VOB-Vertrag – Vergütung bei eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag

OLG Koblenz – Az.: 12 U 1543/07 – Urteil vom 28.02.2011

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Trier vom 8. November 2007 teilweise wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die …[A]bank … eG, …[Z] 67.204,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 50.244,96 € seit dem 28. März 2002, hiervon 19.049,28 € Zug um Zug gegen Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank, Sparkasse, Raiffeisen- oder Genossenschaftsbank in dieser Höhe, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage endgültig abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des gesamten Rechtsstreits haben die Klägerin 23 % und die Beklagte 77 % zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt vorbehalten, die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin als Auftragnehmerin von der Beklagten restlichen Werklohn aus Erschließungs-, Wegebau- und Kabelverlegungsarbeiten. Die Beklagte errichtet Windparkanlagen. Im Zusammenhang mit einem solchen Projekt hat sie auch schon vor dem hier in Rede stehenden Auftrag mit der Klägerin zusammengearbeitet (s. Angebot der Klägerin vom 22. Dezember 1998, Bl. 1096 GA).

Im Frühjahr 2000 plante die Beklagte die Errichtung von Windparkanlagen im Bereich landwirtschaftlich genutzter Flächen zwischen Trier und Bitburg, und zwar zunächst in der Gemarkung …[Y]. Unter dem 1. März 2000 erstellte die Klägerin ein Angebot über Erschließung, Wegebau und Herstellung der Gräben für die Elektrokabel (Anlage K 1). Dabei verwendete sie unstreitig das Angebot eines Drittanbieters mit von der Beklagten vorgegebenen Masseansätzen. Dieses Angebot sowie Angebotsvorbemerkungen vom September 1999 (Anlage K 2.1) sowie ein Verhandlungsprotokoll vom 24. März 2000 (Anlage K 2.2), in welchem u. a. die VOB sowie ein 2,5%iger Nachlass vereinbart waren, wurden Gegenstand des am 15. April 2000 erteilten Auftrags. Unter dem 3. August 2000 erstellte die Klägerin ein umfangreiches Nachtragsangebot, das Nachtragspositionen von 2 N bis 19 N umfasste (Anlage K 4). Weitere Nachtragsangebote übersandte die Klägerin am 31. Juli 2000 (Position 20 N, Anlage K 5), am 8. August 2000 (Positionen 21 N bis 23 N, Anlage K 6), am 15. August 2000 (Position 24 N, Anlage K 7), am 4. September 2000 (Positionen 25 N – 28 N, Anlage K 8), am 13. Oktober 2000 (Positionen 29 und 30 N, Anlage K 9), am 13. Oktober 2000 (Positionen 31 und 32 N, Anlage K 10) und am 30. Oktober 2000 (Positionen 33 N bis 36 N, Anlage K 11). Allen Angeboten war die VOB zugrunde gelegt. Unter dem 30. September 2000 erweiterte die Beklagte den Auftrag auf die Windkraftanlagen in den Gemeinden …[X], …[W] und …[V].

Die Klägerin erbrachte in der Folgezeit Leistungen für die Beklagte, die in ihrem Umfang zwischen den Parteien im Einzelnen streitig sind. Ab dem 16. Februar 2001 führte die Klägerin ihre Arbeiten nicht mehr weiter. Die Parteien streiten darum, wer den Auftrag gekündigt hat. Am 22. Juni 2001 erfolgte eine förmliche Abnahme der Arbeiten der Klägerin, in deren Rahmen nur unwesentliche, später beseitigte Mängel festgestellt wurden.

Mit Schreiben vom 8. März 2001 forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis zum 5. April 2001 eine Schlussrechnung zu erstellen. Nach Ablauf der gesetzten Frist fertigte die Beklagte selbst eine Schlussrechnung, deren Übermittlung sich mit einer am 21. Mai 2001 erstellten ersten Schlussrechnung der Klägerin kreuzte. Nachdem im Juni 2001 im vorliegenden Verfahren Klage auf den nach Behauptung der Klägerin unter Anrechnung der Abschlagszahlungen noch ausstehenden Werklohn erhoben worden war, stellte die Klägerin auf Aufforderung des Landgerichts unter dem 18. Januar 2002 eine neue Schlussrechnung (Anlage K 29 = roter Ordner), welche der Beklagten am 19. Februar 2002 zuging und seitdem unstreitig Grundlage des vorliegenden Rechtsstreits ist.

Die Parteien streiten um die Position des Titels 01.01 = Erschließung/Wegebau, für die die Klägerin eine Gesamtsumme von 354.013,85 DM netto errechnet hat, sowie die im Titel 01.03 aufgeführten Nachtragsarbeiten, für welche die Klägerin insgesamt 137.739,33 DM netto angesetzt hat. Im Titel 01.01 sind eine Reihe von „a-Positionen“ aufgeführt, mit denen die Klägerin hinsichtlich solcher Leistungspositionen, die aus einer Reihe von zeitlich nacheinander zu erbringenden Arbeitsgängen bestehen, diejenigen Einzelleistungen erfasst, die sie infolge der vorzeitigen Tätigkeitsbeendigung nicht mehr ausgeführt hat, und von der in der Hauptposition verdienten Vergütung in Abzug bringt. Die im Titel 01.02 abgerechneten, die Kabelgräben betreffenden Positionen mit einem Gesamtbetrag von 157.232,04 DM netto sind nicht im Streit.

Die Klägerin hat zunächst Zahlung von 236.444,93 DM nebst Zinsen, sowie – Zug um Zug gegen Stellung einer Bürgschaft – Zahlung weiterer 37.565,71 DM verlangt, jeweils zahlbar an die …[A]bank …[U] e.G.. Nach Eingang einer weiteren Zahlung hat die Klägerin noch eine Summe von 252.974,33 DM nebst Zinsen abzüglich gezahlter 46.776,16 DM sowie weitere 37.257,16 DM Zug um Zug gegen Stellung der Bürgschaft begehrt. Wegen der wörtlichen Fassung der dem ersten erstinstanzlichen Urteil vom 14. August 2003 zugrunde liegenden Anträge wird auf Bl. 2, 90, 174, 230, 188, 535, 541 und 609/10 GA Bezug genommen.

Nach Vernehmung von Zeugen zur Frage der Kündigung und Einholung eines Gutachtens des Bausachverständigen Prof. Dr.-Ing. …[B] (Gutachten vom 21. November 2001, Bl. 243 ff. GA, vom 26. Mai 2003, Bl. 404 ff. GA und 10. Juli 2003, Bl. 548 ff. GA, sowie mündliche Anhörung vom 24. Juli 2003, Bl. 540 GA) hat das Landgericht mit Urteil vom 14. August 2003 die Beklagte zur Zahlung von 62.048, 42 € (= 158.613,31 DM) nebst Zinsen sowie zur Zahlung weiterer 19.049,28 € (37.257,16 DM) gegen Stellung einer Bürgschaft, jeweils zahlbar an die Bank, unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt. Das Landgericht ist hinsichtlich des noch offenen Werklohns dem Ergebnis des Sachverständigen …[B] zur Frage der zu den streitigen Einzelpositionen erbrachten und zu vergütenden Werkleistung in vollem Umfang gefolgt; zudem hat es der Klägerin einen Betrag von 4.037,64 DM zugesprochen wegen entgangenen Gewinns, da es auf Grundlage der durch Einvernahme von Zeugen durchgeführten Beweisaufnahme von einer vorzeitigen Kündigung seitens der Beklagten ausging.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung eingelegt. Mit rechtskräftigem Urteil vom 6. Juli 2004 hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Das Oberlandesgericht hat die Klage für schlüssig und die Schlussrechnung der Klägerin für insgesamt prüfbar i. S. des § 14 VOB/B gehalten, einen Anspruch wegen entgangenen Gewinns jedoch für unbegründet angesehen. Aufgehoben hat es das erstinstanzliche Urteil, weil nach seiner Meinung zu den Positionen 060, 065 und 080 der Schlussrechnung der Klägerin, zur Frage der Gleichwertigkeit der verwendeten Baumaterialien sowie zur Schadensersatzforderung der Beklagten wegen eines Kabelschadens noch weiterer Beweis erhoben werden müsse.

In dem erneuten erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin Zahlung verlangt wie im Urteil vom 14. August 2003 ausgesprochen mit der Maßgabe, dass an die …[A]bank … e. G. in …[Z] zu leisten sei. Wegen der wörtlichen Fassung der gestellten Anträge wird auf Bl. 864, 1079, 1087/88 GA Bezug genommen.

Das Landgericht hat eine Ortsbesichtigung vorgenommen und ein Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. …[C] eingeholt (schriftliches Gutachten vom 16. April 2007 in einem Anlagenband, mündliche Erläuterung vom 30. August 2007, Bl. 1077 ff. GA). Mit Urteil vom 8. November 2007 hat das Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen …[C] ist es davon ausgegangen, dass ein Vertrag nach VOB/B vorliege und die Schlussrechnung vom 18. Januar 2002 nicht prüffähig sei, so dass eine Fälligkeit der Vergütungsforderung noch nicht eingetreten sei. Hiervon sei auch ein Anspruch wegen entgangenen Gewinns erfasst.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel, jedoch eingeschränkt auf die Aufrechterhaltung der im Urteil vom 14. August 2003 ausgesprochenen Verurteilung weiterverfolgt und hilfsweise die Zurückweisung an das Landgericht begehrt. Wegen der wörtlichen Fassung der Berufungsanträge wird auf Bl. 1122, 1124, 1145, 1166 f. und 1408 GA Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen …[C]. Der Sachverständige hat das schriftliche Gutachten unter dem 21. Juni 2010 vorgelegt (selbständiger Anlageband) und hat es im Termin vom 4. Oktober 2010 mündlich erläutert. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminsprotokoll vom 4. Oktober 2010, Bl. 1306 bis 1313 GA sowie auf die von dem Sachverständigen eingereichte schriftliche Zusammenfassung seiner Stellungnahme vom 2. Oktober 2010 (Bl. 1316 ff. GA) verwiesen.

Die Parteien streiten in dem vorliegenden Rechtsstreit vor allem um die Einwendungen der Beklagten gegen die Schlussrechnung der Klägerin. Unstreitig hat die Klägerin die von ihr ausgehobenen Wege und Stellflächen nicht, wie angeboten, mit dem Material Lavakrotzen 60/120 aufgefüllt, sondern stattdessen ohne vorherigen Ankündigung mit dem Material BVM 0/80, wobei es sich um ein Kalksteingemisch (unsortierte Mineralstoffe aus Vorsiebmaterial) handelt. Die Beklagte meint, dass die Klägerin hiermit ein billigeres und auch nicht gleichwertiges Material verwendet und sich dadurch wirtschaftliche Vorteile verschafft habe. Die Beklagte ist im Übrigen der Auffassung, dass die Klägerin bereits überzahlt sei. Ihre – der Klägerin – Schlussrechnung sei nicht prüffähig. Eine geordnete, genaue Massenermittlung sei nicht möglich, weil es an gegengezeichneten Aufmaßen fehle. Die von beiden Seiten unterschriebenen Aufmaßblätter erfassten nur Flächen, gäben aber keine Auskunft über die diesen Flächen zuzuordnenden Leistungspositionen und den Umfang der bezüglich der einzelnen Flächen tatsächlich durchgeführten Arbeiten. Anerkannte Rapporte und Lieferscheine fehlten. Auch sei nicht festgehalten, welche Arbeiten die Klägerin nicht mehr durchgeführt habe. Die entsprechenden „a-Positionen“ seien nicht ordnungsgemäß kalkuliert. Wenn sie, die Beklagte, im Laufe des Verfahrens einige Massenansätze zunächst nicht bestritten habe, so liege darin kein Zugeständnis im Rechtssinne. Vielmehr habe sie in solchen Fällen lediglich die Ansätze der Klägerin im Vertrauen auf deren Richtigkeit übernommen. Eine wirkliche Nachprüfung, ob sie zutreffend berechnet und die derart abgerechneten Arbeiten überhaupt ausgeführt worden seien, sei aus den genannten Gründen nicht möglich.

Es werde ferner bestritten, dass die Nachtragspositionen überhaupt in Auftrag gegeben worden seien, dass deren Einheitspreise zuträfen und die Klägerin insoweit richtig abgerechnet habe; denn es könne generell nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin versuche, Mengen und Massen aus anderen Baustellen mit dem hier in Rede stehenden Bauvorhaben abzurechnen. Dies gelte vor allem hinsichtlich der nicht abgezeichneten Lieferscheine. Entgangener Gewinn stehe der Klägerin mangels Kündigung durch sie, die Beklagte, ohnehin nicht zu.

Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, dass die VOB nicht wirksam vereinbart, im Übrigen aber die Prüfbarkeit der Schlussrechnung gegeben sei; jedenfalls sei die Beklagte in der Lage, die ihr erteilte und in jeder Hinsicht zutreffende Abrechnung in vollem Umfang nachzuvollziehen, also zu prüfen und vorzutragen, an welchen Punkten sie die Schlussrechnung für unzutreffend halte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze und Unterlagen verwiesen.

II. Die Berufung hat überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht ein restlicher Vergütungsanspruch gegen die Beklagte nach § 631 Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B in der tenorierten Höhe zu.

1. Der maßgeblichen Schlussrechnung der Klägerin vom 18. Januar 2002 kann der Einwand fehlender Prüffähigkeit und damit fehlender Fälligkeit nicht entgegengehalten werden.

Das Landgericht hat die Klage, soweit über sie noch zu entscheiden ist, als derzeit unbegründet abgewiesen, weil die geltend gemachte Werklohnforderung mangels Prüfbarkeit der Schlussrechnung vom 18. Januar 2002 gemäß § 16 Nr. 3 S. 1 VOB/B 1998 bis jetzt noch nicht fällig geworden sei. Da diese Rüge von der Beklagten schon seit langer Zeit erhoben werde, und der Sachverständige …[C] schon in seinem Gutachten vom 16. April 2007 dieselbe Auffassung vertreten habe, sei der Klägerin in dem anhängigen Verfahren auch nicht mehr zu gestatten, ihren Vortrag zur Prüfbarkeit der Schlussrechnung zu ergänzen oder weitere Unterlagen vorzulegen. Diesem Standpunkt kann sich der Senat nicht anschließen.

