VOB-Vertrag – Frist zur Vorlage der Schlussrechnung – Wirksamkeit der Schlusszahlungseinrede

OLG Koblenz – Az.: 10 U 1282/11 – Beschluss vom 13.12.2011

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 23. September 2011 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe

I.

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche aus anwaltlicher Pflichtverletzung geltend.

 

Im Jahr 2005 beauftragte die Klägerin den Beklagten zu 1), gegen die …[A] Krankenhaus GmbH Rheinland-Pfalz (nachfolgend Auftraggeberin genannt) Werklohnansprüche gerichtlich geltend zu machen, die im Rahmen der Sanierung eines Krankenhauses in …[X] angefallen waren.

Der Beklagte zu 2) war als freier Mitarbeiter bei dem Beklagten zu 1) beschäftigt und Sachbearbeiter des Mandats. Er hat nicht in Abrede gestellt, dass er wegen seines Auftretens als „Scheinsozius“ grundsätzlich neben dem Beklagten zu 1) haftet.

Die Klägerin war im Jahre 2000 beauftragt worden, an dem Objekt in …[X] Leistungen in den Bereichen Sanitäranlagen und Heizung mit einem Gesamtvolumen von rund 530.000 DM zu erbringen. Vertraglich vereinbart war die Geltung der VOB/B – DIN 1961 in der am Tage der Angebotsabgabe gültigen Fassung. Als Fachingenieure eingeschaltet waren von der Auftraggeberin die …[B] Gesellschaft für Energie, Umwelt-und Gebäudetechnik (nachfolgend: Fa. …[B]). Die von der Klägerin erstellten Sanitäranlagen – nur die Vergütung für diese ist Ausgangspunkt des jetzigen Streits – wurden im April 2002 in Benutzung genommen. Die Abnahme erfolgte am 3.7.2002, die Beseitigung von Mängeln am 13. 9. 2002.

Mit Schreiben vom 18.4.2002 kündigte die Klägerin der Auftraggeberin an, die Schlussrechnung für das Gewerk Sanitär bis Anfang Mai 2002 vorlegen zu können. Da die Klägerin die Schlussrechnung nicht vorlegte, forderte die Auftraggeberin die Klägerin in der Folgezeit mehrfach unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auf, diese vorzulegen, und drohte an, die Schlussrechnung anderenfalls selbst nach § 14 Nr. 3 und 4 VOB/B zu erstellen. Letztmals erfolgte eine Aufforderung durch Schreiben vom 30.8.2002 unter Fristsetzung bis zum 6. 9. 2002. Nachdem die Klägerin auch dieser Aufforderung nicht nachkam, ließ die Auftraggeberin die Schlussrechnung von der Firma …[B] erstellen und übersandte diese der Klägerin am 9.12.2002.

Die von der Auftraggeberin erstellte Schlussrechnung schloss mit einer Summe von 387.910,98 €. Hiervon zog die Auftraggeberin die ihr entstandenen Kosten für die Erstellung der Schlussrechnung von 14.198,40 € sowie weitere 2.000 € für behauptete Restmängel ab und zahlte den Restbetrag von 371.712,58 € an die Klägerin. Hinsichtlich der verbliebenen 2.000 € erklärte die Auftraggeberin die Aufrechnung mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch über 2.010 € wegen nicht erstellter Revisionspläne.

Mit Schreiben vom 19.12.2002 wies die Auftraggeberin die Klägerin auf die Schlusszahlungswirkung gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B hin. Darüber hinaus wies sie die Klägerin darauf hin, dass diese innerhalb der Frist gemäß § 16 VOB/B ihren Vorbehalt erklären müsse. Dem Schreiben war der vollständige Wortlaut des § 16 VOB/B beigefügt.

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Mit Schreiben vom 6.1.2003 meldete die Klägerin Vorbehalte gegen die Schlussrechnung ohne nähere Erläuterung an. Mit Schreiben vom 3.2.2003, Eingang bei der Auftraggeberin am 6.2.2003, übersandte die Klägerin der Auftraggeberin die von ihr erstellte Schlussrechnung Nummer 2003025, enthaltend unter anderem die Schlussrechnung für das hier streitgegenständliche Gewerk Sanitär. Die Schlussrechnung schloss mit einer Summe von 932.442,66 DM (= 476.750,36 €) brutto.

