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Verjährung von Mängelgewährleistungsansprüchen bei gestreckter Abnahme Großbauvorhaben

KG Berlin – Az.: 6 U 128/08 – Urteil vom 11.03.2011

Die Berufung der Klägerin vom 15. Juli 2008 gegen das am 13. Juni 2008 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Berlin – 35 O 521/05 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufungsinstanz und die durch die Nebenintervention veranlassten Kosten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von 376.496,98 € gemäß dem als Anlage K 12 eingereichten Kostenangebot der Firma G T als Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an den seitens der Subunternehmerin der Beklagten eingebauten Fenstern im Bauvorhaben der Klägerin F C.

Mit Schlussurteil vom 13. Juni 2008, den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 18. Juni 2008, hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klageforderung sei der Höhe nach nicht ausreichend substantiiert, da der Kostenvoranschlag der G T den Ersatz aller Fensterscheiben vorsehe und zudem verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes der Parteien in erster Instanz sowie wegen der Begründung der Entscheidung im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bd. II Bl. 180 – 196).

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil mit am 15. Juli 2008 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie – nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat – mit am 18. September 2008 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Sie ist der Ansicht, die Klageforderung sei der Höhe nach ausreichend substantiiert vorgetragen, zumal lediglich die Zahlung eines ohnehin später abzurechnenden Kostenvorschusses begehrt werde. Die Klageforderung sei auch nicht verjährt, weil ihre am 11. November 2005 eingegangene Klage die Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt habe. Für den Beginn der Verjährungsfrist müsse entgegen der Ansicht des Landgerichts auf den 08. Dezember 1997 abgestellt werden. Dazu behauptet sie, eine förmliche Abnahme des Werkes der Klägerin sei, dies belege auch die als Anlage K11 eingereichte Urkunde (“Abnahmeniederschrift”), tatsächlich erst am 08. Dezember 1997 erfolgt. Zu dieser Urkunde trägt sie nunmehr – unbestritten – vor, ihre Errichtung sei am 19. Januar 1998 mit der Unterzeichnung durch Herrn F als Vertreter der aus der Beklagten zu 1) und der vormaligen Beklagten zu 2) bestehenden Arge erfolgt (Anlage BK 5). Vertreter der Arge hätten an diesem Tag auch die geprüfte Schlussrechnung unterzeichnet und die unterzeichneten Unterlagen mit Schreiben vom 20. Januar 1998 an die “W” zurückgesandt (Anlagenkonvolut BK 6).

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. Juni 2008 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 376.496,98 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. März 2003 zu zahlen; hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen; vorsorglich, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte und ihre Streithelfer beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie sind der Ansicht, das Landgericht habe zutreffend den Beginn der Verjährungsfrist mit dem 15. Mai 1997 angenommen und behaupten dazu, an diesem Tag seien, wie sich auch aus den als Anlagen B 17 – B 20 und B 7 eingereichten Abnahmebescheinigungen ergebe, als letzter Akt eines gestreckten Abnahmevorgangs die Dächer, die Fassaden und die Treppenhäuser abgenommen worden. Weitere Abnahmehandlungen habe es nach dem 15. Mai 1997 nicht mehr gegeben (Beweis: Zeugnis F); soweit die Klägerin Abnahmeprotokolle aus den Monaten Juni bis September vorlege, sei dies unbeachtlich, denn diese bezögen sich jeweils nur noch auf die Abnahme von Mängelbeseitigungsarbeiten (Beweis: Zeugnis W).

Die Beklagte ist weiter der Ansicht, der Verjährungsbeginn am 15. Mai 1997 sei jedenfalls wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden. Dabei sei die Beklagte wirksam durch den Zeugen F und die Klägerin wirksam durch den Zeugen S als Vertreter der von der Klägerin generalbevollmächtigten Baubetreuerin “W” vertreten worden. Die vom Zeitpunkt  der tatsächlichen Abnahme der Dächer, des Außenputzes und der Treppenhäuser am 15. Mai 1997 abweichende Datierung der Anlage B 7 auf den 13. November 1997 sei darauf zurückzuführen, dass die Parteien Differenzen über den Inhalt der Anlage zur Abnahmebescheinigung vom 15. Mai 1997 erst an diesem Tage beigelegt hätten, indem sie sich über die Höhe von Minderungsansprüchen bzw. Einbehalten der Klägerin wegen seinerzeit noch vorhandener bzw. nicht behebbarer Mängel einigten und die Anlage zum Protokoll nachträglich änderten (Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 26. 11. 2010 S. 2 f., IV/34 f. d. A.).