Zwar führt in einem VOB-Vertrag die Verneinung der Prüfbarkeit der Schlussrechnung notwendig dazu, die Klage wegen mangelnder Fälligkeit abzuweisen, jedoch nicht endgültig, sondern nur als „derzeit“ unbegründet. Allerdings muss in diesem Fall jedes neue Vorbringen, mit dem die Fälligkeitsvoraussetzungen geschaffen werden sollen, zugelassen werden. Die Präklusionsvorschriften des Berufungsrechts gelten insoweit nicht (BGH NJW-RR 2004, 167; NJW-RR 2006, 454). Deshalb hat der Senat im Berufungsverfahren das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 8. Februar 2008 (Bl. 1192 ff. GA) einschließlich aller beigefügten Anlagen (Anlage Band 4) seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Der Senat kann auf dieser Grundlage auch nicht der Auffassung des Landgerichts beitreten, die Forderung der Klägerin sei noch nicht fällig, weil die Schlussrechnung vom 18. Januar 2002 nicht prüffähig sei. Vielmehr ist jedenfalls davon auszugehen, dass sich die Beklagte auf den Einwand mangelnder Prüffähigkeit nicht berufen kann.

a) Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass das erste Berufungsgericht in seinem rechtskräftigen Urteil vom 6. Juli 2004 die Prüffähigkeit der Schlussrechnung bejaht hat. Zwar konnte es nur auf dieser Grundlage eine weitere Beweisaufnahme anordnen. Diese Rechtsansicht unterfällt jedoch nicht der Bindungswirkung des § 563 Abs. 2 ZPO (§ 565 Abs. 2 ZPO a. F.). Von ihr wird nur diejenige rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts erfasst, die die Beurteilung der Vorinstanz missbilligt und deshalb unmittelbar zur Aufhebung führt. Geschieht dies – wie hier – wegen eines Verfahrensmangels, erstreckt sich die Bindung nur auf die entsprechende verfahrensrechtliche Beurteilung, während die erste Instanz und im gegebenen Fall später das erneute Berufungsgericht hinsichtlich der materiell-rechtlichen Beurteilung frei bleiben (BGHZ 3, 321; BGHZ 31, 359; BGH NJW 1967, 548; BGH MDR 2005, 1241). Dagegen hat das Berufungsgericht die Auffassung, dass es der Schlussrechnung nicht von vornherein an einer Prüffähigkeit mangele, mit dem Landgericht, welches stillschweigend dieselbe Ansicht vertreten hat, geteilt. Diese übereinstimmende Rechtsmeinung war demnach nicht aufhebungskausal.

b) Der Senat gelangt aufgrund einer erneuten Prüfung der materiellen Rechtslage aufgrund des gegenwärtigen Sach- und Streitstands zu dem Ergebnis, dass die Schlussrechnung vom 18. Januar 2002 prüffähig, jedenfalls aber als prüffähig zu behandeln ist, weil mangelnde Prüffähigkeit mit der Folge fehlender Fälligkeit der Klageforderung nicht eingewendet werden kann.

Die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung ist nur gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 und § 14 VOB/B 1998 im Rahmen eines VOB-Vertrages Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung, während nach dem BGB die Fälligkeit in der Regel mit der Abnahme der Werkleistung eintritt (§ 641 BGB). Die Klägerin hat die Anwendbarkeit der VOB/B mit Hinweis auf die insbesondere im Verhandlungsprotokoll vom 24. März 2000 vorgenommenen Abänderungen vom Text der VOB und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2004, 1597; NJW-RR 2007, 1317) in Frage gestellt. Nach diesen neueren Entscheidungen führt jede Abweichung von einer Vereinbarung der VOB „als Ganzes“ dazu, die anzuwendenden Bestimmungen im Einzelnen einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB bzw. § 9 ff. AGBG zu unterziehen, welcher § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB 1998 wegen Verschärfung der Fälligkeitsvoraussetzungen nicht Stand halten würde (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl., § 307, Rn. 159; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1021). Jedoch muss es sich bei den fraglichen Vertragsbestimmungen um ein „gestelltes“ Vertragswerk handeln, dessen Verwenderin i. S. des hier noch geltenden § 2 AGBG die Beklagte sein müsste (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1007; vgl. auch BGH a.a.O.). Ob der Beklagten diese Eigenschaft zukommt, ist indes offen, weil unstreitig beide Parteien grundsätzlich die VOB vereinbaren wollten und ungeklärt ist, auf welche Weise die zusätzlichen vertraglichen Vereinbarungen des Verhandlungsprotokolls, das zunächst den Anschein einer individualvertraglichen Abrede trägt, in das Vertragsverhältnis der Parteien Eingang gefunden haben.

Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Bestimmungen der VOB/B in der hier geltenden Fassung von 1998 anwendbar sind, bedarf indes hier keiner abschließenden Klärung. Insbesondere kann offen bleiben, ob § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B 1998 Anwendung findet, weil es unter den gegebenen Umständen auf die Prüffähigkeit der Schlussrechnung auch für den Fall, dass der Vertrag der VOB unterfallen sollte, nicht ankommt:

Das in der VOB/B aufgestellte Erfordernis der Prüfbarkeit der Schlussrechnung ist kein Selbstzweck (BGHZ 140, 365, 370; BGH NJW-RR 2005, 1103; Sprau, in: Palandt, BGB, 69. Aufl., § 641, Rn. 11). Es kommt in jedem Einzelfall darauf an, ob das berechtigte Interesse des Auftraggebers noch die Herstellung der Prüfbarkeit fordert. Zudem muss die mangelnde Prüffähigkeit der Rechnung von der Frage ihrer Richtigkeit oder Unrichtigkeit unterschieden werden. Die Rüge fehlender Prüfbarkeit bedeutet die Zurückweisung der Rechnung als nicht nachvollziehbar, während das Bestreiten einzelner Rechnungsansätze einen Angriff gegen die Richtigkeit der Rechnung darstellt (BGH NJW-RR 2004, 445; NJW-RR 1999, 1180; NJW 1999, 1867).

Prüfbarkeit bedeutet demnach, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen und die Richtigkeit der einzelnen Ansätze zu beurteilen. Er muss die Möglichkeit erhalten, eventuelle Unrichtigkeiten einer Abrechnung zu erkennen. Diese selbst berühren die Prüfbarkeit nicht. Es muss lediglich geprüft werden können, ob auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen zutreffend abgerechnet worden ist; dabei sind erbrachte von nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen (BGH NJW-RR 2005, 1103; NJW-RR 2004, 1384; NJW 2000, 653; NJW 1999, 1867; NJW 1995, 699). Die zu stellenden Anforderungen ergeben sich aus den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers. In welchem Umfang eine Rechnung aufzuschlüsseln ist, ist eine Frage des Einzelfalls im Zusammenhang mit den Besonderheiten der Vertragsdurchführung und den Kenntnissen und Fähigkeiten des Auftraggebers (BGH NJW-RR 2005, 1103; NJW 2002, 676; NJW 2001, 521; NJW 2000, 653). Gleichfalls hängt es vom Einzelfall ab, inwieweit der Auftraggeber in der Lage ist, selbst abzurechnen (BGH NJW 1999, 1867). Deshalb kann sich der Auftraggeber auf fehlende Prüfbarkeit u.a. dann nicht berufen, wenn er die Rechnung geprüft hat oder wenn die Überprüfung trotz fehlender Angaben möglich war und er die notwendigen Kenntnisse anderweitig erlangt hat oder fehlende Angaben vom Auftraggeber unschwer ergänzt werden können (BGH NJW-RR 2006, 455; NJW 1995, 399; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1395).

Hier hat die Beklagte unter dem 28. Mai 2001 selbst eine Schlussrechnung erstellt (Anschreiben dazu Bl. 703 ff. GA). Des Weiteren hat sie mehrere Gegenüberstellungen und Listen gefertigt, in denen sie angibt, wo sie mit der Klägerin übereinstimmt und wo nicht. Dabei handelt es sich um die Aufstellung vom 28. März 2002 (Bl. 208 GA) und diejenige vom 15. Oktober 2004 (Bl. 854 GA). Vor allem aber hat die Beklagte eine zweite umfangreiche Überprüfung der Schlussrechnung mit Gesamtabrechnung unter Berücksichtigung der Aufmaße und eigenem Vorbringen zu Einzelpositionen erstellt (2. Hälfte des Anlagenheftes Nr. 2 mit Anschreiben). Zum Sinn dieser Abrechnung hat sie dahingehend Stellung genommen, dass zur allgemeinen Orientierung nochmals festgehalten werden solle, was sie beanstande (Bl. 876 f. GA). Die Beklagte war hiernach zur abrechnungsmäßigen Prüfung des Bauvorhabens und also auch zur Prüfung der Schlussrechnung der Klägerin in der Lage. Sie hat eine solche Prüfung auch vorgenommen und wusste bei jeder Position, worum es sich handelt. Sie hat unrichtige Ansätze aufgezeigt und sich insgesamt eine Meinung darüber gebildet, was sie anerkennt und was nicht. Die Beklagte kann demnach kein Interesse mehr daran haben, den Einwand der mangelnden Prüffähigkeit im Rechtsstreit aufrechtzuerhalten. Er ist, wie bereits ausgeführt, kein Selbstzweck.

Darauf, dass der Auftraggeber den Einwand mangelnden Prüffähigkeit verliert, wenn er eine Prüfung selbst vorgenommen hat und auch vornehmen konnte, hat bereits die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 8. Februar 2008 (Bl. 1122 ff. GA) ausführlich hingewiesen.

2. Besteht der Einwand der mangelnden Prüfbarkeit nicht mehr, ist die Begründetheit der Vergütungsforderung nach den Vorschriften des BGB zu beurteilen.

a) Da die Abnahme stattgefunden hat, ist Fälligkeit nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. gegeben. Danach ist in die Sachprüfung einzutreten. Grundsätzlich hat der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Berechtigung seiner Forderung. Seine Kalkulationen und Aufmaße sind, auch wenn sie nachträglich erstellt wurden, auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Ebenso kann von der Schätzmöglichkeit des § 287 ZPO Gebrauch gemacht werden, wenn sich für eine Schätzung genügend tatsächliche Anhaltspunkte finden (BGH NJW-RR 2007, 1393; NJW-RR 2006, 454; NJW-RR 2005, 167). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein gemeinsames Aufmaß keine zwingende Voraussetzung, die Berechtigung einer Vergütungsforderung anzuerkennen (BGH NJW-RR 1999, 1180; Werner/Pastor, a.a.O. ,Rn. 1166, 1399; Palandt, a.a.O., § 641, Rn. 21).

Im vorliegenden Fall gibt es genügend Anhaltspunkte, um in dem unten im Einzelnen dargelegten Umfang die der Klägerin noch zustehende Rest-Werklohnforderung zu ermitteln bzw. zu schätzen. Zwar hat die Beklagte mit Recht auf die in der Abrechnung der Klägerin enthaltenen Mängel hingewiesen. Diese verkennt der Senat nicht. Die vorliegenden, ganz überwiegend gemeinsam unterschriebenen Aufmaßblätter bzw. Aufmaßzeichnungen (vgl. Anlageheft 4, Anlage BK 2 […[Y]], BK 4 […[X]] und BK 6 […[W]]) bezeichnen nur eine aufgemessene geografische Fläche. Aus ihnen ergeben sich nicht die ihnen jeweils zuzuordnenden Leistungspositionen der Schlussrechnung und ebenfalls nicht das Volumen der auf diesen Flächen durchgeführten Arbeiten. Auch die in großer Menge vorgelegten Liefer- und Wiegescheine lassen nicht aus sich heraus erkennen, wo die entsprechenden Materialien eingebaut worden sind. Die in dem vorliegenden Rechtsstreit aufgetretenen Unklarheiten lägen nicht vor, wenn die Klägerin bautäglich die von ihr durchgeführten Arbeiten und verwendeten Baustoffe festgehalten und der Beklagten zur Abzeichnung vorgelegt hätte.

Auf der anderen Seite ist jedoch festzustellen, dass die Klägerin bis zum 16. Februar 2001 die ihr obliegenden Herstellungsarbeiten (u.a. Ausheben und Verfüllen von Wegen und Kranstellflächen und sonstigen Flächen, erfasst in den Positionen 005 bis 065) dem Grundsatz nach durchgeführt und auch mangelfrei erstellt hat. Die Abzugspositionen wegen nicht erledigter Arbeiten (005a, 010a, 015a) betreffen nicht wieder eingebaute Böden; nur Position 030a betrifft den Nichteinbau von Schotter auf einer kleinen Teilfläche. Dass die Klägerin ihre Bauaufgabe so erfüllt hat, dass das Funktionsziel der ihr übertragenen Bauarbeiten, nämlich Transport, Aufstellung und Verkabelung der einzelnen Windkraftanlagen ermöglicht wurde, steht nicht in Frage. Mit Ausnahme der Frage der Gleichwertigkeit des verwendeten Schotters hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in qualitativer oder quantitativer Hinsicht Rügen in Bezug auf die Brauchbarkeit und Vertragsgemäßheit der Arbeiten erhoben. Der erhobene Einwand der mangelnden Gleichwertigkeit des verwandten Füllmaterials ist, wie unten darzulegen sein wird, unbegründet. Aus dem Gesagten ergibt sich die Vermutung der Ordnungsgemäßheit und Vollständigkeit der Arbeit der Klägerin, die nicht zuletzt auch dadurch gestützt wird, dass die Beklagte die Klägerin nicht zum ersten Mal mit der Durchführung von Arbeiten betraut hat.

Zu beachten ist außerdem, dass es ein auf die jeweiligen Bauabschnitte abgestimmtes, die dort zu erbringenden Arbeiten darstellendes Leistungsverzeichnis mit den voraussichtlich anfallenden Mengen nicht gab. Die Mengen, die in dem den Bauabschnitt …[Y] betreffenden Angebot der Klägerin enthalten sind, wurden nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin solchen Massenansätzen entnommen, die die Beklagte vorgegeben hat. Ein Vergleich des Angebots mit dem …[Y] betreffenden Teil der Schlussrechnung zeigt aber, dass die Beklagte reale Mengenangaben nicht gemacht hat. Planung und Beschreibung einer zu vergebenden Bauleistung ist aber Aufgabe des Bauherrn, welche hier auch nicht von der Klägerin übernommen wurde (BGH, BauR 1984, 395; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1131; Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 9 Nr. 1 VOB/B, Rn. 7; § 3 VOB/B, Rn. 2). Die Beklagte wäre auch fachlich in der Lage gewesen, selbst ein umfassendes Leistungsverzeichnis zu erstellen. Lastet die Beklagte also der Klägerin zu Recht an, dass sie keine Klarheit in der Zuordnung der einzelnen Leistungspositionen zu den zu bearbeitenden Flächen geschaffen sowie die dabei anfallenden Massen nicht vor Ort ermittelt und im Zusammenwirken mit ihr, der Beklagten, festgelegt hat, so sind Einwände dieser Art auch der Beklagten vorzuhalten, welche ein Leistungsverzeichnis, das zumindest zu Beginn der Arbeiten auf der Planungs- und Vorbereitungsebene den Erfordernissen entspricht, nicht zur Verfügung gestellt hat. Nach den vorliegenden Unterlagen hat sie sich darauf beschränkt, der Klägerin in einem festgelegten Gebiet Leistungspositionen in Auftrag zu geben, die nur hinsichtlich des Inhalts der durchzuführenden Tätigkeit generell beschrieben waren. Wäre ein ausführlicheres Leistungsverzeichnis vorhanden gewesen, bestünde weniger Unklarheit hinsichtlich des Umfangs der von der Klägerin geleisteten Arbeit. Auch wären die zunächst nicht vorgesehenen und nunmehr hinsichtlich der Vergütung heftig umstrittenen Nachtragsarbeiten nur in geringerem Umfang erforderlich gewesen. Auch diese Erwägungen sind mit zu berücksichtigen, wenn zu entscheiden ist, mit welchen Einwänden gegen die Exaktheit und Plausibilität der klägerischen Abrechnung die Beklagte gehört werden kann.

