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VOB-Vertrag – Hinweispflicht Rohbauer auf Mängel im Baugrundgutachten

OLG Jena – Az.: 8 U 822/19 – Beschluss vom 11.05.2020

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 30.07.2019, Aktenzeichen 8 O 221/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Erfurt und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 36.178,18 EUR festgesetzt.

6. Der Verhandlungstermin vom 04.06.2020 wird aufgehoben.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin errichtet und verkauft schlüsselfertige Häuser. Hierfür bedient sie sich verschiedener Subunternehmer, Ingenieure und Architekten.

Bei der Beklagten zu 1 handelt es sich um das von der Klägerin mit der Errichtung des Einfamilienhauses mit Keller auf dem Grundstück beauftragte Rohbauunternehmen. Der vertraglichen Beziehung lag der Rahmen-Bauvertrag 2006 für Einfamilienhäuser vom 24.01.2006, die vertragliche Ergänzung zu diesem Vertrag vom 21.06./26.06.2006 i.V.m. dem Angebot der Beklagten zu 1 vom 11.05.2006 (Anlagenkonvolut K 14) sowie die VOB/B in der damals gültigen Fassung (2002) zugrunde. Die Abdichtung war gemäß Teil 4 der DIN 18195 vorzunehmen. Sie beinhaltete eine Ringdrainage sowie eine vertikale Abdichtung der Kelleraußenwände mit kunststoffmodifizierter Bitumendickbeschichtung (KMB), wobei die Abdichtung durch vertikale Dränelemente geschützt wird. Die Gewährleistungsfrist betrug 5 Jahre.

Der Beklagte zu 2 war als Architekt von der Klägerin – mündlich – bis zur Genehmigungsplanung beauftragt. Die Leistungen, welche üblicherweise unter die Leistungsphasen 5 bis 9 fallen, wurden von der Klägerin selbst übernommen. Die Übergabe der Planungsunterlagen an die Klägerin erfolgte im Dezember 2005. Sie waren von dem Beklagten zu 2 mit den Hinweisen versehen, dass eine Abdichtung gemäß DIN 18195 vorzunehmen, der Baugrund von den Bauherren noch auf Tragfähigkeit sowie Sickerfähigkeit für Drainage zu prüfen ist, die Planung unter dem Vorbehalt des noch ausstehenden Bodengrundgutachtens steht und sich hieraus unter Umständen die Notwendigkeit eine sog. Weißen Wanne ergeben könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen B 2 bis B 5 Bezug genommen.

Die Schlussrechnung der Beklagten zu 1 überwies die Klägerin nach Prüfung und Freigabe am 19.07.2006, das von dem Beklagten zu 2 für seine Planungsleistungen unter dem 16.04.2006 berechnete Honorar beglich die Klägerin am 19.04.2006.

Bauherren und Auftraggeber der Klägerin waren die Eheleute C. und A. L..

Auf Anraten der Klägerin beauftragten die Bauherren den Dipl.-Geologen W. mit der Erstellung eines Baugrundgutachtens.

Das Baugrundgutachten vom 24.01.2006 hat unter anderem folgenden Inhalt:

“1. Allgemeine Vorbemerkungen

(…)

Das Ziel der Untersuchungen war es, die natürlichen oder aufgefüllten Bodenschichten und etwaiges Grundwasser zu erkunden.

(…)

2. Durchgeführte Baugrunduntersuchungen

Am 22.01.2006 wurde eine Rammkernsondierung auf einer Tiefe von 2,70 m unter Gelände abgebohrt.

(…)

5. Geotechnische Empfehlungen und Hinweise zur Bauwerksgründung:

“Auffüllungen und Grundwasser wurden laut Aufgabenstellung nicht festgestellt, so dass der Bau eines Kellergeschosses mit einer Abdichtung nach DIN 18195 erfolgen kann.

(…)

Nach extremen Regenperioden kann mit Sickerwasser gerechnet werden. (…)”

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Baugrundgutachten vom 24.01.2006 (Anlage K 16 = B 6) verwiesen.

