Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 12 U 197/16 – Verfügung vom 06.02.2018
Der Senat beabsichtigt nach Beratung, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Er ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung auch aus sonstigen Gründen nicht geboten ist.
Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung des streitgegenständlichen Kostenvorschusses gemäß §§ 637 Abs. 1, 3, 634 Nr. 2, 633 BGB zur Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum bejaht.
Gründe
1.
Die Beklagte kann sich nicht auf eine Verjährung von Gewährleistungsrechten der Wohnungseigentümer berufen. Die Verjährung beginnt bei einem Bauwerk mit der Abnahme, § 634 a Abs. 2 BGB. Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat, wie das Landgericht ohne Rechtsfehler ausführt, nicht stattgefunden. Eine solche konnte aus den Gründen des erstinstanzlichen Urteils insbesondere nicht von dem vom Treuhänder beauftragten Sachverständigen Dipl. Ing. A… R… und auch nicht von diesem gemeinsam mit dem Treuhänder mit Wirkung für und gegen die Wohnungseigentümer erklärt werden.
Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, sie sei nicht Urheber und Verwender der mit den Käufern der Eigentumswohnungen geschlossenen Bauträgerverträge.
Auch wenn die Bauträgerverträge zu den 13 zur Wohnungseigentümergemeinschaft gehörenden Wohnungen ihrem Inhalt nach vom Treuhänder entwickelt wurden, unterliegen diese einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin. Nach § 306 a BGB finden die Vorschriften zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auch dann Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 306 a BGB liegt vor, wenn eine als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksame Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (BGH, Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 154/04, juris). Es genügt das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen, eine Umgehungsabsicht – an der nach Auffassung des Senates jedoch nicht ernsthaft zu zweifeln ist – ist nicht erforderlich (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 306 a Rn. 2).
Unstreitig haben die Bauträgerverträge der Wohnanlage abgesehen von den jeweiligen individuellen Vertragsbedingungen, wie Erwerber, Kaufgegenstand und Kaufpreis, den gleichen Wortlaut und Inhalt. Der Treuhänder ist zwar formal aufgrund des mit den jeweiligen Erwerbern abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages im Auftrag und in Vollmacht für diese tätig geworden. Die Grundlagen für dieses Geschäftsmodell sind jedoch erkennbar einvernehmlich und ursprünglich zwischen der Beklagten und dem Treuhänder zu einem Zeitpunkt entwickelt und vereinbart worden, zu dem die jeweiligen Erwerber noch nicht in die Vertragsgestaltung eingebunden waren. Hiervon ist schon aufgrund der zeitlichen Abfolge der geschlossenen notariellen Verträge, beginnend mit der „Stamm- und Verweisungsurkunde“ des Treuhänders, die bereits alle baulichen Daten unter Bezugnahme auf die konkreten Projekt- und Bauunterlagen enthält, auszugehen. Schon die „Stamm- und Verweisungsurkunde“ enthält in Ziffer 3.1.4 teilweise die hier maßgebliche Regelung zur Abnahme als Vorgabe für die abzuschließenden Bauträgerverträge. Die Beklagte trägt mit der Berufungsbegründung selbst vor, dass die Bauträgerverträge als Bestandteil der vom Treuhänder mit den Erwerbern abzuschließenden Geschäftsbesorgungsverträge ausgearbeitet worden sind. Danach hat sich die Beklagte des Geschäftsmodells über einen Treuhänder bedient, der die Verträge gleichlautend entworfen hat, um sie sodann den jeweiligen Erwerbern zum Abschluss der Bauträgerverträge vorlegen zu lassen. Hierbei spielt es keine Rolle, dass das Vertragsmodell bei gleicher oder ähnlicher Gestaltung der Verträge bereits mit anderen Bauträgern Anwendung gefunden hat. Maßgeblich ist allein, dass auf Veranlassung und in Abstimmung mit der Beklagten die vertraglichen Grundlagen für die vorliegend abzuschließenden Erwerberverträge vom Treuhänder entwickelt wurden, mag der Treuhänder auch zu einem späteren Zeitpunkt vom Erwerber entsprechend dem Geschäftsmodell mit der Geschäftsbesorgung beauftragt worden sein. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Geschäftsbesorgungsverträge zwischen dem Treuhänder und den Erwerbern war der Wortlaut der Bauträgerverträge ausgearbeitet und zwischen Treuhänder und Bauträger abgestimmt. Der Umstand, dass das vorliegende Geschäftsmodell als letzten Akt des Erwerbsvorganges die Annahme eines von den Erwerbern abzugebenden Angebotes auf Abschluss des bereits vorformulierten Bauträgervertrages durch die Beklagte erhalten hat, offenbart die bewusste Umgehung von Geschäftsbedingungen, die danach als von der Beklagten gestellt zu bewerten sind (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30.06.1994 – VII ZR 116/93; Urteil vom 20.03.1985 – IVa ZR 223/83, juris).