Schließlich sind auch die mehrfachen Berechnungen, die die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits bezüglich der in einer Schlussabrechnung anzusetzenden Mengen vorgenommen hat, entgegen ihrer Auffassung nicht völlig unbeachtlich. Die Beklagte ist eine Fachfirma. Wie die von ihr erstellten Forderungsabrechnungen zeigen, war sie selbst in der Lage, Massen und Preise zu ermitteln. Wenn sie dies wie beispielsweise mit Schriftsatz vom 10. November 2004 (Bl. 876 ff. GA + Anlagen in Anlagenband 2) vornimmt, nachdem sie sich seit Beginn der Rechtsstreits bereits auf die mangelnde Prüffähigkeit der Schlussrechnung berufen und der Klägerin hinsichtlich des von ihr verwendeten Schottermaterials und der Abrechnung insgesamt unredliches Verhalten vorgeworfen hat, so kann sie nicht durchgehend geltend machen, dass ihren eigenen Ansätzen keinerlei Gewicht beizumessen ist, weil sie sie im Vertrauen auf die Vorgaben der Klägerin lediglich übernommen habe. Dies gilt insbesondere auch da, wo sie die Mengenangaben der Klägerin oder eigene frühere Mengenansätze abändert. In ihrem mit dem genannten Schriftsatz eingereichten „Hinweisen zur Aufmaßüberprüfung“ hat sie unter Punkt 10 sich auf die Logik und ihr Erinnerungsvermögen bezogen. Auf dieser Grundlage vermag der Senat für die einzelnen Leistungspositionen der Schlussrechnung die ausgeführten Arbeiten und die der Klägerin zustehende Vergütung zu ermitteln.

b) Der Senat hatte für jede der zwischen den Parteien umstrittenen Einzelpositionen, welche in prozessualer Hinsicht gesonderte Streitgegenstände darstellen, ferner zu berücksichtigen, dass der Klägerin Werklohnforderungen nur noch insoweit zugesprochen werden können, wie nicht bereits Teilrechtskraft durch das im ersten Durchgang ergangene Urteil des Landgerichts vom 14. August 2003 eingetreten ist. In diesem Urteil hat das Landgericht der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen eine Vergütung nur in der Höhe zugesprochen, wie sie von dem Sachverständigen …[B] für die einzelnen Rechnungspositionen ermittelt worden war. Da allein die Beklagte gegen das Urteil Berufung mit dem Ziel einer Gesamtabweisung der Klage eingelegt hatte, ist das Urteil zu ihren Gunsten im Umfang der bereits erfolgten Teilklageabweisung in Rechtskraft erwachsen. In materieller Hinsicht bezieht sich die Rechtskraft auf die streitgegenständlichen Einzelpositionen aus der Abschlussrechnung, soweit das Landgericht in seinem Urteil jeweils hinter der entsprechenden Klageforderung der Klägerin zurückgeblieben ist.

Für den Senat markiert damit die jeweilige Höhe der zugesprochenen Einzelpositionen aus dem Urteil des Landgerichts vom 14. August 2003 eine Obergrenze, welche im nunmehrigen zweiten Verfahrensdurchgang nicht überschritten werden darf. Da das Landgericht sich seinerzeit pauschal auf die Darlegungen des Sachverständigen …[B] in dessen Gutachten bezogen hatte, hatte der Senat diese gleichfalls für die Ermittlung der Obergrenze einer etwaigen Vergütungsforderung der Klägerin heranzuziehen. Er sieht dabei in einer Rechnungsposition zusammen mit der zugehörigen Abzugsposition wegen nicht erbrachter Teilleistungen („a-Position“) einen einheitlichen Streitgegenstand, da beiden Positionen jeweils nur eine abgerechnete Bauleistung als einheitlicher Lebenssachverhalt zugrunde liegt. Auf die Teilrechtskraft des Urteils vom 14. August 2003 und den hierdurch begrenzten Streitgegenstand des fortdauernden Verfahrens sind die Parteien durch Beschluss des Landgerichts vom 28. Dezember 2006 ausdrücklich hingewiesen worden (Bl. 1037 GA).

c) Bevor die Positionen der Schlussrechnung im Einzelnen behandelt werden, ist zudem festzuhalten, dass der Klägerin Ansprüche nach § 8 Ziff. 1 Abs. 2 VOB/B 1998 bzw. § 649 S. 2 BGB a. F. nicht zustehen. Zwar hat das Landgericht im Urteil vom 14. August 2003 einen Betrag von 4.037,64 DM wegen entgangenen Gewinns zugesprochen, weil es nach Vernehmung der Zeugen …[D] und …[E] von einer Kündigung seitens der Beklagten ausging. Der vom Landgericht vorgenommenen Beweiswürdigung kann sich der jetzt entscheidende Senat ebenso wenig anschließen wie bereits der 3. Senat in dessen Urteil vom 6. Juli 2004. Auf die dort gegebene Begründung (S. 6 bis 8 des Urteils = Bl. 775 – 777 GA) wird in vollem Umfang Bezug genommen. Soweit im Urteilsausspruch des Landgerichts vom 14. August 2003, dessen Aufrechterhaltung die Klägerin mit der Berufung anstrebt, ein Betrag von 4.037,64 DM wegen entgangenen Gewinns enthalten ist, ist die Klage demnach unbegründet. Eine rechtskräftige Teilabweisung durch den 3. Senat des Oberlandesgerichts ist nicht erfolgt.

Hieraus folgt für die Berechnung der Vergütungsforderung der Klägerin, dass diese nur diejenigen Leistungen vergütet erhalten kann, die sie auch erbracht hat.

d) Zur materiellen Berechtigung der einzelnen Positionen der Schlussrechnung und der Höhe einer – infolge der bereits eingetretenen Teilrechtskraft ggf. begrenzten – Vergütungsforderung der Klägerin gilt hiernach folgendes:

Die Klägerin hat zur abschließenden Beschreibung ihrer Abrechnung mit Schriftsatz vom 8. Februar 2008 (Bl. 1122 ff. GA) und den beigefügten Anlagen (Anlagenband 4) – unterteilt nach den verschiedenen Gemarkungen – die jeweiligen Leistungsabschnitte betreffende, zumeist beidseits unterschriebene Aufmaßblätter zugrunde gelegt, bei denen es sich in der Regel um Flächenaufmaße handelt. Dabei liegen für …[Y] 20 Aufmaßblätter vor, jeweils datierend auf den 27. September 2000, für …[X] 11 Aufmaßblätter, die das Datum des 27.September, 19. Oktober, 27.Oktober und 6. Dezember 2000 tragen, sowie 18 Aufmaßblätter für …[W], datierend auf den 27. September 2000 bis 16. Februar 2001, von denen 4 Aufmaße, nämlich eines vom 9. Februar 2001 und drei vom 16. Februar 2001, nicht von der Beklagten unterschrieben sind. Auch das 21. Aufmaß bezüglich …[Y] mit Datum vom 27. September 2000 ist nicht gegengezeichnet. In einem jedem Aufmaßblatt beigefügten Anhang hat die Klägerin die dem Aufmaß zuzuordnenden Leistungspositionen aufgeführt. Schließlich hat sie, geordnet nach Leistungspositionen in der Reihenfolge der Schlussrechnung, die Massenermittlung vorgelegt mit Rückverweisung auf die jeweils zugehörigen Aufmaßblätter. Die Lieferscheine sind gesondert vorgelegt. Die in der Hauptposition des Titels 01.01 berechneten Einheitspreise entsprechen dem Angebot.

Der Sachverständige …[C] hat in seinem Gutachten vom 21. Juni 2010 auftragsgemäß die einzelnen Positionen der Schlussrechnung auf ihre Plausibilität hin untersucht. Dazu hat er die Massenermittlung der Klägerin anhand der vorliegenden Unterlagen nachgerechnet, den Schriftverkehr, soweit einvernehmlich verwertbar, inhaltlich berücksichtigt, ebenso wie vorhandene Pläne und schließlich die einzelnen Positionen auf ihre Vereinbarkeit mit den Regeln der Bautechnik, den örtlichen Gegebenheiten und den von ihm bei seiner Ortsbesichtigung vom 11. April 2006 getroffenen Feststellungen überprüft. Ausdrücklich auf dieser Grundlage hat er sodann die einzelnen Positionen als nachvollziehbar anerkannt oder als nicht plausibel abgelehnt. Der Senat lässt außerdem die Gutachten des Sachverständigen …[B] nicht unberücksichtigt. Auch dieser fachlich hochqualifizierte Gutachter hat erkennbar seine Ergebnisse auf der Basis dessen gewonnen, was ihm anhand aller Unterlagen bewiesen oder nachvollziehbar erschien. Nachfolgend werden die Positionen des Titels 01.01 jeweils mit den drei letzten Endziffern bezeichnet.

aa) Für die ursprünglichen Rechnungspositionen ergibt sich auf dieser Grundlage im Einzelnen:

(1) Zu Positionen 005 und 005a:

Position 005:

Ansatz der Klägerin: 4.199,950 qm x 3,45 DM = 14.489,83 DM. Diesen Ansatz hat der Sachverständige …[C] gebilligt.

Position 005a:

Ansatz der Klägerin: 4.199,950 qm x – 1,35 DM = – 5.669,93 DM.

Die Klägerin zieht in dieser Position einen Teil der für die Position 005 berechneten Vergütung ab, weil der Oberboden nicht wieder aufgetragen wurde. Deshalb stellt diese Position wie auch jede der nachfolgenden „a-Positionen“ eine Abzugsposition dar. Diesen Ansatz hat der Sachverständige …[C] gebilligt.

Die Beklagte hat sich hinsichtlich dieser wie auch der weiteren Abzugspositionen gegen den dort angesetzten Einheitspreis gewehrt. Wie bereits ausgeführt, kommt eine Abrechnung nach den Grundsätzen der § 4 Ziffer 1 Abs. 2 VOB/B 1998, § 649 BGB a.F. generell nicht in Betracht, vielmehr muss der Anteil der nicht durchgeführten Teilleistung an der Gesamtleistung geschätzt werden. Der Sachverständige …[C] hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass der angesetzte Teilpreis von 1,35 DM einem Prozentsatz von fast 40 % entspreche, den er für nicht unangemessen halte. Der Sachverständige …[B] hat im Gutachten vom 26. Mai 2003 (dort S. 28 = Bl. 431 GA) ausgeführt, dass ein Bodenaushub inklusive Zwischenlagerung deutlich mehr Aufwand verursache als der – hier fehlende – Wiedereinbau. Im Gutachten vom 21. November 2002 (dort S. 18 = Bl. 260 GA) hat er ein Verhältnis von 60 : 40 für angemessen gehalten. Der Senat hält demnach den von der Klägerin angesetzten Preis für angemessen, zumal der Sachverständige …[B] darauf hinweist, dass die Beklagte selbst ursprünglich einen viel geringeren Teil-Einheitspreis hinsichtlich der Abzugsposition annahm.

Der Sachverständige …[B] hat hinsichtlich der Positionen 005 und 005a einen saldierten Gesamtbetrag von 9.857,30 DM (Bl. 258, 425 ff., 440 GA), mithin einen übersteigenden Betrag zu Grunde gelegt, da er von einer höheren Fläche ausgegangen ist. Im Hinblick auf die Teilrechtskraft des Urteils vom 14. August 2003 ergeben sich damit keine Einschränkungen.

Anzusetzen sind mithin 14.489,83 DM – 5.669,93 DM = 8.819,90 DM = 4.509,54 €.

(2) Zu Positionen 010 und 010a:

Position 010:

Ansatz der Klägerin: 11.158,908 qm x 4,35 DM = 48.541,25 DM.

Der Sachverständige hat diesen Ansatz gebilligt, aber darauf hingewiesen, dass zwei den Bauabschnitt …[W] betreffende Aufmaßblätter, nämlich vom 9. Februar 2001 und 16. Januar 2001, nicht unterschrieben sind. Auch die Beklagte hat dies ausdrücklich bemängelt. Der Senat hält diesen Umstand für sich allein genommen jedoch nicht für signifikant. Der mit dem Aufmaß umschriebene Bauabschnitt und die dem zugeordneten Arbeiten haben von der Baulogik her dem Sachverständigen …[C] keinen Anlass zu Zweifeln gegeben. Generell hat die Überprüfung des Sachverständigen …[C] zudem keinen Anhaltspunkt dafür erbracht, dass die Aufmaße der Klägerin zu den einzelnen Leistungspositionen mit dem Inhalt der gemeinsam abgezeichneten Aufmaßblätter nicht übereinstimmen. Diese Übereinstimmung betrifft, wie ausgeführt, den ganz überwiegenden Teil aller Aufmaßblätter. Auch wenn die Klägerin die Zuordnung der Aufmaßblätter zu den Leistungspositionen und die Darstellung der zugehörigen Aufmaße erst nachträglich, nämlich im Jahre 2008 so erstellt hat, wie sie heute vorliegen, lassen sich daraus nach den Untersuchungen des Sachverständigen die Ansätze der Schlussrechnung vom 18. Januar 2002 ableiten. Deshalb ergibt sich kein Verdachtsmoment dafür, dass die Klägerin willkürlich im Januar 2002 eine Schlussrechnung erstellt hat, die heute mit den anhand der Aufmaßblätter jedenfalls rechnerisch nachprüfbaren Einzelaufmaßen nicht in Einklang zu bringen ist. Der Senat hat aus diesem Grund im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung keine Bedenken, auch die insgesamt fünf nicht unterschriebenen Aufmaße für im Wesentlichen ebenso zuverlässig zu erachten wie die gemeinsam erstellten. Er sieht keinen Anhalt dafür, dass die Klägerin durch falsche Aufmaßblätter versucht, der Beklagten und dem Gericht vorzutäuschen, sie habe an den betreffenden Flächen Arbeiten ausgeführt, die sie in Wahrheit nicht vorgenommen hat.

Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf die Positionen 045/050, auf die unten noch einzugehen sein wird, berufen. Zwar erkennt der Senat im Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen …[B] auf S. 23-27 des Gutachtens vom 21. November 2002 (Bl. 265-269 GA) und S. 32-34 des Gutachtens vom 26. Mai 2003 (Bl. 433 – 435 GA) diese Positionen der Schlussrechnung nicht an. Der Sachverständige …[B] hat aber bereits darauf hingewiesen, dass er wegen der Eigenschaften des an Stelle der ausgeschriebenen Lavakrotzen eingebauten Materials BVM 0/80 es nur nicht für bewiesen halte, dass diese Positionen durchgeführt worden seien. Demgegenüber hat der Sachverständige …[C] sogar erklärt, dass er auch den Einbau der unter den Positionen 045 und 050 abgerechneten Materialien durchaus für möglich halte. Schließlich hat die Beklagte nicht konkret unter Darstellung des tatsächlichen Ablaufs der Bauarbeiten dartun können, die Klägerin habe an den angegebenen Orten die behaupteten Leistungen nicht erbracht.

Position 010 a:

Ansatz der Klägerin: 10.890,798 qm x – 1,72 DM = – 18.732,17 DM.

Der Sachverständige …[C] hat an dieser Position nichts beanstandet. Auch hier geht es um den nicht wieder aufgetragenen Oberboden, für den die Klägerin einen Teil-Einheitspreis von 40 % berechnet hat, was wie bei der Position 005a nicht zu beanstanden ist.

Bezüglich der Gesamtheit der Positionen 005, 005a, 010, 010a ist zudem darauf hinzuweisen, dass der Sachverständige …[B] der Klägerin für die Positionen 005 und 005a insgesamt nur 9.857,30 DM zugesprochen hat, die Beklagte in ihrer Berechnung vom 2. November 2004 (Anhang zum Schriftsatz vom 10. November 2004, Bl. 876 ff. GA, Anlage Bd. 2) dagegen 37.133,53 DM, was eine Differenz zwischen beiden Ansätzen von 27.276,23 DM zugunsten der Klägerin bedeutet. Umgekehrt hat der Sachverständige …[B] der Klägerin für die Positionen 010 und 010a 28.509,86 DM zuerkannt, die Beklagte nur 1.190,16 DM, was zu einer etwa gleich großen Differenz von 27.319,70 DM, dieses Mal zu Lasten der Klägerin, führt. Daraus ist zu schließen, dass die Unterschiede zwischen den Parteien eher in der Zuordnung als im zuzuerkennenden Vergütungsbetrag bestehen.