VOB-Vertrag - Hinweispflicht Rohbauer auf Mängel im Baugrundgutachten
(Symbolfoto: M2020/Shutterstock.com)

Wann die Beklagte zu 1 Kenntnis von dem Baugrundgutachten erhielt, ist streitig. Unstreitig ist, dass die Übersendung ohne weiteren Kommentar oder ohne Änderungsanordnungen seitens der Klägerin geschah.

Das Grundstück … befindet sich etwa 50 bis 100 m vom Verlauf des Flusses H. entfernt. Bei einem starken Regenfall im Juni 2011 trat Wasser in den Kellerbereich des Hauses ein. Bei Entfernen des Wassers durch die Eheleute L. trat eine lose Fliesenreihe im Bad im Bereich der Außentreppe zutage. Die an die Klägerin adressierte Mängelanzeige der Eheleute L. vom 16.06.2011 leitete diese an die Beklagte zu 1 weiter, welche bestritt, für den Wassereintritt verantwortlich zu sein.

Mit Antrag vom 28.06.2011 hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 1 ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Gotha eingeleitet (Az. 2 H 11/11). Der Antrag ist am 05.07.2011 beim Amtsgericht Gotha eingegangen und der Beklagten zu 1 als Antragsgegnerin ausweislich ihres Fristverlängerungsantrags vom 18.07.2011 in dem o.g. Verfahren spätestens an diesem Tag zugegangen. Eine Bauteilöffnung hat die Klägerin als Antragstellerin in jenem Verfahren mit Schreiben vom 02.09.2013 als nicht mehr notwendig erachtet. Das Verfahren ist daraufhin nicht weiter betrieben worden.

Zu demselben Verfahrensgegenstand haben die Eheleute L. mit Antrag vom 17.10.2012, beim Amtsgericht Gotha eingegangen am 02.11.2012, ein weiteres selbständiges Beweisverfahren anhängig gemacht (Az. 2 H 11/12). Antragsgegnerin war hier die Klägerin. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15.01.2013 haben die Antragsteller der Beklagten zu 1 den Streit verkündet. Der auch hier mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. G. hat die voraussichtlichen Kosten für den Rückbau der vorhandenen Dränanlage und der Kelleraußentreppe, die Beseitigung der vorhandenen Feuchteschäden im Gebäude und die Herstellung einer für notwendig erachteten vertikalen Abdichtung der Kelleraußenwände gegen drückendes Wasser mit 28.000,00 EUR brutto beziffert. Zu der von der Klägerin in diesem Verfahren erwarteten Bauteilöffnung kam es nicht. Der Sachverständige hat von den Eheleuten L. zur Verfügung gestellte Videoaufnahmen aus der Bauphase zur Grundlage seines gutachterlichen Beurteilung gemacht.

Mit Klageschrift vom 19.04.2014 haben die Eheleute L. die Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Nach Zustellung der Klage am 25.05.2014 hat die Klägerin als Beklagte mit Schriftsatz vom 03.06.2014 der Beklagten zu 1 erneut und der Beklagten zu 2 erstmalig den Streit verkündet. Die Streitverkündungsschrift ist beiden Beklagten am 12.06.2014 zugestellt worden. Mit – rechtskräftigem – Urteil vom 06.10.2014 hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt die Klägerin als Beklagte verurteilt, an die Eheleute L. als Kläger einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von 28.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.05.2014 zu zahlen; zudem sind der Klägerin als unterlegener Partei die Kosten des Rechtsstreits (einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens) auferlegt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 06.10.2014 (Az. 3 O 542/14) Bezug genommen.