Eine weitergehende Zahlung durch die Auftraggeberin erfolgte nicht.

Mit beim Landgericht Mainz am 8.4.2005 eingegangener Klageschrift (AZ: 9 O 142/05) machte die Klägerin, vertreten durch die Beklagten, unter anderem den nach ihrer Auffassung für das Gewerk Sanitär noch offenen Werklohn in Höhe von 105.037,87 € gegen die Auftraggeberin geltend. Diese verteidigte sich mit Schriftsatz vom 20.6.2005 im Wesentlichen damit, dass sie nach § 14 Nummer 3 und 4 VOB/B berechtigt gewesen sei, die Schlussrechnung selbst zu erstellen, ihre Abrechnung die erbrachten Leistungen vollständig erfasst, weitergehende Leistungen von der Klägerin nicht erbracht worden seien und eine Nachforderung der Klägerin gemäß § 16 Nummer 3 (2) VOB/B wegen vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung und Versäumung der Frist von 24 Werktagen zur Begründung des Vorbehalts ausgeschlossen sei.

Gegen die Rechtsverteidigung der Auftraggeberin erhob die Klägerin in der Folge keine Einwendungen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Mainz vom 18.1.2006 wies das Gericht unter anderem darauf hin, dass es jegliches Beweisangebot für die Behauptungen der Klägerin vermisse, und räumte dieser auf Antrag Schriftsatznachlass von zwei Wochen (bis 1.2.2006) ein. Mit beim Landgericht Mainz aufgrund eines Fehlers des Sekretariats der Beklagten erst am 2.2.2006 eingegangenem Schriftsatz vom 27.1.2006 trugen die Beklagten ergänzend für die Klägerin vor und boten Beweis an.

Die Klage wurde sodann durch Urteil des Landgerichts Mainz vom 24.2.2006 abgewiesen. Das Gericht wies die mit Schriftsatz vom 27.1.2006 unterbreiteten, auf das Gewerk Sanitär bezogenen Beweisangebote nach § 296 a ZPO als unbeachtlich zurück mit der Folge, dass die Klägerin beweisfällig für ihre Behauptungen geblieben war.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wurde von der Klägerin in Absprache mit dem Haftpflichtversicherer der Beklagten zurückgenommen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagten hätten durch die verspätete Einreichung des Schriftsatzes anwaltliche Sorgfaltspflichten verletzt. Wenn der nachgelassene Schriftsatz rechtzeitig bei Gericht eingegangen wäre, hätte sie mit der Werklohnforderung aus dem Gewerk Sanitär obsiegt. Die Beklagten schuldeten deshalb Schadensersatz in Höhe der Werklohnforderung. Die Beklagten haben zwar die Pflichtverletzung eingeräumt, jedoch geltend gemacht, hieraus sei kein Schaden entstanden. Im Vorprozess sei das materiell richtige Ergebnis erzielt worden, da der Klägerin die im Vorprozess geltend gemachte weitergehende Werklohnforderung nicht zustehe.

Die Klägerin hat vorgetragen: Die Auftraggeberin sei nicht berechtigt gewesen, an ihrer – der Klägerin – Stelle die Schlussrechnung für das streitgegenständliche Gewerk zu erstellen. Die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür hätten nicht vorgelegen, insbesondere sei die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden. Ferner sei das Gewerk zum Zeitpunkt der Beauftragung der Erstellung der Schlussrechnung noch nicht fertig gestellt gewesen. Die von der Auftraggeberin veranlasste Schlussrechnung in Verbindung mit dem Schreiben vom 19.12.2002 habe daher keine Frist nach § 16 Nr. 3 VOB/B auslösen können. Dementsprechend sei sie – die Klägerin – mit Nachforderungen nicht ausgeschlossen. Sie selbst habe die Schlussrechnung nicht früher erstellen können, da noch nicht alle Leistungen in Aufmaßen erfasst gewesen seien.