Im Hinblick auf die Teilrechtskraft des Urteils vom 14. August 2003 ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Sachverständige …[B] aufgrund einer derartigen unterschiedlichen Zuordnung die der Klägerin zu den Positionen 010 und 010a geschuldete Vergütung auf nur insgesamt 28.509,86 DM angesetzt hat (Bl. 429, 440 GA, der ursprünglich angeführte Betrag von 18.911,44 DM, Bl. 271 GA, beruhte auf einem Zahlendreher, vgl. Bl. 430 GA), so dass der nunmehr festgestellte Wert von 29.809,08 DM (48.541,25 DM – 18.732,17 DM) unterschritten wird. Seinen sachlichen Grund findet dies darin, dass der Sachverständige …[B] die Teilfläche …[W] großteils der Position 005 zugeordnet hat (Bl. 426 f., 429, 440 GA). Damit ist eine über 28.509,86 DM hinausreichende Forderung der Klägerin zu der Rechnungsposition bereits rechtskräftig abgewiesen. Der Senat ist daran gehindert, zu Gunsten der Klägerin eine Verrechnung mit dem von dem Sachverständigen …[B] für die Position 005 festgestellten Mehrbetrag vorzunehmen. Denn trotz ihrer sachlichen Nähe unterscheiden sich die den Positionen 005 bis 010a zugrunde liegenden Bauleistungen – jeweils Abtrag, Ladung, Förderung und Auftrag von Oberboden – derart, dass kein einheitlicher, zu einem gleichen Streitgegenstand führender Lebenssachverhalt anzunehmen ist. Die Positionen unterscheiden sich hinsichtlich der Abtragdicke, der Art der Zwischenlagerung und der Flächengeometrie; aufgrund dessen hat die Klägerin unterschiedliche Einheitspreise angesetzt (vgl. Bl. 426 GA, Anl. K 29, Schlussrechnung S. 1/2). Sie betreffen mithin unterschiedliche Bauleistungen.

Anzusetzen sind mithin 48.541,25 DM – 18.732,17 DM = 29.809,08 DM, begrenzt auf 28.509,86 DM = 14.576,86 €.

(3) Zu Positionen 015 und 015a:

Position 015:

Ansatz der Klägerin: 968,690 qm x 9,25 DM = 8.960,38 DM. Der Sachverständige hat diesen Ansatz gebilligt.

Position 015a:

Ansatz der Klägerin: 968,690 qm x – 3,65 DM = – 3.535,72 DM.

Die Höhe des Teil-Einheitspreises ist nach dem oben Ausgeführten nicht zu beanstanden. Allerdings hat auch hier der Bausachverständige …[B] einen geringeren Betrag in Höhe von 5.140,75 DM (Bl. 260 f., 440 GA) angesetzt, der dem Urteil des Landgerichts vom 14. August 2003 zugrunde liegt. Die klägerische Vergütungsforderung ist insoweit durch die eingetretene Teilrechtskraft begrenzt.

Anzusetzen sind mithin 8.960,38 DM – 3.535,72 DM = 5.424,66 DM, begrenzt auf 5.140,75 DM = 2.628,42 €.

(4) Zu Position 020:

Ansatz der Klägerin: 15.358,858 qm x 1,50 DM = 23.038,29 DM.

Der Sachverständige …[C] hat diesen Ansatz gebilligt. Auf die in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwendungen der Beklagten hat er ihn auch in Bezug auf die Baulogik überzeugend verteidigt. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass gerade die Arbeitsleistung der Verdichtung der Aushubsohle einer nachträglichen Überprüfung schwer zugänglich ist. Der Sachverständige hat aber dargelegt, dass das Verdichten unbedingt erforderlich sei, um die Tragfähigkeitswerte der Frostschutzschicht zu erreichen, die die Standfestigkeit der Kräne garantierten. Er halte es für sehr wahrscheinlich, dass die Klägerin als Fachunternehmen angesichts der von mangelnder Tragfähigkeit ausgehenden Gefahren und der entsprechenden Festlegungen in den DIN-Normen die geforderte Verdichtung vorgenommen habe. Die von ihm bei seiner Ortsbesichtigung an vier Stellen überprüften Verdichtungswerte hätten sehr gute Ergebnisse erbracht. Die vor Ort ermittelten Tragfähigkeitswerte seien plausibel dadurch zu erklären, dass die Aushubsohlen verdichtet worden seien (Bl. 1321 GA).

Da die Klägerin, wie bereits ausgeführt, fast völlig mangelfrei gearbeitet hat, hält der Senat die durch die genommenen Bodenproben gestützte Einschätzung des Sachverständigen für zutreffend, selbst wenn bei mangelhafter Verdichtung das Umkippen eines Krans keine notwendige Folge dargestellt hätte. Der Sachverständige …[B] hat einen Schotterauftrag ohne zuvor vorgenommene Verdichtung der Aushubsohle als „unsinnig“ betrachtet (Gutachten vom 26. Mai 2003, S. 45 = Bl. 448 GA). Der von der Klägerin angesetzte Betrag ist auch von dem Sachverständigen …[B] anerkannt worden (Bl. 261, 440 GA).

Anzusetzen sind demnach 23.038,29 DM = 11.779,29 €.

(5) Zu Position 025:

Ansatz der Klägerin: 7.584,888 qm x 3,40 DM = 25.788,62 DM.

Der Sachverständige …[C] hat hier den Massenansatz der Klägerin geringfügig korrigiert und kommt auf 7.570,188 qm, mithin einen Endpreis von 25.738,64 DM. Die Beklagte hat den von der Rechnungsposition erfassen Einbau des Textilvlieses bestritten. Demgegenüber hat der Sachverständige …[C] erklärt, seine Ausführungen zur Notwendigkeit der Verdichtung der Aushubsohle seien in gleicher Weise auf die Notwendigkeit der Einbringung eines Textilvlieses zu übertragen. Um eine ausreichende Lastverteilung für die in Rede stehenden Kranaufstandsflächen zu erreichen, hätte – so der Sachverständige – entweder ein vollständiger Bodenaustausch durchgeführt oder eine Lastverteilungsebene wie der Einbau eines Vlieses oder Textilgitters hergestellt werden müssen (Bl. 1321 GA).

Soweit die Beklagte im Rahmen ihrer Aufmaßüberprüfung vom 2. November 2004 (Anlage zum Schriftsatz vom 10. November 2004, Bl. 876 f. GA, Anlagenband 2) Schreiben der Klägerin vorgelegt hat, in denen sie ankündigt, dass Textilvlies auf Weisung der Beklagten nicht eingebaut werde (Schreiben der Klägerin vom 9. Juni 2000 und 14. Juni 2000, Anlagenband 2), betrifft dies allein die Kranstellflächen der Windkraftanlagen (WKA) 1, 2 und 4 in …[Y]; die Klägerin weist in den Schreiben zudem ausdrücklich darauf hin, dass es aufgrund dieser Anweisung der Beklagten zu Problemen bei der Standsicherheit der Kräne kommen könne und sie hierfür keine Haftung übernehme. Dagegen wird von der Klägerin im Schreiben von 14. Juni 2000 ein Vlieseinbau hinsichtlich der Kranstellfläche der Windkraftanlage 3 entsprechend der Position 0025 des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich bestätigt. In einem weiteren, von der Beklagten vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 13. Oktober 2010 (Anlagenband 2 unter „Schriftverkehr“) führt die Klägerin unter Bezug auf ein Baustellengespräch mit der Beklagten aus, dass vorhandene Wegstrecken und der Einbau von Textilvlies in der Aushubsohle verbreitert werden müssten. Eine Überprüfung der von der Klägerin vorgenommenen Zuordnung zu den Aufmaßblättern der WKA 1, 2 und 4 ergibt zudem, dass dort die Position 025 – insoweit übereinstimmend mit dem klägerischen Schreiben von der dortigen Ankündigung – gestrichen wurde (vgl. Anlagenband 2, Aufmaße S. 3 ff.). Die Schlussrechnung der Klägerin weist unter Position 025 für den maßgeblichen Bereich …[Y] eine Fläche von nur 683,65 qm aus, die dem gemeinsamen Ausmaß der Kranstellfläche zur Windkraftanlage 3 entspricht (vgl. Anlagenband 2, Aufmaße S. 14 ff.), während für die Bereiche …[X] und …[W] Flächen von 1.971,82 qm und 4.929,418 qm angesetzt werden.

Hiernach ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten angeführten Schreiben eine tatsächliche Abweichung von der Leistungsposition betreffen, die als Ausnahme gelten sollte, und dass die Klägerin, die die Einbringung des Textilvlieses bautechnisch ausdrücklich für erforderlich gehalten hat, die auf Wunsch der Beklagten hinsichtlich einzelner Kranstellflächen unterbliebene Einbringung auch nicht abgerechnet hat. Dass entgegen der bautechnischen Notwendigkeit auch für andere Kranstellflächen kein Vlies eingebaut wurde, ist hiernach nicht zu unterstellen. Nach der durch den Schriftverkehr belegten Handhabung zwischen den Parteien wäre in diesem Fall zumindest anzunehmen, dass die Klägerin zum Ausschluss ihrer Haftung die Nichteinbringung gleichfalls gegenüber der Beklagten – von dieser insoweit mithin nachweisbar – bestätigt hätte.

Anzusetzen sind demnach 25.738,64 DM = 13.159,96 €. Die Teilrechtskraft des Urteils des Landgerichtes vom 14. August 2003 steht nicht entgegen, da der Sachverständige …[B] den Ansatz der Klägerin vollständig anerkannt hat (vgl. Bl. 262, 440 GA).

(6) Zu Positionen 030 und 030a:

Position 030:

Ansatz der Klägerin: 9.738,553 qm x 12,80 DM = 124.653,48 DM. Der Sachverständige …[C] hat in seinem Gutachten diesen Ansatz gebilligt.

Die Position sah im Angebot den Aufbau zuvor abgetragener Flächen mit Lavakrotzen 60/120 vor. Diese Materialbezeichnung ist auch durchgehend in den entsprechenden Positionen der Schlussrechnung verwendet worden. Unstreitig hat die Klägerin aber statt der Lavakrotzen ein Kalksteingemisch verarbeitet, das auf den Lieferscheinen als BVM 0/100 bezeichnet wird. Der Sachverständige …[C] hat dieses Material im Gutachten vom 16. April 2007 als unsortierte Mineralstoffe aus Vorsiebmaterial der Körnung 0/80 beschrieben. Bis zu seiner Stellungnahme war die qualitative und preisliche Gleichwertigkeit zwischen den Parteien umstritten. Der Sachverständige …[C] hat nicht nur die technische Gleichwertigkeit des Materials BVM bestätigt, sondern den ausgeschriebenen bzw. angebotenen Schotter aus Lavakrotzen 60/120 als für den hier zu erfüllenden Verwendungszweck ungeeignet bezeichnet. Er befindet sich damit im Wesentlichen in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen …[B], der beide Materialien mindestens (zugunsten des Kalksteingemischs) für vergleichbar gehalten hat (Gutachten vom 21. November 2002, S. 11 = Bl. 253 GA). Hinsichtlich der preislichen Vergleichbarkeit kommt der Sachverständige …[C] unter Einschluss aller hierbei zu berücksichtigenden Faktoren – etwa der Transportkosten, wie er in der mündlichen Verhandlung erklärt hat – zu dem Ergebnis, dass für das Schüttguttlava 60/120 ein Preis von 24,08 DM/cbm anzusetzen ist und für das Material BVM 0/80 ein solcher von 22,72 DM/cbm (vgl. Gutachten vom 16. April 2007, S. 8).

Seit der Stellung des genannten Gutachtens wird über die Gleichwertigkeit des gelieferten Materials nicht mehr gestritten. Die Beklagte macht aber geltend, dass sich der Preisunterschied zwischen beiden Materialien auch auf den anzusetzenden Einheitspreis auswirken müsse. Dies ist im Ergebnis abzulehnen. Im VOB-Vertrag ist bei der hier zu unterstellenden eigenmächtigen Abweichung des Auftragnehmers von dem Auftrag § 2 Nr. 8 VOB/B 1998 anwendbar. Danach steht dem Auftragnehmer eine Vergütung zu, wenn der Auftraggeber die Leistung nachträglich anerkennt. Von einer dementsprechenden Sachlage ist hier auszugehen. Die Beklagte hat sich im Verlaufe des Rechtsstreits zwar darauf berufen, dass sie die Lieferung des Materials BVM nicht stets stillschweigend hingenommen habe, wie die Klägerin behauptet hatte.

Sie hat aber jedenfalls erkannt, dass Lavakrotzen nicht eingebaut wurden. Dennoch hat sie die Einbringung des abweichenden Schottermaterials nicht unterbunden, sondern die geänderte Leistung verwertet. Dementsprechend zielt auch das Bestreiten der Gleichwertigkeit im vorliegenden Rechtsstreit von vornherein weniger auf die technische Brauchbarkeit ab, sondern geschah vor dem Hintergrund, dass die Beklagte sich von der Klägerin hintergangen fühlte, weil diese nach ihrer Meinung ein weitaus günstigeres und – wie sie annahm – auch schlechteres Material zu Angebotspreisen abrechnete. Diese Vermutung hat sich als im Wesentlichen nicht zutreffend erwiesen, was auch die Beklagte nicht mehr bestreitet.

Demnach steht der Klägerin bei Anwendung der VOB/B nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B 1998 eine Vergütung zu, deren Höhe sich nach § 2 Nr. 5 VOB/B 1998 richtet, da es sich um eine geänderte Leistung handelt. Wird der alte Preis – wie hier – beanstandet, ist er nicht mehr wirksam, und es ist mangels Vereinbarung eine gerichtliche Entscheidung unter Berücksichtigung des alten Preisgefüges herbeizuführen. Maßgebend ist, wie der Preis kalkuliert worden wäre, wenn die Leistungsänderung schon von Anfang an bekannt gewesen wäre; ein eingeplanter Gewinn soll dabei erhalten bleiben (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn. 29 – 34; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1150). Der Sachverständige …[C] hat hierzu darauf hingewiesen, dass die Klägerin in ihrer Kalkulation lediglich einen Materialpreis von 17,50 DM/cbm zugrunde gelegt habe, welcher deutlich unter den von dem Sachverständigen ermittelten tatsächlichen Preisen für beide Materialien liege und einen Gewinn der Klägerin ausschließe. Ist unter diesen Umständen gerichtlich zu entscheiden, ob die Klägerin – wie geschehen – trotz der Verwendung eines etwas preisgünstigeren Materials den Einheitspreis insgesamt aufrechterhalten darf, so ist dies zu bejahen, nachdem ein Gewinn in dieser Position ohnehin nicht erzielt wurde und die Beklagte ein im Vergleich zu dem beauftragten besser geeignetes Material erhalten hat. Diese Erwägungen gälten ebenso, wenn sich der vorliegende Vertrag nicht nach der VOB/B richten würde.

Hinsichtlich des Einwandes der Beklagten, es könne nicht festgestellt werden, ob die Einbaudicke 20 oder 30 cm betrage, hat der Sachverständige ausgeführt, dass er bei seinen Stichproben an Ort und Stelle, welche sowohl auf Wegen als auch auf anderen Flächen gelegen hätten, auf Einbaudicken von im Mittel 30 cm gestoßen sei, so dass er an der von der Klägerin vorgenommenen Zuordnung keinen Zweifel habe. Zu der Frage der nicht unterschriebenen Aufmaße hat der Senat bereits Stellung bezogen (vgl. oben zu Position 010). Zu den Besonderheiten der Aufmaßblätter 16 und 17 aus dem Bauabschnitt …[Y], die dieselbe Fläche betreffen, hat der Sachverständige ausgeführt, hier seien offensichtlich notwendigerweise Arbeiten zweimal durchgeführt worden. Beide Aufmaßblätter sind unterschrieben. Im Ergebnis verbleibt es deshalb bei der von der Klägerin angesetzten Vergütung.