Die von den Eheleuten L. mit der Sanierung der Abdichtung ihres Einfamilienhauses beauftragte Firma H. stellte hierfür unter dem 21.10.2015 einen Betrag von 35.567,76 EUR brutto in Rechnung.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe auf den titulierten Anspruch der Eheleute L. gezahlt. Sie hat die Auffassung vertreten, beide Beklagte seien zur Erstattung der geleisteten und von ihr wegen dieses Sachverhalts in der Zukunft noch zu leistenden Zahlungen verpflichtet. Die Beklagte zu 1 habe ihre vertraglichen Pflichten verletzt, weil sie nicht, was von ihr zu erwarten gewesen wäre, Bedenken gegen die gewählte Abdichtung angezeigt habe. Diese sei für den Lastfall ungeeignet gewesen. Die der Beklagten zu 1 bekannte Lage des Grundstücks in der Nähe zum Fluss H., das Baugrundgutachten des Sachverständigen W. vom 24.01.2006 und die Planung des Beklagten zu 2 seien der Beklagten zu 1 sämtlich bekannt gewesen. Die 11 Seiten des Baugrundgutachtens des Sachverständigen W. seien der Beklagten zu 1 mit Fax vom 17.03.2016 übersandt worden. Die Planung des Beklagten zu 2 und – insoweit unstreitig – das Baugrundgutachten seien ungenau gewesen. Folglich hätte die Beklagte zu 1 den sichersten Weg wählen und der Klägerin vorsorglich zu einer Abdichtung nach DIN 1895 Teil 6 oder gar zur Ausführung einer Weißen Wanne raten müssen. Unabhängig davon sei die Beklagte zu 1 auch deshalb schadensersatzpflichtig, weil die von ihr ausgeführte – unzureichende – Abdichtung den Feststellungen des Sachverständigen in den beiden selbständigen Beweisverfahren zufolge mangelhaft ausgeführt sei. Auf den Hinweis des Gerichts vom 20.11.2018, dass die Beklagte zu 1 – ihre Haftung dem Grunde nach unterstellt – nur die Kosten für die Sanierung zu ersetzen habe, die bei der fachgerechten Ausführung einer Abdichtung gemäß Teil 4 der DIN 18195 nicht angefallen wären, hat die Klägerin innerhalb der ihr eingeräumten Stellungnahmefrist auf die Schlussrechnung der Firma H. vom 21.10.2015 (Anlage K 17) verwiesen und behauptet, dass diese Kosten in Höhe des den Eheleuten L. von der Firma H. in Rechnung gestellten Betrages von brutto 35.567,76 EUR anzusetzen seien. Etwaige Sowieso-Kosten seien von der Beklagten zu 1 darzulegen und erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen. Der Beklagte zu 2 habe seine vertraglichen Pflichten verletzt, weil er es unterlassen habe, Erkundigungen zum höchsten bekannten Grundwasserstand einzuholen. Er habe sich dadurch bewusst unwissend gehalten, weshalb ihn der Vorwurf des arglistigen Handelns treffe und die verlängerte Verjährungsfrist des § 634a Abs. 3 BGB zur Anwendung komme. Die Wasserstände bei der zuständigen Behörde festzustellen und ggf. erforderliche Schutzmaßnahmen planerisch zu berücksichtigen, sei eine zentrale Planungsaufgabe des Beklagten zu 2 gewesen. Zumindest hätte er in Eigeninitiative gemeinsam mit dem Baugrundgutachter den genauen Lastfall abklären müssen. Weil er dies alles unterlassen hat, hätte auch er den sichersten Weg wählen müssen, um einen Schaden am Bauwerk auszuschließen. Die Klägerin hat zudem die Auffassung vertreten, die Haftung beider Beklagten folge aus dem Urteil der 3. Zivilkammer vom 06.01.2014, da dieses wegen der dort erfolgten Streitverkündung Bindungswirkung zum Nachteil der Beklagten entfalte.

Die Klägerin hatte zunächst beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin 35.741,66 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.314,50 EUR sowie Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, die Klägerin von allen weiteren über den Betrag von 28.000,00 EUR inklusive Mehrwertsteuer hinausgehenden Kosten freizustellen, die die Auftraggeber der Klägerin das Bauvorhaben betreffend aufwenden müssen und von der Klägerin erstattet verlangen, um

a.) den Feuchtigkeitsschaden im Keller des Hauses den allgemeinen Regeln der Technik entsprechend zu beheben,

b) die Abdichtung dieses Hauses den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechend herzustellen und

c) Mangelfolgeschäden auszugleichen.

Mit der Beklagten zu 1 am 21.04.2015 und dem Beklagten zu 2 am 17.04.2015 zugestellten Schriftsatz vom 09.04.2015 hat die Klägerin den Klageantrag zu 1 erweitert.