Die Berechtigung zur eigenen Erstellung der Schlussrechnung durch die Auftraggeberin nach § 14 VOB/B setze eine Kündigung des Vertrages voraus. Eine solche liege unstreitig nicht vor, so dass auch aus diesem Grund die Auftraggeberin nicht berechtigt gewesen sei, selbst die Schlussrechnung zu erstellen. Zudem sei die Frist des § 14 Nummer 4 VOB/B noch nicht abgelaufen gewesen, als die Auftraggeberin die Erstellung der Schlussrechnung fremd vergeben habe. Selbst wenn die Auftraggeberin berechtigt gewesen sein sollte, eine Schlussrechnung erstellen zu lassen, sei sie – die Klägerin – mit Nachforderungen nicht ausgeschlossen. Nach Übersendung der Schlussrechnung durch die Auftraggeberin habe sie – die Klägerin – fristgerecht einen Vorbehalt erklärt und diesen fristgerecht durch Übersendung der eigenen Schlussrechnung begründet.

Nachdem den Beklagten beide Schlussrechnungen in dem Prozess vor dem Landgericht Mainz vorgelegen hätten, hätten sich diese mit den Diskrepanzen auseinandersetzen, die Massen- und Preisunterschiede herausarbeiten und die Richtigkeit der klägerischen Berechnung unter Beweis stellen müssen. Jedenfalls hätten sie dahingehend argumentieren können, dass die Auftraggeberin nicht berechtigt gewesen sei, die Erstellung der Schlussrechnung fremd zu vergeben, und auf die sich daraus ergebende Beweislastverteilung hinweisen können.

Der von der Auftraggeberin behauptete Gegenanspruch wegen nicht erstellter Revisionspläne bestehe nicht. Geschuldet gewesen sei keine Erstellung von Revisionsplänen sondern nur von Revisionsunterlagen, die sich als Fortschreibung der Montageplanung darstellten. Für Revisionspläne wäre eine Vergütung geschuldet gewesen, welche die Auftraggeberin nicht bereit gewesen sei zu leisten.

Sie hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 105.037,87 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.4.2003 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen: Die Auftraggeberin sei zur Erstellung der Schlussrechnung gemäß § 14 Nummer 3 und 4 VOB/B berechtigt gewesen. Die Leistungen der Klägerin seien im April 2002 fertig gestellt worden, was sich an der Inbetriebnahme zeige. Bei den Restarbeiten habe es sich um für die Frage der Fertigstellung nicht relevante Gewährleistungsarbeiten gehandelt.

Nachforderungen der Klägerin gegen die Auftraggeberin seien gemäß § 16 Nummer 3 (2) VOB/B wegen vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung ausgeschlossen. Die Klägerin habe die Vorbehaltsbegründungsfrist nicht eingehalten. Die Übersendung einer Schlussrechnung stelle keine ordnungsgemäße Vorbehaltsbegründung dar.

Nachdem die Klägerin durch sie – die Beklagten – mit E-Mail vom 24.1.2006 vom Ausgang des Termins am 18.1.2006 unterrichtet und ihr mitgeteilt worden sei, dass zum Gewerk Sanitär ergänzend vorgetragen werden müsse und hierzu gänzlich Informationen fehlten, habe die Klägerin ihnen keine weiteren Spezifizierungen ihrer Mehrleistungen mitgeteilt. Mangels entsprechender Informationen hätten sie deshalb auch nicht detailliert vortragen können, welche Leistungen der geltend gemachten Werklohnforderung der Klägerin zu Grunde liegen sollten. Die Klage wäre deshalb ebenfalls abgewiesen worden, wenn der Schriftsatz rechtzeitig eingegangen wäre, da der Vortrag weiterhin unsubstantiiert gewesen sei.