Position 030a:

Ansatz der Klägerin: 351,188 qm x – 10,11 DM = – 1.528,51 DM. Der Sachverständige hat diesen Wert gebilligt, jedoch auf ein nicht unterschriebenes Aufmaß hingewiesen. Dazu gilt das bereits Ausgeführte, zumal es sich um eine Abzugsposition handelt.

Die von der Klägerin angesetzten Positionen sind von dem Sachverständigen …[B] im ersten Durchgang des Verfahrens korrigiert worden. Der Sachverständige …[B] hat insoweit einen – geringfügig herabgesetzten – Betrag von 122.718,34 DM für die Position 030 angesetzt, weil er die von der Klägerin unter Position 030a angesetzte Teilfläche als insgesamt nicht ausgeführt angesehen hat; dementsprechend hat er im Rahmen der Position 030a keinen Abzugsbetrag für erforderlich gehalten (Bl. 262 f., 433, 440 GA). Die Teilrechtskraft des landgerichtlichen Urteils vom 14. August 2003 begrenzt eine Zuerkennung der Vergütung daher auf die Summe von 122.718,34 DM.

Anzuerkennen sind demnach 124.653,48 DM – 1.528,51 DM = 123.124,97 DM, begrenzt auf 122.718,34 DM = 62.744,89 €.

(7) Zu Position 035:

Ansatz der Klägerin: 4.221,255 qm x 8,85 DM = 37.358,11 DM. Der Sachverständige …[C] hat diese Position gebilligt. Er sieht sie überzeugend in Korrelation zu der Aushubposition 005, der sie in der angesetzten Fläche fast genau entspricht. Die Aufmaße hat er ermitteln können. Der Sachverständige …[B] hat den Ansatz der Klägerin gleichfalls gebilligt (Bl. 263 GA).

Anzuerkennen sind demnach 37.358,11 DM = 19.100,90 €.

(8) Zu Position 040:

Ansatz der Klägerin: 1.349,220 t x 24,– DM = 32.381,28 DM. Der Sachverständige …[C] hat diese Position im Ergebnis nicht beanstandet.

In der Anlage zum Schriftsatz vom 8. Februar 2008 (Bl. 1122 GA) auf den Anlagen BK 3, S. 6, BK 5, S. 4-7 und BK 7, S. 7-8 (Anlagenband 4) hat die Klägerin die in der Position 040 erfassten Lieferscheine jeweils konkret beschriebenen Bauabschnitten zugeordnet. Die Beklagte bestreitet diese Position in vollem Umfang mit dem Hinweis darauf, dass sich keinerlei Anhaltspunkte dafür fänden, wo diese Menge des Aufbaumaterials auf Anordnung der Bauleitung zusätzlich eingebaut worden sein soll. Diese Auffassung erscheint bei näherer Betrachtung jedoch nicht richtig.

Der Sachverständige …[C] hat in der mündlichen Verhandlung und in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 2. Oktober 2010 Ausführungen dazu gemacht, dass bei Aufstellung einer Mengenbilanz ein Bedarf für die unter der Position 040 abgerechnete Menge von 1.349,220 t durchaus ersichtlich wird. Diese Mengenbilanz beruht auf der Erwägung, dass bei einem Bauvorhaben der hier gegebenen Art diejenigen Flächen, auf denen ein Bodenaushub stattgefunden hat, in gleichem Umfang auch wieder verfüllt werden müssen. Die Errichtung der drei Windparks auf landwirtschaftlich genutzten Flächen machte es erforderlich, für jede Windkraftanlage tragfähige Zufahrtswege und Kranstellflächen herzustellen. Da die Tragfähigkeit der vorhandenen Wege und Bodenflächen ungenügend war, mussten Wege und Kranstellflächen ausgehoben bzw. verbreitert werden, damit sie sodann mit Schotter verfüllt werden konnten, so dass wiederum eine ebene Fläche entstand. Daraus folgt, dass der Aushubmenge an Boden auch die Einbaumenge an Schotter entsprechen muss. Da die Klägerin, wie oben ausgeführt, im Wesentlichen auftragsgemäß gearbeitet und die Aushubpositionen 005, 010 und 015 wie abgerechnet ausgeführt hat, hat sie zwangsläufig auch in dem durch diese Positionen vorgegebenen Umfang die vertieften Wege und Flächen wieder aufgefüllt. Bei dem Einbaumaterial handelt es sich um das Kalksteingemisch BVM 0/80. Danach ist es – auch unabhängig von der Abrechnung der Position 030 und 035 – grundsätzlich möglich, den notwendigen Bedarf an Einbaumaterial zu berechnen. Dies hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung und seiner schriftlichen Zusammenfassung vom 2. Oktober 2010 (Bl. 1316 ff. GA) teilweise getan.

Ausgehend von den Positionen 010 (bzw. 010a) und 015 unter Zugrundelegung einer Aufbauhöhe von 0,30 m ermittelte er einen in der Abrechnung unter Position 030 nicht erfassten weiteren Bedarf von 1.349,220 t, indem er errechnete, dass mit 1.349,220 t bei einem Umrechnungsfaktor von Tonne auf Kubikmeter von 2,1 (vgl. S. 8 des Gutachtens …[C] vom 16. April 2007) und einer Aufbaudicke von 0,3 m eine Fläche von 2.141,62 qm abgedeckt werden kann (1.349,220 : 2,1 : 0,3). Wird diese Fläche mit den 9.738,553 qm aus der Position 030 addiert, so ergibt sich eine Auftragsfläche von 11.880,17 qm gegenüber einer Abtragsmenge aus den Positionen 010a (10.890,798 qm) und 015 (968,690 qm) von 11.859,49 qm, mithin eine ausgewogene Massenbilanz. Sie ist auch dann noch relativ ausgewogen, wenn man statt der Position 010a die Position 010 (11.158,908 qm) zum Vergleich heranzieht.

Wird dieser Gedankengang des Sachverständigen weiter verfolgt, gelangt man zu folgendem Ergebnis: Die vorgelegten Lieferscheine, die ihrem Text nach auf das hier in Rede stehende Bauvorhaben ausgestellt sind, ergeben eine Menge von rund 10.776 t des Einbaumaterials BVM 0/80. Die Aushubpositionen 005 (4.199,950 qm, Stärke 0,2 m), 010 (11.158,908 qm, Aushubstärke 0,3 m) und 015 (968,690 qm, Aushubstärke 0,5 m) ergeben einen Bedarf an Füllschotter von 9.811,216 t (1.763,979 t aus Position 005, 7.030,112 t aus Position 010 und 1.017,124 t aus Position 015; Rechenbeispiel für Position 005: 4.199,950 x 2,1 x 0,2 = 1.763,979). In diesem Zusammenhang ist wieder festzuhalten, dass der Sachverständige …[C] bei 7 Probeöffnungen eine Auftragsdicke zwischen 25 cm und 40 cm festgestellt hat. Werden zu dem Gesamtbedarf von 9.811,216 t aus den Hauptpositionen im Vorgriff auf die unten stehenden Ausführungen die Nachtragspositionen 23 N (124 qm, Schotteraufbau 0,5 m) und 34 N (2.234 lfm., 1 m Breite, bis 0,5 m Tiefe), die der Sachverständige nicht beanstandet hat, mitberücksichtigt, so ergibt sich rechnerisch ein weiterer Bedarf von rund 2.000 t, was zu einem Gesamtbedarf von rund 11.800 t Schotter führen würde. Auch in der unten anerkannten Position 22 N war Schotter zu liefern.

Selbst wenn bei diesen Berechnungen zu berücksichtigen ist, dass Abweichungen im Tatsächlichen – so insbesondere bei den Mengen im Einzelnen und der Verdichtung – bestehen können, so ist doch zu erkennen, dass die in den Lieferscheinen angegebene Gesamtmenge an BVM 0/80 in einem plausiblen Verhältnis zu dem an der Baustelle gegebenen Bedarf steht. Die Klägerin selbst hat in ihrer Schlussrechnung die Position 040 auch nicht losgelöst vom Baugeschehen geltend gemacht. Vielmehr hat sie auf den oben genannten Anlagen (Anlagenband 4) konkret die Orte und Bauabschnitte benannt, an denen das Material aus von ihr zugeordneten Lieferscheinen nach ihrem Vorbringen verbraucht wurde. Ist in diesem Zusammenhang auch einzuräumen, dass hieraus der jeweilige Mengenbedarf im Nachhinein nicht konkret abgeleitet werden kann, so ist bei einer Gesamtwürdigung aller genannten Umstände doch plausibel, dass die in der Position 040 abgerechneten 1.349,220 t von der Klägerin geliefert und auf der hier in Rede stehenden Baustelle der Beklagten verwendet worden sind. Es ergibt sich kein Anhalt dafür, dass das in den Wiegescheinen dokumentierte Material auf anderen Baustellen verbaut worden sein könnte. Der von der Klägerin angesetzte Einheitspreis ist – wie bereits zu Position 030 ausgeführt – nicht zu beanstanden.

Auch hier ist allerdings in prozessualer Hinsicht die Teilrechtskraft des landgerichtlichen Urteils vom 14. August 2003 zu berücksichtigen, in das hinsichtlich der Position 040 aufgrund der von dem Sachverständigen …[B] geäußerten Zweifel an der Zuordnung des Materials eine Vergütung von nur 24.259,62 DM Eingang gefunden hat (vgl. Gutachten Bl. 265, 435, 440 GA).

Anzuerkennen sind demnach 32.381,28 DM, begrenzt auf 24.259,62 DM = 12.403,75 €.

(9) Zu Positionen 045 und 050:

Ansatz der Klägerin:

Position 045: 2.234,70 qm x 3 DM = 6.704,10 DM,

Position 050: 14.083,858 qm x 3 DM = 42.251,57 DM.

Die Beklagte bestreitet, dass diese Positionen, welche den Flächenaufbau mit Schotter/Splittgemisch 4/32 betreffen, ausgeführt worden sind. Der Sachverständige …[C] hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 21. Juni 2010 ausgeführt, dass er Lieferscheine der Körnung 4/32 nicht vorgefunden habe. In der Zusammenfassung vom 2. Oktober 2010 (Bl. 1316 ff. GA) hat er die Auffassung vertreten, dass sich bei den von ihm in Auftrag gegebenen Laboruntersuchungen der Bodenproben auch die Körnung 0/32 gefunden habe, so dass er es nicht für unmöglich halte, dass auch die Positionen 045 und 050 ausgeführt worden seien. Dennoch geht der Senat mit dem Sachverständigen …[B] (Gutachten vom 21. November 2002, S. 23-27 = Bl. 265, 269 GA; Gutachten vom 26. Mai 2003, S. 32-34 = Bl. 435-437 GA) davon aus, dass aufgrund des Nichteinbaus des ursprünglich vereinbarten Füllmaterials der Körnung 60/120 zugunsten der tatsächlichen Verwendung eines Materials der Körnung 0/80, das also auch die kleinen Körnungen enthält und somit in der Lage ist, Hohlräume vollständig auszufüllen, nicht mehr hinreichend sicher davon ausgegangen werden kann, dass danach noch eine zusätzliche Auffüllung mit den Materialien erfolgt ist, die ursprünglich dafür vorgesehen waren, durch Zusetzen der innerhalb der Lavaschicht verbleibenden Hohlräume eine ebene, befahrbare Fläche zu schaffen. Diese beiden Positionen müssen deshalb – auch infolge der durch landgerichtliche Urteil vom 14. August 2003 insoweit eingetretenen Rechtskraft – außer Ansatz bleiben.

Anzuerkennen: ./.

(10) Zu Positionen 060 und 065:

Ansatz der Klägerin:

Position 060: 60,200 t x 22 DM = 1.324,40 DM

Position 065: 29,500 t x 22 DM = 649,00 DM.

Der Sachverständige hat diese Positionen letztlich gebilligt. Er hat die angegebenen Mengen anhand der Lieferscheine nachvollziehen können, jedoch nur bezüglich des Materials Füllsand. Dieses fällt im Angebot nur unter die Position 065, während dort in der Position 060 Kies der Körnung 32/63 zu einem höheren Einheitspreis (37,45 DM) angeboten war. Da die Klägerin nur Füllsand geliefert hat und in beiden Positionen zu dem dafür vereinbarten Einheitspreis von 22,00 DM abrechnet, sind diese Positionen im Ergebnis nicht zu beanstanden. Auch der Sachverständige …[B] hat die Positionen wie von der Klägerin angesetzt gebilligt (Bl. 269 f., 440 GA).

Anzuerkennen sind demnach 1.324,40 DM + 649,00 DM = 1.973,40 DM = 1.008,98 €.

(11) Zu Positionen 080 und 080a:

Position 080:

Ansatz der Klägerin: 3.526,360 qm x 7,80 DM = 27.506,61 DM. Der Sachverständige …[C] hat diesen Ansatz nicht beanstandet.

Die Beklagte hat zwar gegenüber der Stellungnahme des Sachverständigen …[B] im Gutachten vom 21. November 2002 zu diesem Punkt eingewandt, sie habe, wenn sie diesen Mengenansatz nicht kritisiert habe, nur eine Vorgabe der Klägerin übernommen. Die Beklagte hat aber auch in ihrer Abrechnung vom November 2004 (Anlage zum Schriftsatz vom 10. November 2004, Bl. 876 ff. GA, Anlagenband 2) einen nur geringfügig hierunter liegenden Mengenansatz beibehalten. Dem kann nur eine nochmalige eigene Überprüfung zugrunde gelegen haben. Deshalb kann auch nicht eingewendet werden, dass rein theoretisch auch eine andere Firma die Renaturierungsarbeiten durchgeführt haben könnte. Hierzu müsste im Übrigen die Beklagte als Bauherrin konkret vortragen.

Position 080a:

Ansatz der Klägerin: 3258,250 qm x – 3,12 DM = – 10.165,70 DM. Auch diesen Ansatz hat der Sachverständige …[C] gebilligt.

Der Einheitspreis ist im Vergleich zum Inhalt der in Position 080 geforderten Gesamtleistung mit 40 % nicht zu niedrig bemessen. Die Beklagte hat ihn in ihrer Abrechnung vom November 2004 übernommen. Dass auch in den Positionen 005 und 010 Rückbauleistungen enthalten sind, ist unschädlich, da diese Teilleistungen jeweils nur als Abzugspositionen erscheinen und somit eine die Klägerin ungerechtfertigt begünstigende Doppelberechnung nicht stattfindet.

Beide Positionen, 080 und 080a, sind daher im Ergebnis plausibel und liegen entsprechend der Beurteilung des Sachverständigen …[B] bereits im Urteil des Landgerichts vom 14. August 2003 zugrunde (vgl. Bl. 270, 440 GA).

Anzuerkennen sind demnach 27.505,61 DM – 10.165,74 DM = 17.339,87 DM = 8.865,73 €

bb) Zu den Nachtragspositionen gilt das Folgende:

Hinsichtlich der Einheitspreise der Nachtragspositionen vertritt die Beklagte die Auffassung, dass diese sich nach § 2 Nr. 6 der VOB/B 1998 richten müssten, wie sie das auch im vorgerichtlichen Schriftverkehr mehrfach zum Ausdruck gebracht habe. Die zusätzlichen Vergütungen seien daher aus der Urkalkulation der Klägerin zu entwickeln. Eine solche sei aber nachvollziehbar nicht vorhanden.