Sie hat zuletzt mit dem Klageantrag zu 1 beantragt, die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin 36.178,18 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Beide Beklagte haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Beklagte zu 1 hat darüber hinaus behauptet, das Wasser sei nicht durch das Mauerwerk in den Keller eingedrungen. Wegen der starken Niederschläge und der Überbelastung des kommunalen Sammlers sei es vielmehr zu einem Rückstau in das Gebäude der Eheleute L. gekommen, vermittelt durch die im Kellergeschoss befindlichen sanitären Anlagen und Bodeneinläufe. Eine Abdichtung gegen drückendes Wasser gemäß Teil 6 der DIN 18195 habe sie nicht geschuldet. Nach den Anforderungen, welche die Klägerin gestellt habe, habe sie lediglich eine Abdichtung ausführen müssen, welche dem Lastfall Bodenfeuchte aus Teil 4 der DIN 18195 entspreche. Diese in Auftrag gegebene Abdichtung gemäß Teil 4 der DIN 18195 habe sie mangelfrei erbracht. Das Baugrundgutachten habe ihr bei Vertragsschluss nicht vorgelegen, sondern sei ihrem Geschäftsführer erst auf der Baustelle übergeben worden, der genaue Zeitpunkt könne nicht mehr geklärt werden. Wann sie die Planungsunterlagen des Beklagten zu 2 erhalten habe, könne sie nach nunmehr fast 10 Jahren auch nicht mehr klären. Während der Bauausführung hätten sich auch keine Anhaltspunkte ergeben, dass der Baugrund möglicherweise durch einen nach Regenperioden erheblich ansteigenden Grundwasserstand gefährdet sei. Es habe mithin keinen Anlass für Zweifel an der Richtigkeit der planerischen Vorgaben der Klägerin bestanden. Unstreitig sei die Baugrube über die gesamte Bauzeit trocken gewesen. Die Videoaufnahmen der Eheleute L., die der Sachverständige für seine Gutachten hinzugezogen habe, gäben unstreitig nicht den endgültigen Zustand wieder, im Nachgang seien die Stufen neu verlegt worden. Dies sei von der Klägerin und ihr, der Beklagten zu 1, sowohl im selbständigen Beweisverfahren, als auch im Vorprozess gerügt werden.

Die Beklagte zu 1 hat zudem der Auffassung vertreten, die Feststellungen im Urteil vom 06.10.2014 (Az. 3 O 542/14) entfalteten für das hiesige Verfahren keine Bindungswirkung. Wegen ihres überlegenen Sachwissen als planendes und den Bau koordinierendes Unternehmen träfe die Klägerin in jedem Fall ein Mitverschulden. Sämtliche Aufwendungen, welche erforderlich seien, das Gebäude der Eheleute L. freizulegen und mit einer Abdichtung gegen den Lastfall drückendes Wasser abzudichten, seien ohnehin Sowiesokosten.

Der Beklagte zu 2 hat behauptet, er habe sich anlässlich der Erstellung der Planung an die Thüringer Landesanstalt für Umwelt und Geologie gewandt und dort die Auskunft erhalten, dass keine Angaben zum Bemessungswasserstand in dem fraglichen Gebiet verfügbar seien.

