der Nutzung des Hauses durch die Beklagte die Durchführung einer förmlichen Abnahme. Des Weiteren habe sie – die Klägerin – dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die von ihr erbrachten Leistungen mangelfrei und abnahmereif seien. Demnach hätte das Landgericht jedenfalls hinsichtlich ihrer Behauptung der Abnahmereife ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Sie habe ebenfalls vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Schlussrechnung den Anforderungen des § 14 Abs. 1 VOB/B genüge. Einen Hinweis auf eine angeblich fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung durch das Landgericht habe es nicht gegeben. Dass sich aus der Schlussrechnung als Zahlbetrag nicht der mit der Klage geltend gemachte Restwerklohn ergebe, stehe der Prüffähigkeit nicht entgegen, da sich die Klageforderung aus der nachfolgenden Seite der Schlussrechnung rechnerisch ergebe und sie zum anderen in der Klageschrift und vorsorglich mit der Anlage K25 diesen Rechenweg nochmals dargestellt habe. In der Schlussrechnung sei bei den einzelnen Rechnungspositionen die Zusammensetzung der Massen und Mengen dargestellt, was das Landgericht bei der Entscheidung übersehen habe. Weitere Zeichnungen oder Belege seien nicht erforderlich. Ein gemeinsames Aufmaß sei nicht möglich gewesen, da die Beklagte ihr nach der Kündigung ein Baustellenverbot erteilt habe. Schließlich könne sich die Beklagte nicht pauschal auf eine vermeintlich fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung berufen. Vielmehr müsse die Rüge den Auftragnehmer in die Lage versetzen, die fehlenden Anforderungen an die Prüffähigkeit nachzuholen. Diesen Anforderungen genüge die Rüge der Beklagten im Schreiben vom 07.11.2015 nicht.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 07.04.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 11 O 68/16 – die Beklagte zu verurteilen, an sie 54.763,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen; hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Eine förmliche Abnahme habe nicht stattgefunden und sei auch nicht abdingbar gewesen. Die Schlussrechnung der Klägerin sei nicht prüffähig, worauf bereits mit anwaltlichem Schriftsatz ausdrücklich hingewiesen worden sei. So sei die Schlussrechnung im Hinblick auf die ausgewiesene Umsatzsteuer nicht korrekt.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23.02.2018 hat die Beklagte zu einzelnen Positionen der Schlussrechnung Stellung genommen. Ferner hat sie die Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch für Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 33.886,53 € sowie Gutachterkosten von 2.810,15 € gegen die Klageforderung erklärt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 23.02.2018 (Bl. 432 ff. GA) verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung der Klägerin führt auf den Hilfsantrag der Beklagten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

1.

Das Urteil des Landgerichts beruht auf einem wesentlichen Verfahrensfehler. Das Landgericht hat den Vortrag der Klägerin zur Abnahmereife ihrer Leistungen und der Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht zur Kenntnis genommen und damit den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

Die Auffassung des Landgerichts, der Werklohnanspruch der Klägerin sei mangels förmlicher Abnahme und einer prüffähigen Schlussrechnung nicht fällig, ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt haltbar und nur dadurch zu erklären, dass das Landgericht entscheidungserheblichen, schlüssigen Vortrag der Klägerin nicht zur Kenntnis genommen und deshalb die gebotene weitere Sachaufklärung zulasten der Klägerin unterlassen hat. Die Klägerin hat einen Restwerklohnanspruch in der geltend gemachten Höhe schlüssig vorgetragen.