Demgegenüber geht der Senat davon aus, dass die Einheitspreise nach den hier gegebenen Umständen gemäß den von der Klägerin zu den Nachträgen überreichten Angeboten als vereinbart zu gelten haben. Aus § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 2 VOB/B 1998 geht hervor, dass sich die Vertragsparteien über die Vergütung für eine zusätzliche Leistung möglichst einigen sollen. Werden zusätzliche Leistungen in einem Nachtrag angeboten und diese dann mit Willen des Auftraggebers auch ausgeführt, so muss dies als stillschweigende Annahme des Nachtragsangebots gewertet werden (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1159). Mit Angebotsschreiben vom 8. August 2000 (Anlage K 4, Anlagenband 1) hat die Klägerin die Nachtragsangebote 2 N bis 19 N abgegeben und sich dabei auf eine gemeinsame Festlegung der Preise vom 1. August 2000 berufen. Damit sind, da beide Parteien Kaufleute sind, die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens anzuwenden, nach denen die Beklagte unverzüglich zu widersprechen hatte. Die weiteren Nachtragsangebote sind im Zeitraum vom 31. Juli bis 30. September 2000 übermittelt worden (K 5 bis K 11, Anlagenband 1). Auch diesen Angeboten ist nicht alsbald widersprochen worden. Dies wäre aber auch in den Fällen, in denen sich die Klägerin nicht auf eine Preisabsprache berufen hat, aufgrund der zwischen den Parteien eines so umfangreichen Bauvorhabens bestehenden Kooperationspflicht (Ingenstau/Korbion, a.a.O., vor § 13 VOB/B, Rn 110; vor § 8, Rn 5; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2482 und 1664) nötig gewesen, zumal die Nachtragsangebote auch zur Ausführung gekommen sind. Zwar hat die Beklagte in Schreiben vom 11. Juli 2000 (Bl. 1221 GA) und vom 19. Januar 2001 (Anlage B 1 = Bl. 40 GA) auf die Bestimmung des § 2 Nr. 6 VOB/B hingewiesen. Das erste Schreiben ist indes deutlich vor Übermittlung der Nachtragsangebote der Klägerin übersandt worden, während das zweite nicht unverzüglich, sondern lange nach der Übermittlung ergangen ist.

Diese Grundsätze gelten ebenso für einen Bauvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, so dass auch insoweit – wie generell – offen bleiben kann, ob Bestimmungen der VOB hier anwendbar sind oder nicht. Im Ergebnis sind damit die Nachtragspositionen nach den in den Angeboten enthaltenen Einheitspreisen abzurechnen, weil die Beklagte sich diese als vereinbart zurechnen lassen muss. Ebenso kann die Beklagte sich im Einzelfall nicht darauf berufen, ein Nachtragsauftrag sei zu diesen oder anderen Bedingungen überhaupt nicht erteilt worden.

(1) Zu Position 2 N:

Ansatz der Klägerin: 3.560,200 lfm. x 6,40 DM = 22.785,28 DM.

Die Beklagte hat hinsichtlich dieser, die Lieferung und den Einbau von Erdungsband betreffenden Position eingewandt, es seien pro Anlage nur 100 m Erdungsband ausgelegt worden. Der Sachverständige …[C] wie auch der Sachverständige …[B] haben die Abrechnung der Klägerin dagegen grundsätzlich für plausibel und der Sache nach „logisch“ (so der Sachverständige …[C]) gehalten. Der Sachverständige …[B] hat ausgeführt, dass die von der Klägerin vorgelegten und von der Beklagten gegengezeichneten Aufmaße für den Bereich …[W] nur zu einer abrechenbaren Länge von 1.830,2 lfm führten, so dass sich eine Diskrepanz von 161,2 lfm ergebe. Demgegenüber zeige ein Vergleich zwischen der Schlussrechnung der Klägerin und der von der Beklagten erstellten Schlussrechnung hinsichtlich der Bereiche …[Y] – dort: 500 lfm – und …[X] – dort: 1.158,10 lfm – keine Unterschiede (Bl. 274, 443 GA). Insgesamt könne daher eine Länge von nur 3.488,3 lfm anerkannt werden. Der Sachverständige …[C] hat eine Berechnung auf Grundlage der klägerischen Aufmaße vorgenommen und nur die berechnete Vorlänge von 5 m auf 3 m reduziert; er gelangt hierdurch zu einer Länge von 3.536,2 lfm (Gutachten vom 31. Juni 2010, S. 5; Erläuterung zur Anhörung vom 2. Oktober 2010, Bl. 1323 GA). Soweit eine Länge zwischen Anlage und Trafostation mehr als 100 m betrage, sei davon auszugehen, dass diese Länge verlegt worden sei. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass die verlegte Länge durch eine weitere – aufwändige – Untersuchung vor Ort mittels Aufgraben exakt bestimmt werden könnte (Bl. 1311 GA). Die Klägerin hat die Kürzung des Sachverständigen …[C] hinsichtlich der Vorlänge hingenommen und zum Beweis ihres Vortrages im Übrigen die Einvernahme von Zeugen angeboten (Bl. 1351 GA).

Der Senat legt der Vergütungsforderung der Klägerin die Berechnung des Sachverständigen …[B] zugrunde. Er hält die Beklagte nicht nur an den von ihr gegengezeichneten Aufmaßen, sondern aus den dargelegten Gründen auch an ihrer eigenen Berechnung in der von ihr vorgelegten Schlussrechnung fest. Ob die Klägerin, wie diese behauptet, in dem Bereich …[W] weiteres Erdungsband entsprechend den nicht abgezeichneten Aufmaßen verlegt hat, kann offen bleiben. Denn ihre Vergütungsforderung ist infolge der Teilrechtskraft des Urteils des Landgerichts vom 14. August 2003 auf den dort zugrunde gelegten, von dem Sachverständigen …[B] ermittelten Betrag begrenzt.

Als Mindestvergütung sind demnach anzuerkennen 22.325,12 DM = 11.414,65 €.

(2) Zu Position 3 N:

Ansatz der Klägerin: 5.193,400 lfm. x 0,40 DM = 2.077,36 DM.

Zu dieser, die Verlegung eines Tassenwarnbandes im Rahmen der Verlegung von Mittelspannungskabeln betreffenden Position gelten die Ausführungen zur vorstehenden Position 2 N entsprechend. Der Sachverständige …[C] hat die Position gebilligt und ausgeführt, dass ein Trassenwarnband grundsätzlich über ein Mittelspannungskabel zu verlegen sei. Der Sachverständige …[B] hat die Position gleichfalls großteils anerkannt; er hat hierbei die von der Klägerin in ihrer Schlussrechnung und der Beklagten in ihrer Abschlussrechnung übereinstimmend zugrunde gelegten Längen für die Bereiche …[Y] (2.216,5 lfm) und …[X] (1.138,0 lfm) zugrunde gelegt, für den Bereich …[W] auf der Grundlage gegengezeichneter Aufmaße eine Länge von 1.830,2 m statt – wie von der Klägerin abgerechnet – 1.838,8 m (Bl. 275, 444 GA). Er gelangt hierdurch zu einer Gesamtlänge von 5.184,8 m und einer Vergütung von 2.073,92 DM (Bl. 445, 452 GA), die auch dem landgerichtlichen Urteil vom 14. August 2003 zugrunde lag.

Anzuerkennen als Vergütung sind mithin 2.073,92 DM = 1.060,38 €.

(3) Zu Position 4 N:

Ansatz der Klägerin: 440 lfm x 3,30 DM = 1.452,00 DM.

Die das Auslegen von Schirmleitern betreffende Position ist nach Menge und Einheitspreis im ersten Durchgang des Verfahrens unstreitig geblieben und insgesamt in Ansatz gebracht worden (vgl. auch Gutachten des Sachverständigen …[B], Bl. 275 GA). Die Beklagte hat die Position im zweiten Durchgang vor dem Landgericht aufgrund fehlenden Aufmaßes bestritten (Bl. 824 GA). Der Sachverständige …[C] hat sie nicht anerkannt, da ein Aufmaß, in dem die berechnete Leistung enthalten sein könnte, nicht erkennbar sei (Gutachten vom 21. Juli 2010, S. 5). Hiergegen ist seitens der Klägerin nichts vorgebracht worden

Anzuerkennen daher: ./.

(4) Zu Position 5 N:

Ansatz der Klägerin: 1605,800 qm x 1.31 DM = 2.103,60 DM.

Auch diese, das Abtragen von Oberboden betreffende Position ist im ersten Durchgang des Verfahrens unstreitig geblieben und im Urteil des Landgerichts vom 14. August 2003 insgesamt in Ansatz gebracht worden (vgl. Gutachten …[B], Bl. 276 GA). Sie wird von der Beklagten nunmehr bestritten (Bl. 824 GA). Der Sachverständige …[C] hat den Ansatz gebilligt. Er hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass sich bereits aus den beiderseits unterzeichneten Aufmaßblättern ableiten lasse, dass Förderwege von mehr als 100 m zurückgelegt worden seien, weshalb die Leistungsposition uneingeschränkt plausibel sei (Bl. 1311 GA).

Anzuerkennen sind somit 2.103,60 DM = 1.075,55 €.

(5) Zu Position 6 N:

Ansatz der Klägerin: 13,5 Stunden x 72,97 DM = 985,10 DM.

Der Sachverständige …[C] hat zu dieser, den Einsatz von Facharbeitern betreffenden Position auf Grundlage eines von der Klägerin vorgelegten Aufmaßes (Bl. 1121 GA, Anlagenband 4, Anl. BK 3) insoweit 11,5 Facharbeiterstunden angesetzt und einen von ihm im Vorgutachten vom 16. April 2007, S. 11, als üblich ermittelten Stundensatz von 65,12 DM anerkannt. Die übrigen Stunden hat er mangels unterschriebener und anerkannter Tagesberichte abgelehnt. Demgegenüber hatte der Sachverständige …[B] ausgeführt, dass der von der Klägerin angesetzte Stundensatz eines Facharbeiters innerhalb der Bandbreite liege, die als üblich und angemessen bezeichnet werden könne. Er hielt eine zweifelsfreie Bestimmung des tatsächlich erbrachten Leistungsumfanges nicht für möglich, ging aber aufgrund handschriftlicher Notizen des Geschäftsführers der Beklagten (Anl. K 21, 22, B. 103 f. GA) und einer Bewertung der in den Lieferscheinen genannten Tätigkeiten als nicht ungewöhnlich davon aus, dass der angegebene Leistungsumfang zutreffend sei (Bl. 276 ff., 447 GA); der Ansatz hat vollumfänglich Eingang in das Urteil des Landgerichts vom 14. August 2003 gefunden.

Der Senat vermag dieser Leistungsposition nur einen Stundenumfang von 2 Stunden zugrunde zu legen. Von der Beklagten abgezeichnete Stundenblätter oder Rapportzettel liegen nicht vor. Der Gegenstand der geschuldeten und abgerechneten Facharbeiter-Stundenlohnarbeiten geht weder aus dem Nachtragsangebot noch aus der Schlussrechnung der Klägerin hervor. Auch der von dem Sachverständigen herangezogene, von der Beklagten bestrittene (Bl. 1235 GA) Massenansatz (Anlagenband 4, Anl. BK 3, S. 12) bezieht sich lediglich auf eine Abrechnung nach Rapport und insoweit auf einen Ansatz von 2,5 h durch einen – nicht abgezeichneten – Rapportzettel vom 9. Juni 2000. Weiteres substantiiertes Vorbringen der Klägerin liegt nicht vor. Damit bietet sich – auch unter Berücksichtigung der in den nicht unterzeichneten Raportzetteln angegebenen unspezifischen Tätigkeiten – kein hinreichender Anhalt, die tatsächlich geschuldete und erbrachte Leistung im Wege einer Schätzung zu bestimmen. Auch die von dem Sachverständigen …[B] herangezogenen handschriftlichen Notizen des Geschäftsführers der Beklagten lassen keinen Rückschluss dahingehend zu, ob sie eine bloße Plausibilitätsrechnung auf Grundlage der Angaben der Klägerin oder ein Anerkenntnis der behandelten Positionen enthalten. Allerdings hat die Beklagte im Rahmen der von ihr vorgenommenen Überprüfung der Schlussrechnung der Klägerin mit Schriftsatz vom 10. November 2004 (Bl. 876 GA) und den hierzu vorgelegten Anlagen (Anlagenband 2) auf Grundlage der nach ihrer eigenen Erinnerung erbrachten Leistungen 2 Facharbeiterstunden zugestanden (Bl. 877 GA sowie Anlagenband 2, S. 1 [unter 5.] und S. 3 [unter 7N], vgl. auch Rapportzettel vom 9. Juni 2000). Damit ist es ihr insoweit verwehrt, die Position mit Nichtwissen zu bestreiten (vgl. Bl. 824 GA).

Zur Höhe des Stundensatzes legt der Senat den Ansatz der Klägerin zugrunde, welcher bereits Gegenstand ihres Nachtragsangebotes gewesen (vgl. Anlagenband 1, Anl. K 4, S. 2) und damit Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung der Parteien geworden ist (s. obige Ausführungen unter 2. d) bb) ). Der Ansatz ist nach Auffassung des Sachverständigen …[B] zudem angemessen und weicht nur 10 % von dem durch den Sachverständigen …[C] ermittelten Stundensatz ab.

Anzuerkennen sind daher 2 h x 72,97 DM = 145,94 DM = 74,62 €.

(6) Zu Position 7 N:

Ansatz der Klägerin: 6 Stunden x 69,36 DM = 416,16 DM.

Diese, den Einsatz von Bauhelfern betreffende Position hat der Sachverständige …[C] mangels tatsächlicher Anhaltspunkte und unterzeichneter Tagesberichte nicht anerkannt. Der Sachverständige …[B] hatte sie wiederum aufgrund der Notizen des Geschäftsführers der Beklagten und einer Bewertung als ebenfalls nicht ungewöhnlich für zutreffend gehalten (Bl. 278, 448 GA).

Der Senat geht entsprechend seinen vorstehenden Ausführungen (vgl. unter 6 N) auch hier nur von einer Stundenanzahl entsprechend der nach der eigenen Erinnerung der Beklagten geleisteten 1,5 Stunden (Bl. 877 GA sowie Anlagenband 2, S. 1 [unter 5.] und S. 3 [unter 7 N]) aus und legt aus den vorstehenden Gründen den im Nachtragsangebot enthaltenen Stundenansatz der Klägerin zugrunde (vgl. Anlagenband 1, Anl. K 4, S. 2).

Anzuerkennen sind daher 1,5 h x 69,36 DM = 104,04 DM = 53,19 €.

(7) Zu Position 8 N:

Ansatz der Klägerin: 4 Stunden x 140 DM = 560 DM.

Zu dieser, den Einsatz eines Baggers betreffenden Position hat der Sachverständige …[C] eine Arbeitsleistung von 1,5 Stunden nachvollziehen können, mangels abgezeichneter Tagesberichte den restlichen Ansatz der Klägerin dagegen nicht anerkannt. Der Sachverständige …[B] hat die Position als unstreitig behandelt (Bl. 279 GA). Der Senat legt auch hier den nach Erinnerung der Beklagten gegebenen Arbeitsumfang von über 4 h (Bl. 877 GA sowie Anlagenband 2, S. 1 [unter 5.] und S. 3 [unter 8N]) zu dem im Nachtragsangebot enthaltenen Stundenansatz der Klägerin zugrunde (vgl. Anlagenband 1, Anl. K 4, S. 2).

Anzuerkennen sind daher 4 h x 140,00 DM = 560,00 DM = 286,32 €.

(8) Zu Position 9 N:

Ansatz der Klägerin: 15 Stunden x 105 DM = 1.575 DM.

Zu dieser, den Einsatz eines Lkw betreffenden Position hat der Sachverständige …[C] 1 Stunde als bautechnisch plausibel anerkannt, der Sachverständige …[B] die Position dagegen insgesamt in der Annahme, sie sei unstreitig (Bl. 279 GA). Die Beklagte hat die Position in ihrer Aufstellung vom November 2004 insgesamt nicht anerkannt.