Das Landgericht hat die Akten des Amtsgerichts Gotha mit dem Az. 2 H 11/11 und 2 H 11/12 sowie die Akte der 3. Zivilkammer mit dem Az. 3 O 542/14 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Das Landgericht hat ferner Beweis erhoben durch Verwertung der in den beiden selbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Gutachten und Ergänzungsgutachten sowie durch Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme hat das Landgericht auf die Gutachten und Ergänzungsgutachten vom 04.02.2012, 23.10.2012, 13.03.2013 und 15.10.2013 sowie auf die Protokolle zur mündlichen Erläuterung vom 05.03.2014 (Az. 2 H 11/12) und zur Anhörung des Sachverständigen vom 01.06.2016 (Bd. II Bl. 241ff d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit Urteil vom 30.07.2019 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 scheitere an einer vertraglichen Pflichtverletzung sowie hinsichtlich des behaupteten Ausführungsfehlers an der schlüssigen Darlegung eines kausalen Schadens. Die Haftung der Beklagten zu 1 ergebe sich mangels entsprechender Interventionswirkung nicht aus der in dem Vorverfahren Az 3 O 542/14 ergangenen Entscheidung. Für den Mangel der unzureichenden Abdichtungsart sei die Beklagte zu 1 nicht verantwortlich. Bei der von der Beklagten zu 1 ausgeführten Abdichtung gemäß Teil 4 der DIN 18195 handelte es sich unstreitig um eine verbindliche Vorgabe der Klägerin als Generalunternehmerin und Auftraggeberin der Beklagten zu 1. Diese Vorgabe sei ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. G. bei fachgerechter Ausführung für eine Beanspruchung durch Bodenfeuchte und nichtstauendes Sickerwasser geeignet. Die Beklagte zu 1 sei auch nicht verpflichtet gewesen, Bedenken gegen die ihr vorgegebene Art der Abdichtung anzumelden. Ihre Prüfungspflicht habe sich insoweit nur auf die unter normalen Umständen gewonnenen bzw. zu gewinnenden Erkenntnisse erstreckt, nicht jedoch auf. Fachkenntnisse die üblicherweise nur von Sonderfachleuten zu erwarten seien. Danach habe sich die Beklagte zu 1 darauf verlassen können, dass der mit der Planung betraute Beklagte zu 2 als Architekt und der mit der Baugrunduntersuchung beauftragte Dipl.-Geologe W. als Sonderfachmann den Baugrund auf die bestehenden Wasserverhältnisse prüfen und das Ergebnis ihrer Prüfung bei der Planung bzw. Empfehlung berücksichtigen würden. Eine Mitteilungspflicht der Beklagten zu 1 folge auch nicht daraus, dass sich im im Rahmen der konkreten Bauausführung Warnsignale ergeben hätten. Die flussnahe Lage der Baugrube habe keine Pflicht der Beklagten zu 1 erwachsen lassen, Bedenken gegen die vertraglich vorgesehene Art der Abdichtung geltend zu machen, weil die Baugrube während der gesamten Bauzeit trocken gewesen sei und ein Baugrundgutachten zur Prüfung der Wasserverhältnisse in Auftrag gegeben worden war. Ebenso wenig habe der Inhalt des Baugrundgutachtens vom 24.01.2006, in dem nur allgemein festgestellt sei, dass nach DIN 18195 abgedichtet werden könne, ohne differenziert darauf einzugehen, welche der in dieser DIN-Vorschrift genannten Abdichtungsvarianten im konkreten Fall geeignet gewesen wäre, eine Verpflichtung der Beklagten zu 1 zu einer Bedenkenanmeldung ausgelöst. Denn unstreitig habe die Klägerin der Beklagten zu 1 das Baugrundgutachten ohne weitere Hinweise oder Anweisungen, also quasi kommentarlos, übermittelt. Dies habe die Beklagte zu 1 dahingehend verstehen können und dürfen, dass sich aus dem Baugrundgutachten weder für die Klägerin als erfahrene Generalunternehmerin noch für den Beklagten zu 2 als Sonderfachmann der vertraglich vereinbarten Art der Abdichtung entgegen stehende Erkenntnisse ergeben haben. Einen konkreten Hinweis auf drückendes Wasser, was diesem Vertrauen der Beklagten zu 1 wiederum hätte entgegen stehen können, enthalte das Baugrundgutachten nicht.

Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2. sei verjährt.

Gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährten die in § 634 Nr. 4 BGB bezeichneten Ansprüche, sofern es um Mängel an einem Bauwerk geht, in fünf Jahren, wobei die Verjährung gemäß § 634 a Abs. 2 BGB mit der Abnahme beginne.