Die Klägerin bestreitet das Zustandekommen einer Vereinbarung über den Beginn der Gewährleistungsfrist. Sie ist der Ansicht, eine solche Vereinbarung sei jedenfalls nicht wirksam geworden; unabhängig davon, dass die Schriftform nicht eingehalten sei, habe der Zeuge S auch zu keiner Zeit Vollmacht gehabt, zu Lasten der Klägerin Vereinbarungen, die letztlich eine Verkürzung der Verjährungsfrist bewirken, abzuschließen. In diesem Zusammenhang stellt sie die in erster Instanz noch zugestandene Handlungsvollmacht des Zeugen S ausdrücklich in Abrede und verweist auf seine Stellung als bloßer Bauleiter.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519 ZPO) und – nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – begründet (§ 520 ZPO) worden.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg, da sich das angegriffene Urteil im Ergebnis als zutreffend erweist. Der Beklagten steht ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 214 BGB zu, das allein die Klageabweisung rechtfertigt.

Die Mängelgewährleistungsansprüche der Klägerin waren bereits bei Einreichung der vorliegenden Klage am 11. November 2005 verjährt, weshalb die Klagezustellung am 06. Januar 2006 auch unter Beachtung der Rückwirkungsfiktion des § 167 ZPO nicht mehr geeignet war, die Verjährungsfrist wirksam gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen.

Die Verjährungsfrist für die Mängelgewährleistungsrechte betrug ausweislich der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zu Ziffer 13 der besonderen Vertragsbedingungen 5 Jahre. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht von einer 30-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen werden, denn die Voraussetzungen der §§ 638 Abs. 1 Satz 1, 195 BGB a.F. liegen nicht vor. Gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. verlängert sich die Verjährungsfrist auf 30 Jahre, wenn der Werkunternehmer einen Mangel seines Werkes arglistig verschwiegen hat. Ein solches arglistiges Verschweigen wurde nach der Rechtsprechung anerkannt, wenn der Unternehmer den Mangel im Zeitpunkt der Abnahme kannte und ihm bewusst war, dass dieser für die Entschließung des Bestellers erheblich ist und eine Kenntnis vom Mangel ihn unter Umständen von der Abnahme abhalten könnte (OLG Hamm BauR 2011, 130 – 132; KG, Urteil vom 28. Mai 2009 zu 27 U 27/08, zitiert nach juris). Dass die Beklagte den Mangel an den Fenstern arglistig verschwiegen hatte, hat die Klägerin nicht dargelegt. Schon die Grundvoraussetzung für die Annahme arglistigen Verhaltens, die notwendige Kenntnis vom Mangel auf Seiten der Beklagten im Zeitpunkt der Abnahme – und nicht, wie die Klägerin zu meinen scheint, im Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist – ist weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