In Höhe von 2.010 € stehe der Auftraggeberin ein Schadensersatzanspruch wegen nicht erstellter Revisionspläne zu. Die Klägerin sei von der Auftraggeberin ordnungsgemäß unter Fristsetzung zur Erfüllung aufgefordert worden. Nachdem sie dem nicht nachgekommen sei, habe die Auftraggeberin die Erstellung der Revisionspläne fremd vergeben. Hierfür seien hinsichtlich des Gewerks Sanitär Kosten von 2.010 € angefallen, mit denen berechtigterweise aufgerechnet worden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten nicht bestehe, da trotz vorliegender Pflichtverletzung im Prozess vor dem Landgericht das materiell richtige Ergebnis erzielt worden sei. Auch wenn der nachgelassene Schriftsatz rechtzeitig, d.h. innerhalb der eingeräumten Frist, beim Landgericht Mainz eingegangen wäre, wäre die Klage abgewiesen worden. Dies stützt das Landgericht darauf, dass zum einen die Auftraggeberin berechtigt gewesen sei, selbst eine Schlussrechnung zu erstellen, und dass die Klägerin vorbehaltlos die Schlusszahlung angenommen habe. Sowie weiterhin darauf, dass die Klägerin im Rahmen des Vorprozesses den Beklagten nicht die notwendigen Informationen für einen substantiierten Vortrag erteilt habe. Wegen der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt.

Die Klägerin trägt vor, sie habe für die …[A] Krankenhaus gGmbH (Auftraggeberin) Sanitärarbeiten im Zusammenhang mit der Sanierung des …[A] Krankenhauses in …[X] erbracht. Die Auftraggeberin habe sie auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen und des Angebots der Klägerin vom 30.11.1999 mit Auftragsschreiben vom 14.3.2000 zur Durchführung der vorbezeichneten Arbeiten beauftragt. Sie habe die geschuldete Bauleistung vertragsgerecht und mangelfrei erbracht. Mit der von der Auftraggeberin erstellten eigenen Schlussrechnung sei sie nicht einverstanden. Die Auftraggeberin habe eine Vielzahl von Leistungsänderungen und zusätzlichen Leistungen in Auftrag gegeben. Die Nachträge seien dem Grunde nach nicht streitig, streitig sei lediglich die Höhe der Vergütung, die ihr, der Klägerin, für diese Leistungen zustünde. Sie, die Klägerin, habe ihre Schlussrechnung aufgrund eines von ihr ermittelten örtlichen Aufmaßes erstellt. Sowohl das Aufmaß als auch die Ermittlung der Massen seien zutreffend. Die Schlussrechnung sei prüffähig und richtig. Bei allen in der Schlussrechnung berücksichtigten und wiedergegebenen Preisen handele es sich um die verhandelten und vertraglich vereinbarten Preise. Die von der Auftraggeberin geltend gemachten Gegenansprüche hätten dieser nicht zugestanden. Die Parteien des Werkvertrages hätten eine eigenständige Regelung bezüglich der Fertigstellung getroffen. Erforderlich sei gewesen, dass eine Abnahmebestätigung vorgelegen hätte, die von ihr, der Klägerin, ihrer Schlussrechnung beizufügen gewesen wäre. Ohne förmliche Abnahmebestätigung hätte sie, die Klägerin also keine prüfbare Schlussrechnung vorlegen können. Das bedeute, dass die Parteien den Zeitpunkt der Fertigstellung der Bauleistung vertraglich mit dem Zeitpunkt der förmlichen Abnahme gleichgesetzt hätten.

Das Landgericht sei fehlerhaft der Auffassung gewesen, dass die Klägerin den Beklagten die für einen hinreichenden Sachvortrag erforderlichen Informationen nicht erteilt habe. Dies treffe nicht zu. Insbesondere sei eine Kürzungstabelle nicht erforderlich gewesen und hätte im Übrigen von den Beklagten selbst erstellt werden können, da hierfür keine besonderen juristischen oder bautechnischen Kenntnisse erforderlich seien. Die Beklagten hätten im Vorprozess vortragen müssen, dass die Leistung erbracht worden sei und dass zum Nachweis der Leistung ein örtliches Aufmaß gefertigt worden sei. Dies hätten sie durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellen müssen. Der Prozess sei von den Beklagten nicht sorgfältig geführt worden. Dafür könnten sie keine angebliche mangelnde Information durch die Klägerin verantwortlich machen.

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 105.037,87 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.4.2003 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie bestreiten weiterhin den Sachvortrag der Klägerin und machen geltend, dass der Anspruch der Klägerin gegen ihre Auftraggeberin auch weiterhin nicht substantiiert und schlüssig dargelegt sei. Sie zeigen auf, was für einen schlüssigen Sachvortrag bezüglich der geltend gemachten Forderung vorgetragen werden müsste.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Der Senat hat mit Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 6. Juni 2012 darauf hingewiesen, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe und dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erforderten sowie dass eine mündliche Verhandlung nicht geboten sei.