Die Abnahme sei vorliegend frühestens mit der Bezahlung des Honorars am 19.04.2006 erfolgt. Der Lauf der Verjährung sei auch nicht durch die selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Gotha (Az. 2 H 11/11 und Az. 2 H 11/12) gehemmt. Denn der Beklagte zu 2 sei an keinem der beiden selbständigen Beweisverfahren beteiligt gewesen, auch eine Streitverkündung sei nicht erfolgt. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 sei folglich mit Ablauf des 19.04.2011 verjährt. Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf § 634 a Abs. 3 BGB i.V.m. §§ 195, 199 BGB berufen. Die Klägerin sei für ihre Behauptung, dass der Beklagte zu 2 den Mangel seiner Planungsleistung, der in der unterlassenen Ermittlung des Bemessungswasserstandes liege, arglistig verschwiegen habe, beweisfällig geblieben. Der Beklagte zu 2 habe in seiner Genehmigungsplanung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Baugrund von den Bauherren auf Tragfähigkeit sowie Sickerfähigkeit für Drainage zu prüfen sei, die Planung unter dem Vorbehalt des noch ausstehenden Bodengrundgutachtens stehe und sich hieraus unter Umständen die Notwendigkeit eine sog. Weißen Wanne ergeben könne. Zum Zeitpunkt der Erstellung des Baugrundgutachtens am 17.03.2006, dessen Inhalt den Beklagten zu 2 gegebenenfalls zu weiteren Maßnahmen habe Anlass geben können, war der Auftrag des Beklagten zu 2 bereits erledigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der landgerichtlichen Argumentation wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Das Landgericht habe die Haftung des Werkunternehmers, mithin der Beklagten zu 1, verkannt. Die Beklagte zu 1 habe eine mangelhafte Bauwerksabdichtung hergestellt. Sie habe trotz einer Prüfpflicht der Planungsunterlagen und Erkennbarkeit ihrer Ungeeignetheit eine Abdichtungsart nach DIN 18195 Teil 4 und nicht nach Teil 6 eingebaut. Es habe für die Beklagte zu 1 die Pflicht bestanden, sich Gewissheit über den Baugrund zu verschaffen. Das für die Beklagte zu 1 erkennbar lückenhaft Baugrundgutachten habe der Beklagten zu 1 vorliegen müssen; anderenfalls hätte die Beklagte zu 1 “ins Blaue hinein” gearbeitet. Zudem habe die Lage des Grundstücks eine erhöhte Vorsicht der Beklagten zu 1 begründet. Die Klägerin meint, sie habe zur Schadenshöhe bereits erstinstanzlich ausreichend vorgetragen. Das Landgericht überspanne die Anforderungen und habe zudem die Beweislast verkannt. Dies betreffe insbesondere die Sowiesokosten, für die nach Ansicht der Klägerin der Schädiger darlegungs- und beweisbelastet sei. Die Klägerin vertritt weiterhin die Auffassung, der Beklagte zu 2 habe arglistig gehandelt. Der Beklagte zu 2 habe den Bemessungswasserstand nicht ermittelt und damit “ins Blaue hinein” geplant. Dies sei dem Beklagten zu 2 bewusst gewesen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin 36.178,18 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.314,50 EUR sowie Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als richtig. Beide Beklagte wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist statthaft, § 511 ZPO, und auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist das Rechtsmittel form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO.

Das Rechtsmittel ist aber zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten weder im Einzelnen noch als Gesamtschuldner (§ 421 BGB) einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 36.178,18 EUR. Weder haftet die Beklagte zu 1 aus § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B (2002) noch der Beklagte zu 2 aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 2 BGB.

Der Senat nimmt insoweit zunächst Bezug auf seinen Hinweis vom 09.03.2020, in dem ausgeführt ist:

“1. Anspruch gegen die Beklagte zu 1

Es dürfte dahinstehen bleiben können, ob die Tatsachenfeststellungen des Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren ausreichend sind für das Ergebnis, dass vorliegend eine Abdichtung für den Lastfall 6 erforderlich gewesen ist. Zwar hat der Sachverständige anlässlich seiner Anhörung durch das Landgericht am 01.06.2016 ausgeführt, dass seine Schlussfolgerungen zwingend seien. Möglicherweise könnten aber Bauteilöffnungen erforderlich sein, um die für § 286 ZPO notwendige richterliche Überzeugung zu erhalten. Entschieden werden braucht dies nicht, weil nach übereinstimmender Auffassung des Senats der Beklagten zu 1 der etwaige Mangel des fehlenden Einbaus der Abdichtung für den Lastfall 6 nicht zuzurechnen ist. Zutreffend ist zwar der Ansatz der Klägerin, dass ein Werk gemäß § 13 Abs. 1 VOB/B mangelfrei ist, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Ein Verstoß gegen die vereinbarte Beschaffenheit dürfte hier schon nicht vorliegen. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien – vgl. Sitzungsprotokoll vom 20.11.2018 – war zwischen den Parteien vertraglich eine Abdichtung für den Lastfall 4 vereinbart. Nach den für den Senat nach § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts beruhte der Einbau der Abdichtung für den Lastfall 4 auf einer verbindlichen Vorgabe der Klägerin (vgl. S. 10 der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils). Danach hat die Beklagte zu 1 das geleistet, was vertraglich vereinbart und von der Klägerin verbindlich vorgegeben war. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit dürfte damit ausscheiden. Eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 könnte sich dann allenfalls unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 3 VOB/B ergeben. Hat danach der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, so hat er sie dem Auftraggeber unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitzuteilen. Zwar entlasten bestimmte Anweisungen des Auftraggebers den Auftragnehmer nicht ohne weiteres, sondern verpflichten ihn zur Prüfung und Mitteilung, unter Umständen sogar zur Weigerung, diese Anordnungen zu befolgen (BGH, Urteil vom 30.06.1977 – VII ZR 325/74, juris Rn. 14). Hier war die Beklagte zu 1 unter Würdigung der Gesamtumstände aber nicht verpflichtet, Bedenken anzumelden. Die Klägerin hat mit der Erstellung des Baugrundgutachtens einen Sonderfachmann beauftragt. Sie hat das Baugrundgutachten erhalten, etwaige Mängel in dem Baugrundgutachten selbst nicht festgestellt und das Baugrundgutachten an die Beklagte zu 1 weitergeleitet, ohne ihre verbindliche Vorgaben zum Einbau der Abdichtung für den Lastfall 4 zu ändern. Der Beklagten zu 1 oblag eine Hinweispflicht in diesem Fall nur dann, wenn das von dem Sonderfachmann erstellte Baugrundgutachten ins Auge springende Fehler oder Lücken aufwies bzw. von Widersprüchen geprägt war. Dies dürfte indes nicht der Fall sein. In dem Baugrundgutachten ist von einem konkreten Lastfall keine Rede. Der Beklagten zu 1 mussten Bedenken gegen die vertraglich vereinbarte und den verbindlichen Vorgaben der Klägerin entsprechenden Abdichtung für den Lastfall 4 auch nicht deshalb ins Auge springen, weil in dem Baugrundgutachten nur eine Sondierung in einer Tiefe von 2,70 m und nicht, wie von dem Sachverständigen ausgeführt, in einer erforderlichen Tiefe von 3,00 m Gegenstand ist. Denn damit musste sich eine Ungeeignetheit der Abdichtung für den Lastfall 4 nicht aufdrängen. Hat doch der Sachverständige in seiner Anhörung vor dem Landgericht am 01.06.2016 ausgeführt, dass eine Abdichtung für den Lastfall 4 nicht zwingend versagen wird bei 2 bis 3 cm Druckwasser. Zudem dürfte zu berücksichtigen sein, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 04.02.2012 in dem Verfahren 2 H 11/11 AG Gotha die Oberkante des Kellerfußbodens ca. 1,9 m unter der Geländefläche angeordnet wurde. Auch bei dieser Höheneinordnung musste sich für die Beklagte zu 1 keine Ungeeignetheit der Abdichtung für den Lastfall 4 aufdrängen. Schließlich ist einzubeziehen, dass abermals nach den Feststellungen des Sachverständigen anlässlich seiner Anhörung durch das Landgericht am 01.06.2016 für den Fall, dass der Baugrundgutachter keine Erkenntnisse über den Bemessungswiderstand bzw. die Grundwasserverhältnisse hat, es Sache des Planers ist, die Informationen zu besorgen. Jedenfalls ist es danach nicht Aufgabe des Rohbauunternehmers. Insgesamt dürfte daher eine Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 ausscheiden, ohne dass es auf die Frage einer etwaiger Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 ankäme.