Die damit maßgebliche Verjährungsfrist von 5 Jahren wurde am 15. Mai 1997 in Lauf gesetzt, ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankäme, ob bis zu diesem Tag tatsächlich eine vollständige förmliche Abnahme des Werkes der Beklagten im Sinne der §§ 12 VOB/B, 640 BGB i. V. m. § 12 der besonderen Vertragsbedingungen stattgefunden hatte und damit die Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B in der zurzeit des Vertragsabschlusses geltenden Fassung von 1992 in Gang gesetzt worden war. Wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils dargestellt und sich aus der Auflistung in der “Abnahmeniederschrift” vom 8. Dezember 1997 (Anlage K 11) ergibt, fanden beginnend bereits im Dezember des Jahres 1996 eine Vielzahl von Abnahmebegehungen und Prüfungen der mangelfreien Erstellung der verschiedenen Bauteile statt. Dies ist im Hinblick darauf ohne weiteres nachvollziehbar, dass es sich um eine umfangreiches Neubauvorhaben in Form der Errichtung zweier 5-8 geschossiger Wohnhauszeilen, bestehend aus 11 Häusern mit 128 Wohnungen und 147 Tiefgaragenstellplätzen handelte mit einer Auftragssumme von 28.210.000 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf die Vertragsunterlagen zu K 8 verwiesen. Dabei ist es bei der Größe eines solchen Bauvorhabens nach allgemeiner Lebenserfahrung unvermeidlich, dass bei den Begehungen eine Vielzahl von Mängeln festgestellt werden, ohne dass die Länge der Listen bereits etwas über die (mangelnde) Abnahmefähigkeit aussagen würde. Aus der Tatsache der mehrfachen Begehung ergibt sich auch, dass zwischen den Begehungen Mängelbeseitigungsarbeiten stattfanden. Wie das von der Beklagten eingereichte als Anlage BB 2 Abnahmeprotokoll vom 18. 2. 1997 betreffend die Häuser 1, 6 und 9 “sowie Rest Keller und Tiefgarage” (IV/47 ff. d. A.) zeigt, gingen der Erstellung der Abnahmebescheinigungen (Anlagen B 17 ff.), bei der die Wohnungs- und Briefkastenschlüssel für die jeweils abgenommenen Wohnungen übergeben wurden, jeweils Abnahmebegehungen voraus, während sodann bei der Erstellung der Abnahmebescheinigung (hier: Anlage B 19) ein Mängel-Abnahmeprotokoll zur Anlage gemacht wurde (Anlage BB 3, IV/59 ff. d. A.). Dabei sprechen die als Anlagen B 17 – B 20 eingereichten, jeweils ausdrücklich als Abnahmebescheinigungen überschriebenen Urkunden, die auch ihrem Inhalt nach Abnahmehandlungen, nämlich eine Billigung der dort jeweils benannten Teile des Bauwerks als im Wesentlichen vertragsgemäß dokumentieren, dafür, dass die Abnahme der dort aufgeführten Teile des Bauvorhabens tatsächlich schon vor dem 08. Dezember 1997, nämlich – wie von der Beklagten behauptet – im Rahmen eines so genannten gestreckten Abnahmevorgangs vollzogen worden ist. Zwar kann die Beklagte eine entsprechende Bescheinigung mit Beweiswert für die Gebäudeteile Dächer, Fassaden und Treppenhäuser letztlich nicht vorlegen – der als Anlage B 7 eingereichten Abnahmebescheinigung kommt gemäß § 419 ZPO im Hinblick auf die offensichtlich später erfolgten handschriftlichen Änderungen kein ausreichender Beweiswert in Bezug auf das Datum der Begehung zu – , dies rechtfertigt es jedoch nicht, abweichend vom sonstigen Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass die Abnahmehandlung insgesamt – wie von der Klägerin behauptet– erst am 08. Dezember 1997 vorgenommen worden ist. Soweit die Klägerin eine solche für den 08. Dezember 1997 behauptet, ist ihr Vortrag nicht ausreichend substantiiert und deshalb unbeachtlich. Es fehlt konkreter Sachvortrag dazu, welche Personen an der für die förmliche Abnahme im Sinne des § 12 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B (1992) notwendigen Abnahmebegehung teilgenommen haben und welche Teile des Werkes mit welchem Ergebnis an diesem Tag zum Zwecke der Abnahme in Augenschein genommen wurden. Entgegen ihrem Vorbringen spricht schon der Inhalt der Urkunde gegen eine Abnahmebegehung am 8.12.1997. Aus ihr ergibt sich vielmehr, dass seit Ende 1996 eine Vielzahl von Abnahmeprotokollen und –bescheinigungen erstellt wurde. Außerdem ist unstreitig, dass der Zeuge S die Anlage K 11 zusammen mit den weiteren Unterlagen zur Schlussrechnungsprüfung und –feststellung an die Beklagte mit der Bitte um Unterzeichnung übersandte (vorab per Fax, s. Anlage BB 4, IV/70 ff. d. A.) und die Beklagte diese nach Unterzeichnung am 19. Januar 1998 mit dem Schreiben vom 20. Januar 1998 (Anlage BB 4 S. 1) an die “W” zurücksandte. Dafür hätte kein Anlass bestanden bei einem Treffen der unterzeichnenden Personen vor Ort. Schließlich ist angesichts der Größe des Bauvorhabens und der über den Zeitraum eines Jahres erfolgten Prüfungen des Bestehens und der Beseitigung von Mängeln schlicht nicht vorstellbar, dass nunmehr eine Abnahmebegehung innerhalb eines Tages möglich gewesen wäre.

Letztlich kommt aber ohnehin der Frage, ob die Abnahme am 08. Dezember 1997 oder bereits am 15. Mai 1997 erfolgt ist, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Denn es steht aufgrund des weiteren vorgetragenen Akteninhalts zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) fest, dass die Parteien den Beginn der Gewährleistungs- und damit auch der Verjährungsfrist jedenfalls wirksam auf den 15. Mai 1997 vereinbart haben.