Anzuerkennen sind daher 1 h x 105 DM = 105,00 DM = 53,69 €.

(9) Zu Position 10 N:

Ansatz der Klägerin: 379,900 lfm. x 11,46 DM = 4.353,65 DM.

Die Position betrifft den Aushub, die Verlegung und das Absanden von Kabelgräben. Die Beklagte hat diese Position in ihrer Abrechnung vom November 2004 für zutreffend gehalten; gleiches gilt für den Sachverständigen …[C]. Der volle Ansatz dieser Position liegt auch dem Urteil des Landgerichts vom 15. August 2003 zugrunde.

Anzuerkennen sind daher 4.353,65 DM = 2.225,99 €.

 

(10) Zu den Positionen 11 N und 12 N:

Ansätze der Klägerin:

Position 11 N: 4,5 Stunden x 130 DM = 585 DM,

Position 12 N: 11 Stunden x 110 DM = 1.2110 DM.

Diese, den Einsatz von Planierraupen und Walzen betreffenden Positionen hat der Sachverständige …[C] mangels abgezeichneter Tagesberichte nicht anerkannt; sie sind entgegen der seinerzeitigen Annahme des Sachverständigen …[B] auch nicht – mehr – unstreitig.

Anzuerkennen daher: ./.

(11) Zu den Positionen 13 N, 14 N, 16 N:

Ansätze der Klägerin:

Position 13 N: 142,952 cbm x 7,76 DM = 1.109,31 DM,

Position 14 N: 68,65 cbm x 7,76 DM = 532,76 DM,

Position 16 N: 45,157 cbm x 7,76 DM = 350,42 DM.

Von diesen Positionen wird das Versetzen von bereits gelagertem Boden erfasst. Dem Sachverständigen …[C] sind diese Positionen plausibel erschienen, nachdem aus dem Schreiben der Klägerin vom 6. Juli 2000 (Bl. 1193 GA) die abgerechnete Bodenversetzung mehrfach in konkret bezeichneten Bauabschnitten als notwendig angesprochen wurde und die Aufmaße nachvollziehbar waren (vgl. Bl. 1323 f. GA). Dem schließt sich der Senat an. Eine volle Vergütung für die Positionen ist der Klägerin bereits im landgerichtlichen Urteil vom 14. August 2003 zugesprochen worden.

Anzuerkennen sind daher

1.109,31 DM = 567,18 €,

532,76 DM = 272,40 €,

350,42 DM = 179,17 €.

(12) Zu Position 13 N a:

Ansatz der Klägerin: 76,20 DM. Diese Position hat der Sachverständige …[C] wegen eines fehlenden Aufmaßblattes nicht anerkannt.

Anzuerkennen daher: ./.

(13) Zu Position 15 N:

Ansatz der Klägerin: 103,404 cbm x 7,76 DM = 802,42 DM.

Auch hier geht es um das Versetzen gelagerten Oberbodens, allerdings in zweimaliger Ausführung. Der Sachverständige …[C] erkennt hier nur die einmalige Ausführung der Leistungen an. Im Übrigen gilt das zu Position 13 N, 14 N und 16 N Ausgeführte.

Anzuerkennen daher 401,21 DM = 205,14 €.

(14) Zu Position 17 N:

Ansatz der Klägerin: 268,110 lfm. x 4,50 DM = 1.206,50 DM.

Mit Bezug auf das klägerische Schreiben vom 6. Juli 2000 und die vorgelegten Aufmaße (Bl. 1193 GA) hat der Sachverständige auch diese, im ersten landgerichtlichen Durchgang ebenfalls zugesprochene Position gebilligt (vgl. auch Bl. 1323 GA und oben zu 13 N, 14 N und 16 N).

Anzuerkennen daher: 1.206,50 DM = 616,87 €.

(15) Zu Position 19 N:

Ansatz der Klägerin: 492,00 DM.

Diese Position hat der Sachverständige, weil nicht zweifelsfrei aus den Unterlagen ermittelbar, nicht anerkannt.

Anzuerkennen daher: ./.

(16) Zu Position 20 N:

Ansatz der Klägerin: 27 Stunden x 130 DM = 3.510,00 DM.

Zu dieser, den Einsatz eines Radbaggers betreffenden Position hat der Sachverständige …[C] 7 Stunden für plausibel gehalten, ohne dass abgezeichnete Stundenberichte oder Rapportzettel zu dem Einsatz vorliegen. Der Senat vermag aus den vorgenannten Erwägungen (s. unter Position 6 N) indes ohne konkrete Anhaltspunkte zum Gegenstand und zu der gesonderten Abrechenbarkeit des Radbaggereinsatzes keine hinreichende Grundlage für eine teilweise Zuerkennung der – von der Beklagten auch nicht in Teilen zugestandenen – Position zu erkennen. Die Klägerin hat hierzu auch keinen substantiierten Sachvortrag gehalten. Sie hat nur pauschal zu allen Fällen, in denen der Sachverständige nur von einer Nachvollziehbarkeit der Positionen ausgehe, Zeugenbeweis durch ihre Mitarbeiter angeboten (Bl. 1349 GA), ohne konkreten Sachvortrag zu der streitigen Position zu halten; ihre mit „20 N“ überschriebenen Ausführungen im Schriftsatz vom 11. November 2010, Bl. 1353 GA beziehen sich ersichtlich auf die Position 29 N. Auf dieser Grundlage war weiterer Beweis auch insoweit nicht zu erheben, wie in den von der Klägerin in ihren Anlagenkonvoluten K 1 -20 ( Anlagenband 1) überreichten unabgezeichneten Rapportzetteln teilweise konkrete Baggereinsätze aufgeführt sind.

Anzuerkennen daher: ./.

(17) Zu Position 21 N:

Ansatz der Klägerin: 72,00 DM.

Diese Position hat der Sachverständige nicht anerkannt, da sie aus den Aufmaßblättern nicht nachvollziehbar ist.

Anzuerkennen daher: ./.

(18) Zu Position 21 N a:

Ansatz der Klägerin: 588 DM.

Diese Position hat der Sachverständige …[C] aus den Aufmaßblättern gleichfalls nicht nachvollziehen können.

Anzuerkennen daher: ./.

(19) Zu Position 22 N:

Ansatz der Klägerin: 5,5 lfm. x 104,40 DM = 574,20 DM.

Der Sachverständige hat diese Position, welche die Lieferung, den Einbau und die Verdichtung von Schotter in einem Grabenbereich in Handarbeit betrifft, in vollem Umfang aus den Aufmaßen ermitteln können und sie nicht – wie die Beklagte – der Position 030 zugeordnet. Dass die Position aus der Nachtragsbeauftragung durch die Beklagte ausgenommen worden sein könnte, ist nicht zu ersehen. Der höhere Einheitspreis ist aus den dargelegten Gründen zwischen den Parteien vereinbart worden. Allerdings hat der Sachverständige …[B], u.a. aufgrund eines geringeren Einheitspreises, einen Betrag von 344,85 DM anerkannt, welcher Eingang in das Urteil des Landgerichtes vom 14. August 2003 gefunden hat.

Anzuerkennen sind daher 574,20 DM, begrenzt auf 344,85 DM = 176,32 €.

(20) Zu Position 23 N:

Ansatz der Klägerin: 124,050 qm x 22,15 DM = 2.747,71 DM.

Auch diese, den Schotteraufbau einer Fläche betreffende Position hat der Sachverständige …[C] als plausibel anerkannt. Zu dem gleichen Ergebnis kommt nach ausführlichen Darlegungen auch der Sachverständige …[B] im Gutachten vom 21. November 2002, S. 45 (Bl. 287 GA).

Anzuerkennen sind daher 2.747,71 DM = 1.404,88 €.

(21) Zu Position 24 N:

Ansatz der Klägerin: 463,100 lfm. x 13,65 DM = 6.321,32 DM.

Diese Position betrifft die Anlage eines Kabelgrabens und die Verlegung von Kabeln. Die Beklagte hat in ihrer Abrechnung vom November 2004 diese Position in gleicher Weise berechnet. Der Sachverständige …[C] hält sie ebenfalls für plausibel. Dem Urteil des Landgerichts vom 14. August 2003 lag sie als unstrittig zugrunde

Anzuerkennen sind daher 6.321,32 DM = 3.232,04 €.

(22) Zu Positionen 25 N und 26 N:

Ansatz der Klägerin:

Position 25 N: 4 x 70,27 DM = 281,08 DM.

Randnummer225

Position 26 N: 6 x 68 DM = 408 DM.

Der Sachverständige hat diese – eine Grabenverbreiterung und eine Zulage aufgrund einer Querbehinderung betreffenden – Positionen als aus den Ausmaßen nachvollziehbar anerkannt. Zur Problematik des nicht unterschriebenen Aufmaßes mit dem Datum 27. September 2000 gilt das von Seiten des Senats bereits oben Ausgeführte. Das Landgericht hat die Positionen im Urteil vom 14. August 2003 als unstreitig insgesamt zugesprochen.

Anzuerkennen sind daher:

281,08 DM = 143,71 €.

408,00 DM = 208,61 €.

(23) Zu Position 27 N:

Ansatz der Klägerin: 1 x 74 DM = 74,00 DM.

Der Sachverständige hat in den Planunterlagen eine Wegekreuzung feststellen können (vgl. Bl. 1323 GA), so dass hinsichtlich dieser – auch im ersten Durchgang zugesprochenen – Position insoweit Plausibilität besteht.

Anzuerkennen sind daher 74,00 DM = 37,84 €.

(24) Zu Position 28 N:

Ansatz der Klägerin: 31,300 lfm. x 13,55 DM = 424,12 DM.

Der Sachverständige hat für diese Position – Herstellung eines Kabelgrabens – auf Grundlage der beiderseitigen Aufmaße eine Strecke von 29,300 lfm. errechnet, woraus sich ein Betrag von 397,02 DM ergibt (Bl. 1312 GA). Die Position ist im ersten Durchgang als unstreitig insgesamt zugesprochen worden.

Anzuerkennen sind daher 397,02 DM = 202,99 €.

(25) Zu Position 29 N:

Ansatz der Klägerin: 3.258,250 qm x 3,10 DM = 10.100,58 DM.

Der Sachverständige …[C] hat die Plausibilität dieser Position nach den Aufmaßen bestätigt. Außerdem hat er ausgeführt, dass sich in den Schreiben der Klägerin vom 6. Juli 2000 (Bl. 1193 GA) und 17. Januar 2001 (Bl. 105 GA) Hinweise auf die Ausführung dieser Arbeiten finden (Bl. 3112 GA). Auch diese Position hat das Landgericht im Urteil vom 15. August 2003 insgesamt zugesprochen.

Anzuerkennen sind daher 10.100,58 DM = 5.164,34 €.

(26) Zu Position 30 N:

Ansatz der Klägerin: 2.637,240 qm x 1,81 DM = 4.773,40 DM.

Der Sachverständige hat diese – im ersten Durchgang zugesprochene – Position anerkannt. Die Menge hat er nach seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung aus den Massen zu der Position 080 ermittelt, da die Position 30 N eine Zulage zu dieser Position darstellt (Bl. 1321 GA).

 

Anzuerkennen sind daher 4.773,40 DM = 2.440,60 €.

(27) Zu Position 33 N:

Ansatz der Klägerin: 2.234,70 lfm. x 4,50 DM = 10.056,15 DM.

Der Sachverständige …[C] hat diese – die Aufnahme und Lagerung von Oberboden für eine Wegeverbreiterung betreffende – Position ebenso anerkannt wie bereits zuvor der Sachverständige …[B] (Bl. 291 GA). Nach den Darlegungen des Sachverständigen …[C] ist nachweislich eine Wegeverbreiterung erfolgt. Die angegebene Breite entspreche dem gewöhnlichen Maß für eine solche Maßnahme. Der Sachverständige hat außerdem Bezug genommen auf die Schreiben der Klägerin vom 6. Juli 2000 (Bl. 1193), 9. Juni 2000 und 14. Juni 2000 (beide Schreiben in den Anlagen zum Schriftsatz vom 10. November 2004, Bl. 876 ff., Anlagenband 2) sowie vom 13. Oktober 2000 (Bl. 1196 GA). Der von der Klägerin angesetzte Einheitspreis weicht von dem Angebot (dort: 5,80 DM) aufgrund einer zugestandenen nachträglichen Vereinbarung nach unten ab.

Anzuerkennen sind daher 10.056,15 DM = 5.141,63 €.

(28) Zu Position 34 N:

Ansatz der Klägerin: 2.234,700 lfm. x 21,65 DM = 48.381,26 DM.

Diese, den Wiederaufbau mit Schotter betreffende Position korreliert mit der Position 33 N. Demzufolge gilt zunächst das zu dieser Position Ausgeführte. Der Sachverständige …[C] hat auch insoweit Bezug genommen auf eine den Aufmaßen entnommene Länge sowie auf die genannten Schreiben der Klägerin vom 6. Juli, 9. Juni und 14. Juni sowie 13. Oktober 2000. Der angesetzte Einheitspreis weist auch hier eine Abweichung nach unten aus. Eine weitere – anteilige – Reduzierung aufgrund des Umstandes, dass statt Lavakrotzen ein Kalksteingemisch eingebaut wurde, scheidet – wie ausgeführt – aus. Auch der Sachverständige …[B] hat die – bei dem ersten Durchgang streitige – Position im Hinblick auf Menge und Einheitspreis nicht beanstandet und insoweit ausgeführt, dass sie mit den Positionen 045 und 33 N korreliere.

Anzuerkennen sind daher 48.381,26 DM = 24.736,95 €.

(29) Zu Position 35 N:

Ansatz der Klägerin: 522,500 lfm. x 9,10 DM = 4.754,75 DM.

Der Sachverständige …[C] hat diese, einen Schotteraufbau zu einer weiteren Wegeverbreiterung betreffende Position anerkannt. Er hat sich hierzu in der mündlichen Verhandlung (vgl. Bl. 1313 GA) auf den Schriftverkehr bezogen, nämlich u.a. die Schreiben der Klägerin vom 17. Januar 2001 (Bl. 105 GA) sowie vom 13. Oktober 2000 (Bl. 1196 GA). Die Position hat das Landgericht bereits im Urteil vom 14. August 2003 insgesamt zugesprochen.

Anzuerkennen sind daher 4.754,75 DM = 2.431,07 €.

(30) Zu Position 38 N:

Ansatz der Klägerin: 2.000,00 DM.