Zwar sind die Arbeiten der Klägerin im Streitfall von der Beklagten nicht abgenommen worden. Eine ausdrückliche förmliche Abnahme, wie sie in dem ursprünglichen Bauvertragsentwurf unter Ziffer 6. vorgesehen war, hat unstreitig nicht stattgefunden. Eine konkludente Abnahme durch die Ingebrauchnahme scheidet ebenfalls aus, da die Beklagte bereits vor Nutzung des Werkes im Dezember 2016 ausdrücklich Mängel gerügt hat. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Parteien konkludent die Vereinbarung über eine förmliche Abnahme aufgehoben haben. An einen solchen konkludenten Verzicht sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGHZ 46, 250, 262). Ein solcher einverständlicher Verzicht liegt im Streitfall nicht vor, da die Beklagte auf die Übersendung der Schlussrechnung durch die Klägerin mit dem Schreiben vom 07.11.2015 ausdrücklich Mängel geltend gemacht und damit zu erkennen gegeben hat, dass sie zu einer Abnahme der Werkleistung der Klägerin nicht bereit ist. Insoweit liegt der Fall anders als in den Fällen, die den von der Klägerin zitierten Entscheidungen des Kammergerichts vom 04.04.2006 (7 O 247/05) und des OLG Düsseldorf vom 23.04.2009 (5 U 142/08) zugrunde lagen.

Im Streitfall war jedoch eine Abnahme der klägerischen Leistungen zur Herbeiführung der Fälligkeit der Werklohnforderung der Klägerin entbehrlich, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat. Die Parteien befinden sich in einem Abrechnungsverhältnis, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 07.11.2015 ausdrücklich die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Kostenerstattung wegen der von ihr geltend gemachten Mängel erklärt und zudem darauf hingewiesen hat, bereits Drittfirmen mit der Beseitigung von Mängeln und der Vollendung der Bauarbeiten beauftragt zu haben, woraus deutlich wird, dass die Beklagte an einer Mängelbeseitigung oder Fertigstellung durch die Klägerin kein Interesse mehr hat. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte sich in der Klageerwiderung ausdrücklich Schadensersatzansprüche vorbehalten. Da zudem Mängel zumindest teilweise bereits beseitigt worden sind, ist auch unter diesen Umständen davon auszugehen, dass eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin seitens der Beklagten nicht mehr gewollt ist.

Schließlich hindert die fehlende Abnahme durch die Beklagte die Herbeiführung der Fälligkeit der Werklohnforderung nicht, wenn die Klägerin ihre Werkleistung – wie von ihr vorgetragen und unter Beweis gestellt – mangelfrei und damit abnahmereif hergestellt hat. Auch im Hinblick darauf hätte das Landgericht den unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin bezüglich der Mängelfreiheit ihrer Werkleistung nicht übergehen dürfen.

Der Fälligkeit der Werklohnforderung steht auch nicht die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Klägerin entgegen.

Inwieweit die VOB/B in dem zugrunde liegenden Vertrag der Parteien wirksam einbezogen worden ist, ist nicht eindeutig zu beantworten. In dem ursprünglichen, als Anlage K2 vorgelegten Bauvertragsentwurf wird die VOB Teil B mit keinem Wort erwähnt. Lediglich die VOB Teil C sollte gemäß Ziffer 3. Vertragsbestandteil werden. Das Angebot der Klägerin vom 27.04.2015 enthielt ebenfalls keinen Hinweis auf eine Einbeziehung der VOB/B, vielmehr ist unter Ziffer 9. bei der Verjährung ausdrücklich § 634 a BGB erwähnt. Ein Hinweis auf die VOB/B findet sich lediglich in der vorgelegten Anlage K3, wobei fraglich ist, inwieweit darin eine wirksame Vereinbarung der VOB/B gesehen werden kann, da die Beklagte offenbar davon ausgegangen ist, dass die VOB/B bereits in das ursprüngliche Angebot der Klägerin einbezogen war, was jedoch nicht der Fall war. Im Übrigen ist die Anlage K3 von der Klägerin wiederum nur mit den in der Anlage K4 verzeichneten handschriftlichen Änderungen angenommen worden, so dass gemäß § 150 Abs. 2 BGB lediglich ein geändertes Angebot der Klägerin vorliegt, auf das eine ausdrückliche Annahmeerklärung seitens der Beklagten nicht mehr erfolgt ist. Ein schriftlicher Vertrag zwischen den Parteien ist somit nicht zustande gekommen.