Mit dieser Vorgehensweise erreicht die Beklagte die Vereinbarung von Vertragsbedingungen, die im Anschluss an die Rechtsprechung des Senates in seiner Entscheidung vom 13.06.2013 – 12 U 162/12, die vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30.06.2016 – VII ZR 188/13 bestätigt worden ist, als Allgemeine, vom Bauträger gestellte Geschäftsbedingungen unzulässig und unwirksam sind. Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrages verwendete Klausel ist nicht nur dann unwirksam, wenn die Abnahme des Gemeinschaftseigentums – wie im Fall der zitierten Entscheidungen – durch den Bauträger selbst als Erstverwalter erfolgen kann. Sie ist – worauf das Landgericht zutreffend hinweist – auch dann unwirksam, wenn die Abnahme wie vorliegend durch einen Sachverständigen ermöglicht wird, der durch den Bauträger selbst oder eine in seinem Lager stehende Person benannt und beauftragt wird (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 30.09.2013 – 1 U 18/12, juris). Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil, nach denen der Treuhänder als im Lager der Beklagten stehend betrachtet werden muss, kann nach dem Vorangegangenen uneingeschränkt verwiesen werden.
Hinzu kommt, und auch dahingehend ist dem Landgericht zu folgen, dass Abs. 1 und Abs. 2 des § 10 der Bauträgerverträge für die Erwerber der Eigentumswohnungen widersprüchlichen Inhalt haben. Obwohl Absatz 1 noch eine Abnahme durch den Käufer selbst vorsieht, ist in Absatz 2 – dem Wortlaut nach alternativlos – geregelt, dass die Abnahme durch einen beauftragten Bausachverständigen erfolgt. Schließlich folgt der Senat im Anschluss an seine frühere Rechtsprechung im zitierten Urteil auch der Auffassung des Landgerichts, dass es vorliegend auch an einer Aufnahme der Widerruflichkeit der Abnahmevollmacht fehlt. Die Klausel greift in das originäre Abnahmerecht des Erwerbers ein, weil diese suggeriert, dass der Erwerber im Außenverhältnis zum Bauträger nicht die Möglichkeit des § 170 BGB hat, eine Abnahme durch den Bevollmächtigten durch einen Widerruf der Vollmacht zu verhindern und jederzeit selbst die Abnahme zu erklären. Da die maßgeblichen Regelungen mit Außenwirkung zur Abnahme im Bauträgervertrag enthalten sind, hätte es an dieser Stelle einer eindeutigen Regelung bedurft.