Individualvereinbarungen über die Verjährung waren gemäß § 225 S. 2 BGB a.F. auch im Anwendungsbereich des bis Ende 2001 geltenden Schuldrechts uneingeschränkt zulässig, solange sie inhaltlich eine Erleichterung der Verjährung regelten. Diese Voraussetzung ist vorliegend nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien erfüllt, denn es steht außer Streit, dass eine Abnahme des Werkes der Beklagten jedenfalls nicht vor dem 15. Mai 1997 erfolgt war.

Nach Aktenlage haben die Parteien, vertreten durch die Zeugen S und F , mit der Unterzeichnung der “Abnahmeniederschrift” vom 8. Dezember 1997/19. Januar 1998 (Anlage K 1 und BK 5) eine ausdrückliche Vereinbarung mit dem Inhalt geschlossen, dass die Gewährleistungsfrist am 15. Mai 1997 zu laufen beginnen sollte. Dort hatte der Zeuge S nach Auflistung der Abnahmeprotokolle und damit in Kenntnis derer Zeitpunkte formuliert: “Im Übrigen gilt die Gewährleistungspflicht aufgrund unserer von Ihnen anerkannten Vertragsbedingungen, beginnend am 15.05.1997. Die Gewährleistungspflicht beträgt 5 Jahre”.

Es handelt sich dabei nicht etwa um eine bloße Tatsachenbestätigung, sondern um die einvernehmliche vertragliche Festlegung des Beginns der Gewährleistungsfrist und damit auch der Festlegung des Zeitpunkts des Eintritts der Abnahmewirkungen. Ein Irrtum – wie von der Klägerin zuletzt in dem Schriftsatz vom 8.2.2011 angeführt – ist angesichts der vorangehenden Auflistung ausgeschlossen. Die Festlegung dieses Zeitpunktes erscheint auch interessengerecht. Denn auch wenn die Liste der Protokolle für die Zeit nach dem 15. Mai 1997 noch “echte” Abnahmeprotokolle bezüglich der Dächer, Außenfassaden und Treppenhäuser enthielt und die Abnahme der technischen Gewerke ebenfalls erst später erfolgte, ist die Festlegung des Zeitpunktes auf ein Datum im Mai 1997 deshalb nachvollziehbar, weil die Beklagte bereits bis zum 5. März 1997 sämtliche Wohnungen und die Tiefgarage, also alle erstellten Räume, übergeben hatte. Ab diesem Zeitpunkt befand sich die Klägerin im Besitz aller Räume; damit musste auch die Gefahr des Untergangs und der Verschlechterung des Zustandes der Räume grundsätzlich zeitnah auf die Klägerin übergehen.

Die Vereinbarung über den Beginn der Gewährleistungsfrist am 15. Mai 1997 ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch rechtswirksam zustande gekommen, insbesondere ist die Klägerin im Rahmen der Vereinbarung wirksam durch den Bauleiter ihrer Generalbevollmächtigten, der W, vertreten worden, § 164 Abs. 1 BGB.

Soweit die Klägerin auch im Rahmen der Berufung die rechtsgeschäftliche Vollmachtserteilung seitens der W an ihren Bauleiter S unter Hinweis auf seine Bevollmächtigung allein im Rahmen des technischen Bereichs in Abrede zu stellen versucht, vermag sie damit im Ergebnis nicht durchzudringen, zumal das Bestreiten mit ihrem weiteren Vortrag nicht in Einklang zu bringen ist. So hatte der Vertreter der Klägerin in erster Instanz im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23. Mai 2008 ausdrücklich eine rechtsgeschäftliche Handlungsvollmacht des Herrn S im Sinne des § 54 HGB zugestanden, was die Klägerin als gerichtliches Geständnis im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO auch für die zweite Instanz bindet, da es nur unter den engen – hier nicht vorliegenden – Voraussetzungen des § 290 ZPO widerrufen werden könnte. Der Einwand der Klägerin, die Handlungsvollmacht könne jedenfalls aus Rechtsgründen keine Wirkungen entfaltet haben, weil sie zu keiner Zeit in das Handelsregister eingetragen worden sei, geht schon deshalb fehl, weil es sich bei der Handlungsvollmacht nicht um eine eintragungsfähige Tatsache handelt (Hopt in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 34. Auflage 2010, § 54 Rdnr. 8).

Der Abschluss einer Verjährungsvereinbarung im Sinne des § 225 S. 2 BGB a.F. zu Lasten der Klägerin wäre auch von dieser zugestandenen Handlungsvollmacht umfasst.