Der Senat hat hierzu im Einzelnen dargelegt:  „Das landgerichtliche Urteil entspricht der Rechtslage und enthält keine Fehler. Die getroffenen Feststellungen sind vollständig und rechtfertigen keine andere Entscheidung: Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Klägerin kann von den Beklagten keinen Schadensersatz wegen einer Pflichtverletzung in Bezug auf den zwischen den Parteien bestehenden Anwaltsvertrag verlangen. Zwar liegt insoweit eine Pflichtverletzung seitens der Beklagten durchaus vor, da diese einen vorbehaltenen Schriftsatz nicht innerhalb der ihnen eingeräumten Frist bei Gericht eingereicht haben, so dass das Vorbringen in diesem Schriftsatz als verspätet zurückgewiesen wurde. Ein Schadensersatzanspruch besteht jedoch deshalb nicht, da im Prozess vor dem Landgericht Mainz das materiell richtige Ergebnis erzielt worden ist. Auch wenn der nachgelassene Schriftsatz rechtzeitig, d.h. innerhalb der eingeräumten Frist beim Landgericht Mainz eingegangen wäre, wäre die Klage abgewiesen worden. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin mit einer Nachforderung gemäß § 16 Nr. 3 (2) VOB/B aufgrund vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung ausgeschlossen war. Der Senat teilt in vollem Umfang die Würdigung des Landgerichts, dass die (im Vorprozess verklagte) Auftraggeberin der Klägerin berechtigt war, selbst eine Schlussrechnung zu erstellen und daraufhin die Schlusszahlung vorzunehmen. Das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin hiergegen war nicht geeignet, zu einer anderen Würdigung zu führen. Zur weiteren Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Auch das Vorbringen in der Berufungsbegründung gibt zu einer anderen Würdigung keine Veranlassung.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht den Begriff der Fertigstellung gem. § 14 Nr. 3 VOB/B nicht verkannt. Die Leistung der Klägerin war im April 2002 fertig gestellt, wie das Landgericht zutreffend im Einzelnen dargelegt hat. Unstreitig hat die Inbetriebnahme der Leistungen der Klägerin in diesem Monat stattgefunden und die Klägerin selbst hat am 18.4.2002 ihrer Auftraggeberin mitgeteilt, ihre Schlussrechnung binnen zwei Wochen vorlegen zu können. Auch im weiteren Schriftverkehr ist die Klägerin selbst davon ausgegangen, dass die Anlage bereits seit April in Benutzung ist und dass deshalb eine fiktive Abnahme durch Ingebrauchnahme stattgefunden habe. Demgegenüber vermögen die theoretischen Erörterungen der Klägerin zum Begriff der Fertigstellung in § 14 Nr. 3 VOB/B eine vom Landgericht abweichende Entscheidung nicht zu begründen. Die ebenfalls theoretischen Berechnungen der Klägerin zu § 14 Nr. 4 VOB/B berücksichtigen nicht, dass der Lauf der Frist zur Vorlage der Schlussrechnung nicht erst mit einer förmlichen Abnahme beginnt, sondern mit der Fertigstellung des Werks.

Die vorliegende Klage wegen Anwaltshaftung hat jedoch nicht nur deshalb keinen Erfolg, weil der Vorprozess gegen die Auftraggeberin der Klägerin richtig entschieden wurde und somit der gerügte Fehler für das klageabweisende Urteil nicht ursächlich war. Die Klageabweisung durch das Landgericht im vorliegenden Verfahren war auch deshalb berechtigt, weil die Klägerin einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt hat.