Der Beklagten ist die Berufung darauf, dass die Abnahme auch bei unwirksamer Abnahmeklausel in den Bauträgerverträgen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften wirksam durch den Treuhänder und den Sachverständigen kraft der im Innenverhältnis dem Treuhänder erteilten Vollmacht erklärt wurde, versagt. Die Bauträgerverträge sind, wie bereits ausgeführt, im Rahmen eines Umgehungsgeschäftes im Zusammenhang mit den Geschäftsbesorgungsverträgen, die ihrerseits auf die „Stamm- und Verweisungsurkunde“ vom 06.11.2013 verweisen, zu bewerten. Die Beklagte hat sich dieses Geschäftsmodells in seiner Gesamtheit bedient. Danach ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel in § 10 der Bauträgerträge nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft auf die in den Geschäftsbesorgungsverträgen erteilte Vollmacht an den Treuhänder zur Erklärung der Abnahme und zur Beauftragung eines Sachverständigen zu diesem Zweck zu berufen.
Auch eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist vor diesem Hintergrund nicht möglich. Der Beklagten ist es nämlich auch verwehrt, sich darauf zu berufen, dass bei unwirksam vereinbarter förmlicher Abnahme eine konkludente Abnahme in Betracht kommt. Zu Recht hat das Landgericht in den Entscheidungsgründen darauf hingewiesen, dass die Wohnungseigentümer angesichts der Regelung in den Bauträgerverträgen kein Erklärungsbewusstsein hatten. Vereinbaren die Vertragsparteien – wie vorliegend – eine förmliche Abnahme, setzt eine konkludente Abnahme voraus, dass die Vereinbarung einvernehmlich aufgehoben wurde, was ebenfalls konkludent erfolgen kann. An die Voraussetzungen eines konkludenten Verzichts auf die vereinbarte förmliche Abnahme sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 1993, 1063f.; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 05.07.2012 – 12 U 231/11, juris). Die förmliche Abnahme dient gerade auch dem Schutz des Auftraggebers vor der Bewertung seines Verhaltens als Abnahme, d.h. der Wertung eines Verhaltens, das u.U. nicht von dem Willen getragen ist, so oder überhaupt eine Abnahme zu erklären. Es müssen daher Tatsachen vorliegen, aus denen sich der Verzicht mit eindeutigem objektivem Erklärungswert unzweideutig ergibt. Daran fehlt es vorliegend. Sind nämlich beide Parteien von einer wirksam erklärten förmlichen Abnahme ausgegangen, kommt der Wille, auf eine solche zu verzichten, nicht in Betracht. Darin unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem Sach- und Streitstand, der der in der Berufungsbegründung zitierten Entscheidung des OLG Bamberg vom 09.12.2015 – 8 U 23/15 (juris) zu Grunde lag. Im dortigen Fall war es nach bereits konkreter Vereinbarung eines Termins nicht zu der vereinbarten förmlichen Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums gekommen. Dennoch haben die Wohnungskäufer schließlich den restlichen Kaufpreis gezahlt. In den Gründen der Entscheidung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der dortige Fall anders zu bewerten ist, als bei jenen Fällen, bei denen die Restzahlung geleistet wird, nachdem eine förmliche Abnahme auch des Gemeinschaftseigentums stattgefunden hat und der Bauträger mit Hinweis hierauf die letzte Kaufpreisrate einfordert oder einfordern kann und der Käufer, von der Wirksamkeit der förmlichen Abnahme ausgehend, die letzte Restzahlung erbringt.
Schließlich kann nach dem Ausgeführten auch der Gewährleistungsbegehung im Jahr 2009 kein Erklärungswert zukommen.
2.
Auch auf eine Verwirkung der streitgegenständlichen Ansprüche kann sich die Beklagte nicht berufen. Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus. Dieses im Rahmen des Umstandsmoments notwendige Vertrauen kann nicht entstehen, wenn der Gewährleistungsschuldner schon in der Annahme, die Gewährleistungsfrist sei abgelaufen, nicht mehr mit der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten rechnet. Letztlich ist die klägerseitig behauptete Ursache der in den Jahren 2012 bis 2015 aufgetretenen Leitungswasserschäden erst im Gutachten vom 12.05.2014 beschrieben. In der Folgezeit hat es zwischen den Parteien bis zur Erhebung der Klage Verhandlungen zur Mängelbeseitigung gegeben. Danach ist auch eine Verwirkung der Gewährleistungsrechte für den konkret hier streitgegenständlichen Mangel nicht anzunehmen. Nach Feststellung des Mangels durch die Wohnungseigentümergemeinschaft hat diese offenbar keinen Zweifel daran gelassen, dass sie ihre Gewährleistungsrechte prüfen und durchsetzen werde.