Gemäß § 54 Abs. 1 HGB wird im Rahmen der dort geregelten speziellen Rechtsscheinhaftung vermutet (vgl. dazu Hopt a.a.O. Rdnr. 9), dass sich die Vollmacht, die jemanden zum Betriebe eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte ermächtigt (Handlungsvollmacht), auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen erstreckt, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich –branchenüblich– mit sich bringt. Die “W”, deren Mitarbeiter der Zeuge S war, war als Wohnungsbaugesellschaft von der Klägerin mit der umfassenden wirtschaftlichen und technischen Baubetreuung beauftragt worden (Anlage K 5). Dies bedeutete, dass die W die Rechte der Klägerin gegenüber der Beklagten u. a. bei der Abnahme, der Rechnungsprüfung, der Feststellung der Schlusszahlung und der Geltendmachung der Gewährleistungsrechte wahrzunehmen hatte. Mit all diesen Aufgaben war der Zeuge S betraut. Denn auch nach dem Vortrag der Klägerin war dieser auf Seiten der Auftraggeber der allein maßgebliche Ansprechpartner für die Beklagte; jedenfalls trägt die Klägerin nicht vor, dass es neben ihm eine weitere Person gab, die für Vereinbarungen im Rahmen der Abwicklung des Bauvorhabens, die nicht den technischen Bereich betrafen, zuständig gewesen wäre. Insbesondere in Bezug auf Gewährleistungsfragen zeigen bereits die eingereichten Unterlagen, die auf Seiten der Klägerin sämtlichst von dem Zeugen S unterschrieben worden sind, dass dieser allein und umfassend bevollmächtigt war. Er hat ausweislich der als Anlagen B 17 bis B 20 und B 7 eingereichten Abnahmeprotokolle über Monate hinweg sämtliche Abnahmebegehungen durchgeführt und dabei nicht nur die technische Abnahme erklärt, sondern auch z.B. die Schlüssel zu den einzelnen Häusern und damit Besitz für die Klägerin übernommen. Zudem hat er jeweils eigenverantwortlich die Mängel festgestellt, was sich sogar auch aus der von der Klägerin eingereichten Abnahmeniederschrift vom 08. Dezember 1997 ergibt. Darüber hinaus war er auf Seiten der Klägerin allein zuständig für die Verhandlung der jeweiligen Mängelrechte; in diesem Zusammenhang oblag es erkennbar nur ihm, Vereinbarungen in Bezug auf den Umfang der Werklohnforderung – insbesondere im Hinblick auf Minderungsrechte oder Einbehalte – abzuschließen. Dies ergibt sich aus dem insoweit nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 26.11.2010 S. 2 f. nebst Anlagen und den von der Klägerin mit Schriftsatz vom 30.5.2010 zu den S. 3-6-eingereichten Unterlagen. Danach hat der Zeuge S festgelegt, in welchem Umfang Mängel des Außenputzes durch eine Minderung abgegolten oder weiterverfolgt werden sollen (Schreiben vom 30.9.1997). Daneben war ihm ausweislich des als Anlage K 10 eingereichten Schreibens der W an die Beklagte vom 08. Dezember 1997 offensichtlich auch die Rechnungsprüfung, die verbindliche Feststellung der Schlusszahlung und des Umfangs und der Dauer des Sicherheitseinbehalts übertragen worden. Anders als ein “gewöhnlicher” Bauleiter war der Zeuge S damit nicht nur mit der vorbereitenden technischen Abnahme und der internen Schlussrechnungsprüfung für den Auftraggeber beauftragt, vielmehr war es seine Aufgabe, die Höhe der Werklohnforderung gegenüber der Beklagten festzulegen, Abzüge wegen Gegenforderungen und Einbehalte wegen Sicherheitsleitungen und ausstehender Mängelbeseitigungsarbeiten vorzunehmen und die Bedingungen für die Auszahlung des Schlussrechnungsbetrages festzulegen. Dies ergibt sich aus dem Inhalt der Schlussrechnungsunterlagen zu K 9 und K 10. Die Schlussrechnungsprüfung hat der Zeuge unter dem 20.11.1997 unter dem Stempel “In Vollmacht und Betreuung W” unterzeichnet. Mit der Anlage K 10 hat er gegenüber der Beklagten erklärt, dass der von ihm ermittelte Schlussrechnungsbetrag nach Erhalt der unterschriebenen “Abnahmeniederschrift” und Beseitigung der darin aufgeführten Mängel überwiesen wird.