Schadensersatz kann der Mandant im Anwaltshaftungsprozess von seinem früheren Prozessbevollmächtigten nur dann verlangen, wenn er aufgrund von dessen Fehlleistung den vorausgehenden Rechtsstreit verloren hat. Das bedeutet, dass im Verfahren um eine Anwaltshaftung geprüft werden muss, ob die im Vorprozess eingeklagte Forderung begründet war oder nicht. Hierzu ist es erforderlich, dass der Kläger des Prozesses um die Anwaltshaftung substantiiert und schlüssig die im Vorprozess aberkannte Forderung darlegt und unter Beweis stellt. Daran fehlt es im vorliegenden Verfahren. Die Klägerin hat ihre behauptete Restwerklohnforderung in beiden Instanzen der Höhe nach in keiner Weise nachvollziehbar dargelegt. Sie hat insoweit lediglich vorgetragen, dass der mit der Klage sowohl im Vorprozess als auch im jetzigen Verfahren geltend gemachte Betrag nach Berücksichtigung der Abschlagszahlungen ihrer Auftraggeberin noch offen stehe. Anhand ihres Vortrags ist jedoch weiterhin ersichtlich, dass ihr Schlussrechnungsbetrag ganz erheblich über der vorläufigen Auftragssumme liegt. Es ist ersichtlich, dass die Auftraggeberin eine eigene Schlussrechnung erstellt hat, die zu einem erheblich niedrigeren Betrag kommt, so dass davon auszugehen ist, dass die Auftraggeberin entsprechende Kürzungen vorgenommen hat. Bei dieser Sachlage gehört zu einem substantiierten und schlüssigen Vortrag einer Restwerklohnforderung aus einem umfangreiche Leistungen umfassenden Werkvertrag auch die Darlegung, wie sich der Klagebetrag zusammensetzt, das heißt, welche Nachtragsaufträge erteilt worden sind und vor allem welche Kürzungen seitens der Auftraggeberin aus welchem Grund unberechtigt waren. Hieran fehlt es nicht nur in dem von den Beklagten für den Kläger geführten Vorprozess gegen die Auftraggeberin, sondern auch im vorliegenden Verfahren.

Soweit sich die Klägerin auf ihre Schlussrechnung sowie Aufmaß- und Abrechnungsunterlagen bezieht und hierzu im Berufungsverfahren noch umfangreiche Unterlagen vorgelegt hat, ist dies für eine schlüssige Klagebegründung nicht geeignet. Es ist nicht Sache des Gerichts anhand umfangreichster Unterlagen selbst zu ermitteln, wie die Klageforderung wohl zusammengesetzt sein mag.“

Die berufungsführende Partei hat Einwendungen gegen die Zurückweisung der Berufung erhoben. Sie macht geltend, sie sehe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Der Senat setze sich nicht mit ihrem Vortrag auseinander, dass die Klägerin und die Hauptauftraggeberin in § 8 Nr. 4 der zusätzlichen besonderen Vertragsbedingungen eine von § 14 Nr. 3 VOB/B abweichende und vorrangige Regelung bezüglich der Fertigstellung getroffen hätten. Sie halte die Ausführungen des Landgerichts und des Senats, dass ihr eine Berufung auf die Unwirksamkeit der Schlusszahlungseinrede versagt sei, nach wie vor für falsch. Der Senat wende sich mit seiner Rechtsauffassung gegen das Urteil des BGH vom 10.5.2007, Aktenzeichen VII ZR 226/05. Sie bleibe dabei, dass ihr trotz vorsorglich erklärten Vorbehalts die Berufung auf die Unwirksamkeit der Schlusszahlungseinrede zuzubilligen sei. Auch könne sie nicht nachvollziehen, soweit der Senat Zweifel an der Zusammensetzung der Klageforderung habe. Nach ihrer Auffassung sei ausreichend dargelegt, dass sich die Klageforderung aus dem von der Klägerin ermittelten offenen Betrag ihrer eigenen Schlussrechnung in Höhe von 105.037,87 €/brutto zusammensetzte. Die Berechtigung der Forderung sei belegt durch das Aufmaß. Ihr Vortrag, dass die abgerechneten Leistungen erbracht seien, sei in Verbindung mit dem als Urkunde vorgelegten Aufmaß der Überprüfung durch einen Sachverständigen zugänglich. Sie habe zudem dargelegt, dass es zu den Mehrungen des Schlussrechnungsbetrages gegenüber der vorläufigen Auftragssumme durch von der Hauptauftraggeberin verlangte Mehrleistungen gekommen sei. Insbesondere habe sie hierzu ausgeführt, dass der für die Notwendigkeit der Mehrleistungen zu Grunde liegende tatsächliche Sachverhalt unstreitig sei. Soweit die Höhe bzw. Mengen streitig seien, habe sie die Berechtigung ihrer Forderung unter Sachverständigenbeweis gestellt.