3.
Unter Würdigung des gesamten Sach- und Streitstandes ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Ursachen für die unstreitig vorliegenden Leckagen der Verrohrung der Hauptanschlussstellen im Verantwortungsbereich der Beklagten als Bauträgerin liegen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich eingeräumt, dass es „in der zurückliegenden Zeit zu verschiedenen Rohrbrüchen und unkontrollierten Wasseraustritten im Bereich der Verrohrung gekommen ist.“ Damit ist der Mangel der Werkleistung, eine zu Rohrbrüchen neigende Wasserleitung bzw. ein undichtes Rohrleitungssystem, unstreitig. Der Verantwortungsbereich eines Dritten ist nicht eröffnet.
4.
Die Klägerin kann den Anspruch auf Vorschusszahlung zur Mängelbeseitigung geltend machen, auch wenn die Erfüllungsphase mangels Abnahme noch nicht abgeschlossen ist.
Ein Bauträger, der mit der unwirksamen Abnahmeklausel den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei, muss als Verwender nach Treu und Glauben den Nachteil tragen, dass er trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 30.06.2016 – VII ZR 188/13, juris).
5.
Schließlich bestehen auch keine Bedenken gegen die Höhe des zugesprochenen Vorschusses zur Mängelbeseitigung.
Zwar hat die Beklagte erstinstanzlich bestritten, dass die Verrohrung unzureichend isoliert und in der festgestellten Art mangelbehaftet ist, insbesondere Kompensatoren fehlen würden. Damit tritt sie dem Vortrag der Klägerin unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen P… J… vom 12.05.2014 entgegen. Nach diesem fehlen u.a. Kompensatoren im Bereich der T-Verbindungsstücke an den Hauptversorgungsleitungen, was nicht den Regeln der Baukunst entspreche und als absoluter Baumangel zu werten sei.
Die Verteidigung der Beklagten lässt allerdings eine Auseinandersetzung des dem Gutachten beiliegenden Berichtes der mit der Schadensanierung im Jahr 2012 befassten Firma (X) GmbH vermissen. Diese hat zur Schadensanierung vom 07.11.2012 (Anlage T 5 zum Gutachten) folgende Feststellungen getroffen: „Das vorgeschriebene Schutzrohr für Erdverlegte Leitungen wurde nicht ausgeführt. Die vorgeschriebene Dämmung der Warmwasser- und Heizungsleitungen von 100% des Leitungsdurchmessers wurde nicht eingehalten, vorgefunden wurde eine Dämmung von 50%. Aufgrund der sich aus der gegenüber den Plänen veränderten Leitungsdurchführungen ergebenden, sehr beengten Anschlusssituation, resultieren Spannungen der Anschlussstücke gegeneinander, die die vorgefundenen Undichtigkeiten zumindest begünstigt haben dürften.“ Auf Seite 3 dieser Anlage ist ausgeführt: „Die Warmwasserleitung liegt direkt unter der Bodenplatte, der Wohnungsanschluss ist ohne Dehnungsausgleich durch die Bodenplatte direkt in die Wohnung geführt. In dieser Ausführung des Anschlusses könnte die aufgetretene Undichtigkeit begründet sein.“
Die zitierten Feststellungen der (X) GmbH stehen in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit den Druckprüfungen vom 31.10. und 01.11.2012, die die Beklagte beschreibt. Die Unterlagen der Firma (X) sind der Beklagten nach eigenem Vortrag nach Anforderung durch ein beauftragtes Ingenieurbüro über die Hausverwaltung zur Verfügung gestellt worden. Eine Auseinandersetzung mit diesen Feststellungen lässt der Vortrag der Beklagten jedoch vermissen.