Schließlich ist die Klägerin nachfolgend bis zur Erhebung der Verjährungseinrede im vorliegenden Rechtsstreit selbst von dem Verjährungsbeginn am 15. Mai 1997 ausgegangen, wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat und sich aus der Anlage K 14 ergibt, und führte im Hinblick darauf ihre “5-jährigen Mängelbegehungen” ab Oktober 2001 durch (Anlagenkonvolut BK 2). Beide Parteien nahmen vorprozessual an, durch die in diesem Zusammenhang und Zeitraum erhobene Mängelrüge der Klägerin sei die zweijährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B in Lauf gesetzt und durch die Verhandlungen ab dem 23. Mai 2002 rechtzeitig gehemmt worden. Dafür ist jedoch die Grundlage entfallen, nachdem die Klägerin erstinstanzlich vorgetragen hat, den Mangel der Blasenbildung bereits im Jahre 1999 gerügt zu haben.

Soweit die Klägerin weiter vorträgt, Herr S habe ausdrücklich keine Vollmacht gehabt, einschränkende Verjährungsvereinbarungen zu Lasten der Klägerin abzuschließen, vermag auch dies nichts zu ändern, weil die Beklagte eine solche interne Beschränkung der Handlungsvollmacht gemäß § 54 Abs. 3 HGB nicht gegen sich gelten lassen müsste, solange sie davon keine Kenntnis hatte oder haben müsste.

Ob auf der anderen Seite die Beklagte Herrn F ordnungsgemäß bevollmächtigt hatte, Vereinbarungen in Bezug auf die Verjährung zu treffen, kann dahinstehen, weil die Beklagte die Vereinbarung, hätte Herrn F tatsächlich vollmachtlos gehandelt, jedenfalls durch ihr Prozessverhalten rückwirkend genehmigt hätte, §§ 177 Abs. 1, 184 BGB.

Letztlich ist die Vereinbarung des Beginns der Verjährungsfrist am 15. Mai 1997 auch nicht wegen eines Formmangels gemäß § 125 BGB nichtig, da für die hier vereinbarte “gewillkürte” Schriftform gemäß § 127 BGB ein Vertragsschluss durch Schriftwechsel genügt und es nicht – wie bei der gesetzlichen Schriftform gemäß § 126 BGB – erforderlich ist, dass sich die Unterschrift beider Parteien auf einem Dokument befindet. Es reicht daher aus, dass die Vertreter der Parteien die Abnahmeniederschrift vom 08. Dezember 1997 auf jeweils gesonderten Ausfertigungen unterzeichnet haben.

Darauf, ob die Vereinbarung zum Verjährungsbeginn bereits am 13./17.11.1997 mit der Einigung über die Gewährleistungsrechte der Klägerin (Anlage B 7) oder erst bei Abfassung der Abnahmeniederschrift am 18.12.1997 (Anlage K 11) zustande gekommen ist, kommt es entscheidungserheblich nicht an.

Ausgehend von diesem Verjährungsbeginn ist mit Ablauf des 15. Mai 2002 Verjährung eingetreten, § 200 BGB.

Soweit den Mängelbeseitigungsverlangen der Klägerin nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B (1992) eine quasi verjährungsunterbrechende Wirkung zukam, führte dies nicht zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist über den 15. Mai 2002 hinaus; insoweit wird auf die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 13. April 2010 – dort Seite 5 – Bezug genommen.

Sonstige Unterbrechungs- oder Hemmungstatbestände im Sinne der §§ 202 ff BGB a.F. (Art 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) in der Zeit bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 oder im Sinne der §§ 203 ff BGB n.F. (vgl. Art 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) in der Zeit vom 01. Januar 2002 bis zum Ablauf des 15. Mai 2002 hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht vorgetragen. Insbesondere hat die Beklagte eine Verpflichtung zur Mängelbeseitigung zu keiner Zeit anerkannt im Sinne der § 208 BGB a.F, 212 Abs. 1 BGB n.F.; die Klägerin hat jedenfalls – insoweit nicht ausreichende – Anerkenntnisse in Bezug auf die Mangelerscheinungen, nicht aber in Bezug auf die Einstandspflicht vorgetragen.  Damit war auch der erst mit Schreiben vom 21. November 2002 erklärte befristete Einredeverzicht nicht mehr geeignet, Einfluss auf die zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufene Verjährungsfrist zu nehmen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind; weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

 

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