Letztlich kann die Frage der wirksamen Einbeziehung der VOB/B dahinstehen. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass die VOB/B Vertragsbestandteil geworden ist, ist die Schlussrechnung der Klägerin vom 26.10.2015 prüffähig. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte nunmehr in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 23.02.2018 eine ausführliche Rechnungsprüfung vorgenommen hat, bedarf dies letztlich auch keiner weiteren Erläuterung mehr. Soweit das Landgericht die fehlende Prüffähigkeit damit begründet hat, dass sich aus der Rechnung nicht der mit der Klage geltend gemachte Restwerklohn ergebe, betrifft dies zum einen nicht die Prüffähigkeit, sondern allenfalls die inhaltliche Richtigkeit der Rechnung. Zudem hat die Klägerin das Rechenwerk sowohl in der Klageschrift als auch mit dem Schriftsatz vom 20.01.2017 nochmals erläutert. Schließlich ist auch der Hinweis der Klägerin zutreffend, dass die bloße Rüge, die Rechnung sei nicht prüffähig, nicht ausreichend ist, sondern die Einwendungen den Auftragnehmer in die Lage versetzen müssen, die fehlenden Anforderungen an die Prüffähigkeit nachzuholen. Erforderlich ist deshalb eine Rüge, mit der die Teile der Rechnung und die Gründe bezeichnet werden, die nach Auffassung des Auftraggebers zu einer fehlenden Prüffähigkeit führen (vgl. BGHZ 157, 118, 127 f; BGH NZBau 2010, 443, 445). Das Schreiben der Beklagten vom 07.11.2015 beinhaltete auch letztlich keine Rüge einer fehlenden Prüffähigkeit, sondern damit wurde geltend gemacht, dass die Leistungen der Klägerin Mängel aufwiesen, die trotz ordnungsgemäßer Anzeige nicht fristgerecht beseitigt worden seien.

2.

Infolge des Verfahrensfehlers wird eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich werden. Dies gilt zum einen hinsichtlich der von der Klägerin abgerechneten erbrachten Leistungen, deren Erbringung bzw. deren Umfang von der Beklagten nunmehr mit dem Schriftsatz vom 23.02.2018 erstmals zumindest teilweise substanziiert bestritten worden ist. Zu diesem Punkt wird voraussichtlich die Vernehmung des von der Klägerin als sachverständigen Zeugen benannten Dipl.-Ing. R… L… erforderlich werden. Zum anderen besteht Streit über die Mängelfreiheit der von der Klägerin erbrachten Leistungen, so dass auch hier voraussichtlich eine umfangreiche Beweisaufnahme durch Zeugenbeweis sowie gegebenenfalls Sachverständigengutachten erforderlich werden wird. Allerdings hat die Beklagte bislang nicht substanziiert vorgetragen, wann sie die von ihr geltend gemachten Mängel gegenüber der Klägerin gerügt und ihr eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat, was Voraussetzung für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch aus § 281 Abs. 1 BGB bzw. § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B ist. Der Umstand, dass die Klägerin von sich aus den zwischen den Parteien bestehenden Bauvertrag durch Kündigung beendet hat, dürfte allein noch nicht ausreichen, um eine Fristsetzung entbehrlich erscheinen zu lassen, zumal die Beklagte unstreitig der Klägerin ein Baustellenverbot erteilt hat. Hierzu wird der Beklagten noch Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben sein. Da die Beklagte behauptet, sie hätte bereits ca. 25 Mängelanzeigen mit Fristsetzung ausgesprochen, ist zu erwarten, dass die Beklagte ihren entsprechenden Vortrag noch konkretisieren wird, so dass es auf die Beweisaufnahme über die Mangelfreiheit der klägerischen Leistungen ankommen wird.

Der Senat sieht von einer eigenen Sachentscheidung ab, da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist und den Parteien hinsichtlich der Tatsachenfeststellung betreffend den Umfang und die Mängelfreiheit der von der Klägerin erbrachten Leistungen keine Tatsacheninstanz genommen werden soll.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da diese dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten bleibt. Die Entscheidung über die Niederschlagung der Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 21 GKG.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 54.763,91 € festgesetzt.