Der sich auf die Ursächlichkeit von Druckproben beschränkende Vortrag der Beklagten erscheint nicht plausibel. Dem Landgericht ist dahingehend Recht zu geben, dass der Vortrag der Beklagten zu einem Überdruck bei den durchgeführten Druckprüfungen nicht die Leckagen erklärt, die Anlass für die Druckprüfungen gaben.
Da nach allem zumindest ein zu Brüchen neigendes bzw. undichtes Rohrleitungssystem unterhalb der Bodenplatte der Immobilie vorhanden ist, erscheint eine Mängelbeseitigung nach Maßgabe des vom Sachverständigen J… beschriebenen Vorschlages einer Verlegung eines neuen DIN-gerechten und damit dauerhaften Rohrsystems nicht nur geeignet, vielmehr auch alternativlos. Dem ist die Beklagte nicht substanziiert entgegengetreten, obwohl ihr nach Vorlage der Prüfunterlagen der Fa. (X) und des klägerseitig eingeholten Privatgutachtens eine eigene Bewertung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchaus möglich gewesen wäre.
Nach vorläufiger Schätzung entstehen auf der Grundlage des Klägervortrages folgende Kosten für die Mängelbeseitigung:
Rohleitungssystem 17.000,00 €
Schacht und Erdarbeiten 20.000,00 €
Anschlüsse in 13 Wohnungen à 1.000,00 € 13.000,00 €
Nebenarbeiten Estrich, Fliesen, Maler in 13 Wohnungen à 4.930,00 € 64.090,00 €
gesamt: 114.090,00 €
Diese Schätzung genügt den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die Vortragslast des Gläubigers (BGH, Urteil vom 08.05.2003 – VII ZR 407/01; Urteil vom 22.02.2001, VII ZR 115/99, juris). Dieser ist nicht verpflichtet, die Höhe der Sanierungskosten vorprozessual zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und für den Fall, dass der Schuldner diese bestreitet, ein Sachverständigengutachten als Beweismittel anbietet. Der Vortrag der Klägerin auf der Grundlage des von ihr eingeholten Privatgutachtens und des Kostenvoranschlages der Fa. (Y) genügt danach als Grundlage für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO.
Das Landgericht hat vorliegend mit zutreffenden Erwägungen von der Einholung eines Sachverständigengutachtens im Rahmen des ihm nach § 287 Abs. 1 BGB zustehenden Ermessens abgesehen. Auch in der Berufungsinstanz ist die Beklagte den geschätzten Kosten nicht mit der notwendigen Substanz entgegengetreten. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sie darf sich, wenn der Gegner seiner Erklärungslast nachgekommen ist, nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss erläutern, von welchem Sachverhalt sie ausgeht (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 138 Rn. 8 a). Der Umfang der erforderlichen Substanziierung richtet sich nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei. Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Partei einen Vortrag mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten kann. Die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO sind allerdings nicht gegeben. Die Beklagte kennt als Bauträger der Immobilie die baulichen Gegebenheiten und Anforderungen des Gebäudes. Als Bauträger hat sie die ursprüngliche Sanierung der Immobilie kalkuliert und durchgeführt bzw. durchführen lassen, dann jedoch begleitet und letztlich die Wohnungen an die Erwerber veräußert. Es ist davon auszugehen, dass sie die notwendigen Maßnahmen auch kostenmäßig beurteilen kann. Sie ist kraft dessen in der Lage, die dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegende Kostenschätzung überschlägig zu prüfen und dieser gegebenenfalls konkret entgegenzutreten. Dies hat sie nicht getan.
6.
Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen ab Zugang dieser Verfügung. Im Hinblick auf die damit einhergehende Reduzierung der Gerichtsgebühren wird die Rücknahme der Berufung binnen gleicher Frist anheimgestellt.