Die Berufung ist zurückzuweisen. Der Senat hält an seinem Hinweis fest und verweist auf diesen auch zur Begründung seiner abschließenden, auf einstimmiger Überzeugungsbildung beruhenden Entscheidung (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO).

Entgegen der Auffassung der Klägerin enthalten die zwischen ihr und der Auftraggeberin vereinbarten besonderen Vertragsbedingungen keine eigene Regelung darüber, wann, d.h. zu welchem Zeitpunkt, eine Fertigstellung des Werks anzunehmen ist. Die Fertigstellung ist ein tatsächlicher Vorgang. Sie liegt vor, sobald alle wesentlichen Arbeiten beendet sind und das Werk in Gebrauch genommen werden kann.

Auch aus der von der Klägerin angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.5.2007 lassen sich keine Gründe für eine der Klägerin günstige Entscheidung entnehmen. Im dortigen Verfahren konnte sich die Auftraggeberin auf die Schlusszahlungseinrede deshalb nicht berufen, weil die Parteien nicht die Geltung der VOB/B als Ganzes vereinbart, sondern in einem erheblichen Teil eine abweichende Regelung getroffen hatten. Damit war die entsprechende Bestimmung über die Schlusszahlungseinrede einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen. Bei isolierter Anwendung ist diese Bestimmung unwirksam und die dortige Auftraggeberin konnte sich aus diesem Grund nicht darauf berufen. Es war keineswegs so, dass trotz Anwendbarkeit des § 16 Nr. 3 VOB/B der dortigen Auftraggeberin aus Gründen von Treu und Glauben es versagt wurde, sich auf die Schlusszahlungseinrede zu berufen. Vorliegend haben die Vertragsparteien die Geltung der VOB/B in ihrer Gesamtheit vereinbart, so dass eine Unwirksamkeit des § 16 Nr. 3 VOB/B nicht angenommen werden kann. Einen Sachverhalt, der zur Unwirksamkeit des § 16 VOB/B führen könnte, hat die Klägerin nicht dargelegt.

Es kommt jedoch nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Auftraggeberin berechtigt war, selbst eine Schlussrechnung zu erstellen, und ob sie berechtigt war, sich auf die Schlusszahlungseinrede zu berufen. Die Klage wäre auf jeden Fall auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin ihre Forderung nicht schlüssig vorgetragen hat.

Der Senat bleibt dabei, dass die Klägerin ihre geltend gemachte Forderung auch nicht andeutungsweise schlüssig und der Höhe nach nachvollziehbar dargelegt hat. Es ist für einen schlüssigen Vortrag der Klageforderung keineswegs ausreichend, den rechnerischen Unterschied zwischen der Schlussrechnung der Auftraggeberin und der eigenen Schlussrechnung der Klägerin geltend zu machen. Es ist vielmehr darzulegen, wie sich die behauptete Forderung zusammensetzt. Es ist vorzutragen, welche Nachträge vereinbart wurden, welche Preise hierfür angesetzt wurden, und vor allem ist darzulegen, dass und warum die von der Auftraggeberin vorgenommenen Kürzungen unberechtigt waren. Alles was zur Darlegung der geltend gemachten Forderung erforderlich ist, findet sich im Vortrag der Klägerin auch im vorliegenden Verfahren nicht. Auch ist es nicht ausreichend, lediglich vorzutragen, dass die beauftragten Leistungen erbracht und das Gewerk abgenommen worden ist. Gerade wenn – wie hier – die Schlussrechnungssumme nicht unerheblich von der Auftragssumme abweicht, ist konkret darzulegen, aus welchen Gründen sich die höhere Summe ergibt und dass diese berechtigt ist. An diesem Vortrag seitens der Klägerin mangelt es im vorliegenden Verfahren.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Änderungen und Ergänzungen der Feststellungen sind nicht geboten.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 105.037,87 € festgesetzt.