2. Anspruch gegen den Beklagten zu 2

Das Landgericht dürfte zu Recht eine Verjährung der Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 angenommen und eine arglistige Täuschung des Beklagten zu 2 verneint haben. Eine Arglist dürfte dem Beklagten zu 2 nur dann vorgeworfen werden können, wenn der Beklagte zu 2 der Klägerin wesentliche Umstände für die Realisierung des Bauvorhabens verschwiegen hätte (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 20.08.2014 – 4 U 3/14, juris Rn. 27). Dies dürfte hier nicht der Fall sein. Der Beklagte zu 2 hat in seinen Plänen – Anlagen B 2 bis B 5 – durchweg angegeben, dass seine Angaben nur in Verbindung mit einem Bodengutachten gelten. Der Beklagte zu 2 hat daher nichts verschwiegen oder gar “verheimlicht”, sondern ausdrücklich das Erfordernis eines Bodengutachtens benannt. Der Vorwurf der Arglist kann dem Beklagten zu 2 daher nicht gemacht werden.”

Die hiergegen von der Klägerin mit Schriftsatz vom 15.04.2020 vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine andere Entscheidung. Im Einzelnen:

Entgegen der Auffassung der Klägerin können auch Entscheidungsgründe Tatbestandsangaben enthalten, deren Unrichtigkeit allein mit dem Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO zu beheben sind (BGH, Urteil vom 29.04.1993 – IX ZR 215/92, juris Rn. 13). Fehlt es an einem Tatbestandsberichtigungsantrag, sind die tatsächlichen Feststellungen gemäß § 314 ZPO bindend (BGH, Urteil vom 29.04.1993 – IX ZR 215/92, juris Rn. 13). Daher verbleibt es aus den in dem Hinweisbeschluss dargelegten Gründen dabei, dass nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landgerichts der Einbau der Abdichtung für den Lastfall 4 auf einer verbindlichen Vorgabe der Klägerin beruhte. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass sich möglicherweise aus durch das Landgericht pauschal in Bezug genommenem schriftsätzlichen Vorbringen oder weiteren Akteninhalts etwas anderes ergibt. Denn ausdrückliche tatbestandliche Feststellungen genießen Vorrang vor pauschalen Bezugnahmen (BGH, Urteil vom 08.01.2007 – II ZR 334/04, juris Rn. 11). Der verbindlichen Vorgabe durch die Klägerin steht der Inhalt des Verhandlungsprotokolls vom 18.12.2018 nicht entgegen. Dort ist lediglich der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung und das vertragliche Soll aufgeführt. Dagegen ist in dem Verhandlungsprotokoll nichts darüber enthalten, wer das vertragliche Soll verbindlich vorgegeben hat. Ein Widerspruch zu den Feststellungen in den landgerichtlichen Entscheidungsgründen besteht deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Ein Widerspruch folgt auch nicht aus den von der Klägerin vorgebrachten Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils. Denn dort werden zwar auf S. 2 die Vertragsurkunden benannt und auf diese pauschal Bezug genommen, insbesondere auch auf das Angebot der Beklagten zu 1 vom 11.0.2006. Es fehlt dort aber eine ausdrückliche, der Feststellung in den Entscheidungsgründen widersprechende Feststellung zu einer verbindlichen Vorgabe der Ausführungsart.

Verbleibt es mithin dabei, dass der Einbau der Abdichtung für den Lastfall 4 auf einer verbindlichen Vorgabe der Klägerin beruhte, kann sich eine Haftung der Beklagten zu 1 nur unter den weiteren im Hinweisbeschluss des Senats ausgeführten Voraussetzungen ergeben. Dies ist indes nicht der Fall, weil auch unter Berücksichtigung der Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen keine offensichtlichen Fehler, Lücken oder Widersprüche ergaben.

Wegen des unbegründeten Anspruchs gegen den Beklagten zu 2 aufgrund eingetretener Verjährung verbleibt es bei den Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats. Die Klägerin wendet sich in ihrer Stellungnahme vom 15.04.2020 auch nicht ausdrücklich dagegen.

Die Berufung der Klägerin war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils und dieses Beschlusses erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war mangels Zulassungsgründen im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt und war in Höhe des mit der Berufung verfolgten Zahlungsanspruchs festzusetzen.

Der Verhandlungstermin vom 04.06.2020 war aufzuheben.

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