Der Sachverständige …[C] hat das mit dieser Position geltend gemachte Aufbrechen einer bituminösen Tragschicht als plausibel bezeichnet; er hält die pauschale Abrechnungsweise aber im Vergleich mit der sonst ausschließlich auf der Basis von Einheitspreisen durchgeführten Abrechnung für ungewöhnlich und erkennt daher die Position nicht an. Ein Nachtragsangebot zu dieser Position fehlt. Die Beklagte hat ursprünglich nur einen Pauschalpreis von 1.000 DM eingeräumt, in ihrer Zusammenstellung vom November 2004 die Position jedoch in voller Höhe zuerkannt. Der Senat hält geht mit dem Sachverständigen davon aus, dass die Arbeiten durchgeführt wurden und pauschal zu vergüten sind. In welcher Höhe – 1.000 DM oder 2.000 DM – die Klägerin eine Vergütung beanspruchen kann, bedarf keiner Entscheidung, da der Klägerin im insoweit rechtskräftigen Urteil des Landgerichts vom 15. August 2003 aufgrund seinerzeitigen Bestreitens nur ein Betrag von 1.000 DM zugesprochen wurde

Anzuerkennen daher: 1.000,00 DM = 511,29 €.

cc) Insgesamt errechnet sich damit folgende Nettovergütungsforderung der Klägerin:

Titel 01.01

Position 005 und 005a

8.819,90 DM = 4.509,54 €

Position 010 und 010a

28.509,86 DM = 14.576,86 €

Position 015 und 015a

5.140,75 DM = 2.628,42 €

Position 020

23.038,29 DM = 11.779,29 €

Position 025

25.738,64 DM = 13.159,96 €

Position 030 und 30a

122.718,34 DM = 62.744,89 €

Position 035

37.358,11 DM = 19.100,90 €

Position 040

24.259,62 DM = 12.403,75 €

Position 045

/

Position 050

/

Position 060

1.324,40 DM = 677,15 €

Position 065

649,00 DM = 331,83 €

Position 080 und 80a

17.339,87 DM = 8.865,73 €

Gesamtbetrag

294.896,78 DM =  150.778,32 €

Titel 01.02 (unstreitig) 157.232,04 DM = 80.391,47 €

Titel 01.03

Position 2 N

22.325,12 DM = 11.414,65 €

Position 3 N

2.073,92 DM = 1.060,38 €

Position 4 N

/

Position 5 N

2.103,60 DM = 1.075,55 €

Position 6 N

145,94 DM = 74,62 €

Position 7 N

104,04 DM = 53,19 €

Position 8 N

560,00 DM = 286,32 €

Position 9 N

105,00 DM = 53,69 €

Position 10 N

4.353,65 DM = 2.225,99 €

Position 11 N

/

Position 12 N

/

Position 13 N

1.109,31 DM = 567,18 €

Position 13 N a

/

Position 14 N

532,76 DM = 272,40 €

Position 15 N

401,21 DM = 205,14 €

Position 16 N

350,42 DM = 179,17 €

Position 17 N

1.206,50 DM = 616,87 €

Position 19 N

/

Position 20 N

/

Position 21 N

/

Position 21 N a

/

Position 22 N

344,85 DM = 176,32 €

Position 23 N

2.747,71 DM = 1.404,88 €

Position 24 N

6.321,32 DM = 3.232,04 €

Position 25 N

281,08 DM = 143,71 €

Position 26 N

408,00 DM = 208,61 €

Position 27 N

74,00 DM = 37,84 €

Position 28 N

397,02 DM = 202,99 €

Position 29 N

10.100,58 DM = 5.164,34 €

Position 30 N

4.773,40 DM = 2.440,60 €

Position 33 N

10.056,15 DM = 5.141,63 €

Position 34 N

48.381,26 DM = 24.736,95 €

Position 35 N

4.754,75 DM = 2.431,07 €

Position 38 N

1.000,00 DM = 511,29 €

Gesamtbetrag

125.011,59 DM = 63.917,41 €

Die Teilbeträge

294.896,78 DM = 150.778,32 €

157.232,04 DM = 80.391,47 €

125.011,59 DM = 63.917,41 €

ergeben eine Gesamtforderung von

577.140,41 DM =  295.087,20 €

Dabei handelt es sich um die Nettovergütung, die nach Würdigung mehrerer umfangreicher Gutachten zweier Sachverständiger der Klägerin nach Überzeugung des Senats gemäß § 287 ZPO mit hoher Wahrscheinlichkeit für das hier in Rede stehende Bauvorhaben jedenfalls zusteht.

Beide Sachverständige weisen fachlich eine hohe Qualifikation auf und sind unabhängig voneinander mit überzeugenden Ausführungen zu im Wesentlichen vergleichbaren Ergebnissen gelangt einschließlich der Frage der Gleichwertigkeit des Materials BVM zu den angebotenen Lavakrotzen. Weitere Aufklärung ist im vorliegenden Fall nicht mehr zu erwarten. Soweit der Sachverständige …[C] zu einzelnen Punkten (so z.B. zu Positionen 025, 2 N und 27 N) in der mündlichen Verhandlung geäußert hat, an Ort und Stelle könnten möglicherweise noch Untersuchungen vorgenommen werden, so kann es sich dabei vernünftigerweise nur um weitere Stichproben handeln. Ebenso sind die von der Klägerin zur Stützung ihrer Abrechnung benannten Zeugen …[F] und …[D] (Bl. 1181 GA) nicht zu vernehmen. Insoweit bemängelt die Beklagte zu Recht, dass es auf Seiten der Klägerin an einer konkreten Darlegung der Vorgänge, nämlich des Ablaufs der Arbeiten in den einzelnen Bauabschnitten einschließlich der Art und Weise der Feststellung der in ihnen durchgeführten Arbeiten und verbrauchten Materialien fehlt, die die Zeugen wahrgenommen haben und bestätigen könnten. Gäbe es auf Seiten der Klägerin Zeugen, die hierzu Konkretes wüssten, so hätte sich dies im Sachvortrag der Klägerin niedergeschlagen. Es ist demnach von vornherein ersichtlich, dass eine Vernehmung unter diesen Umständen ohne Bezug zur Vielfältigkeit und Vielgestaltigkeit der tatsächlichen Abläufe lediglich die abstrakte Aussage erbringen kann, grundsätzlich sei alles so berechnet worden wie man es ausgeführt habe. Einer solchen Aussage mag im Rahmen eines eng begrenzten Lebenssachverhalts ein ausreichend konkreter Bezug zu tatsächlichen Abläufen innewohnen. Hier widerspricht eine Vernehmung dem Sinne des Zeugenbeweises, Auskunft zu einem bestimmten, in der Lebenswirklichkeit wahrgenommenen Vorgang zu geben.

e) Von der ermittelten Nettovergütung von 577.140,41 DM sind vertragsgemäß 2,5 % hinsichtlich der auf die Arbeiten in …[Y] entfallenden Vergütung abzuziehen. Der Abzug hat vom Nettobetrag zu erfolgen, weil der Nachlass auf die Einheitspreise und damit die Nettosumme gewährt wurde. Auch sind die Nachtragspositionen in die Berechnung nicht einzubeziehen, weil Nachlässe im Zweifel nicht für Tatbestände versprochen werden, die noch nicht bekannt sind (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1159). Der Nachlass bezieht sich demzufolge auf die auf Grundlage der Aufschlüsselung in der Schlussrechnung der Klägerin den Arbeiten in …[Y] zuzurechnenden Teilbeträge. Soweit der Klägerin – auch infolge der Teilrechtskraft des landgerichtlichen Urteils vom 14. August 2003 – hinsichtlich einzelner Positionen nur ein Teil der von ihr geltend gemachten Vergütung zusteht, hat der Senat die zugesprochene Vergütung entsprechend der Aufschlüsselung in der Schlussrechnung anteilig in Ansatz gebracht (§ 287 ZPO). Es ergeben sich demnach folgende abzugsfähige Anteile für die Arbeiten in …[Y]:

Titel 01.01

 

Position 005

2.815,70 qm x  3,45 DM = 9.714,17 DM

Position 005a

2.815,70 qm x – 1,72 DM = -4.843,00 DM

Position 010

4.537,59 qm x  4,35 DM = 19.738,52 DM

Position 010a

4.537,59 qm x  – 1,72 DM = -7.804,65 DM

Position 015

keine Arbeiten in …[Y]

/

Position 015a wie vor

/

Position 020

7.621,400 qm x 1,50 DM = 11.432,10 DM

Position 025

683,650 qm x 3,40 DM = 2.324,41 DM

Position 030

4.791,985 qm x 12.80 DM = 61.337,41 DM, anteilig gekürzt auf 61.134,83 DM

Position 30a

kein Abzug für …[Y]

/

Position 035

2.561,305 qm x 8,85 DM = 22.667,55 DM

Position 040

136 t x 24 DM = 3.264,00 DM,

anteilig gekürzt auf 2.245,34 DM

Position 045/050

/

Position 060

insgesamt …[Y], daher 1.324,40 DM

Position 065 nur …[X]

/

Position 080/080a

insgesamt …[Y], daher 17.339,87 DM

Summe

135.273,54 DM

Titel 01.02

Position 005

2.679,600 m x 27,60 DM =  73.962,48 DM

Position 010

18,0 lfm x 12,35 DM = 222,30 DM

Position 015

4,5 qm x 112,40 DM = 505,80 DM

Position 015a

4,5 qm x – 82,00 DM = – 369,00 DM

Summe 74.321,58 DM

Von dem abzugsfähigen Gesamtbetrag in Höhe von 209.595,12 DM (135.273,54 DM + 74.321,58 DM) beträgt der 2,5 %ige Abzug 5.239,88 DM = 2.679,11 €.

f) Auf die geleisteten Teilzahlungen hat die Klägerin gemäß der Abrede in § 5 des Verhandlungsprotokolls 2 % Skonto zu gewähren. Zwar hat der 3. Senat des Oberlandesgerichts Koblenz in seinem Urteil vom 6. Juli 2004 mit Recht ausgeführt, dass ohne besondere Vereinbarung Skontoabreden nur für die Schlusszahlung gelten. Die Beklagte hat jedoch auf S. 5 des Schriftsatzes vom 10. November 2004 (Bl. 880 GA) vorgetragen, dass die Frage des Skontoabzugs ausführlich zwischen den Parteien dahingehend erörtert und schließlich einvernehmlich geregelt worden sei, dass Skonto auf jede einzelne Rechnung, also auch die Abschlagsrechnung gewährt werden solle, und zwar unabhängig von der weiteren Entwicklung des Vertragsverhältnisses. Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Sie hat nur im Schriftsatz vom 7. Januar 2005, S. 7 (Bl. 901 GA) geäußert, dass über die Berechtigung zum Skontoabzug Beweis erhoben werden müsse. Dies reicht als substantiiertes Bestreiten nicht aus, denn die Klägerin war zum Bestreiten mit Nichtwissen insoweit nicht berechtigt. Nachdem unstreitig an vorgerichtlichen Abschlagszahlungen auf die einzelnen Bauabschnitte insgesamt 475.674,13 DM (522.450,29 DM abzüglich erst im Rechtsstreit gezahlter 46.776,16 DM) geleistet wurden und nicht behauptet worden ist, dass diese Zahlungen ganz oder teilweise zu spät erbracht wurden oder Abzüge bereits vorgenommen worden sind, ist ein Skonto in Höhe von 2 % = 9.513,48 DM = 4.864,16 € abzugsfähig.

g) Es ergibt sich nach allem folgende Gesamtabrechnung der noch geschuldeten Vergütung:

Nettovergütung

577.140,41 DM = 195.087,20 €

abzüglich 2,5 % Nachlass …[Y]   – 5.239,88 DM =

– 2.679,11 €

Zwischenergebnis

571.900,53 DM = 292.408,09 €

zzgl. 16 % Mehrwertsteuer

663.404,61 DM = 339.193,39 €

abzüglich Zahlungen

– 522.450,29 DM =  – 267.124,59 €

abzüglich Skonto – 9.513,48 DM = – 4.864,16 €

ergibt

131.440,84 DM = 67.204,63 €

3. Gegenforderungen stehen der Beklagten nicht zu. Insoweit ist zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts im Urteil vom 14. August 2003, S. 9 (Bl. 615 GA) zu verweisen, ebenso auf die Darlegungen des 3. Senats auf S. 13 des Urteils vom 6. Juli 2004 (Bl. 782 GA). Mängelbeseitigungskosten oder Ansprüche wegen des Bauvorhabens Meckel können demnach nicht geltend gemacht werden.

Auch eine Schadensersatzforderung wegen des von der Beklagten behaupteten Kabelschadens besteht nicht. Die Beklagte hat die zum Schadenseintritt führenden Vorgänge und die Umstände, welche die geltend gemachte Schadenshöhe begründen, nicht eindeutig und damit auch nicht schlüssig dargelegt. Trotz mehrfachen Vorbringens (auf Bl. 205, 393, 399, 660, 853 nebst 862, 913 und 1237 GA) kann das Gesamtbild nur als widersprüchlich bezeichnet werden. Zum einen kann der Vortrag der Beklagten dahin verstanden werden, dass die Klägerin nach dem Verlegen des Kabels in die Kabelgräben die Enden des auf der (oder den) Trommel(n) verbliebenen Kabels nicht ordnungsgemäß verwahrt hat, so dass Wasser eindringen konnte (Bl. 205, 399 und 853 GA). Zum anderen ist geschildert, dass die Enden der in die Gräben verlegten Teilstücke nicht ordnungsgemäß abgesichert und die Gräben sodann verfüllt wurden (Bl. 393, 660 und 1237 GA). Schließlich ist auch vorgetragen, dass die Klägerin hinsichtlich der gelieferten Trommeln ihre Vorprüfungspflicht verletzt hat (Bl. 913 GA). Demgegenüber hat die Klägerin geltend gemacht, dass sie keinen Schaden verursacht habe, außerdem ein Schaden von 862 m Kabellänge nicht nachvollziehbar sei (Bl. 221 und 699 GA), und dass nur ein einziger Kabelgraben auf eine Länge von 10 m wieder geöffnet worden sei, wobei ein Schaden nur an 3,5 m Kabellänge entstanden sei (Bl. 899 und 923 GA).

Nach allem bleibt schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die Schadensentstehung unklar. Insbesondere hat sie hinsichtlich der Schilderung, die Klägerin habe beim Verlegen eine große Zahl von Kabelenden nicht verschlossen, nie vorgetragen, dass die nach ihrem Vorbringen verfüllten Gräben deswegen wieder geöffnet worden seien. Das hätte aber zwangsläufig geschehen müssen. Auf die Gegendarstellung der Klägerin ist die Beklagte nicht eingegangen.

Auf die Widersprüchlichkeit des Vorbringens hat der Senat die Beklagte im Beschluss vom 15. Dezember 2009 (Bl. 1224 GA) sowie mit Verfügung vom 19. Februar 2010 (Bl. 1241 GA = 1245 GA) hingewiesen und zur Ergänzung des Vortrags aufgefordert. Die Beklagte hat jedoch auch im Schriftsatz vom 19. Mai 2010 keine Veranlassung gesehen, die Unklarheiten zu beseitigen. Ihr nachfolgendes Vorbringen verhält sich gleichfalls nicht mehr zu dem behaupteten Schaden. Unter diesen Umständen müsste der Senat die von der Beklagten benannten Zeugen als erstes danach fragen, was „eigentlich“ geschehen sei. Dies wäre eine unzulässige Ausforschung.

4. Zinsen kann die Klägerin gemäß § 288 BGB für einen Betrag von 50.244,96 € (67.204,63 €  abzüglich eines Gewährleistungseinbehaltes in Höhe von 5 % von 663.404,61 DM = 33.170,23 DM = 16.959,67 €) verlangen. Der Zinsanspruch besteht für die Zeit nach Ablauf eines Prüfungszeitraumes von höchstens 2 Monaten (vgl. § 16 Nr. 3 (1) Satz 1 VOB/B 1983 a.F.) seit der Vorlage der berichtigten Schlussrechnung vom 18. Januar 2002, mithin spätestens seit dem 19. April 2002; da eine tatsächliche Prüfung durch die Beklagte bereits zuvor mit Schriftsatz vom 28. März erfolgt ist (Bl. 188 GA), ist Fälligkeit indes bereits zu diesem Zeitpunkt eingetreten (vgl. BGHZ 83, 382). Der Senat sieht nach den Fallumständen eine entsprechende Prüfungsberechtigung der Beklagten auch für den Fall, dass die Bestimmungen der VOB/B in den Vertrag der Parteien nicht Eingang gefunden haben.

III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 und 709 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt einheitlich 94.346,09 €. Dieser Betrag errechnet sich aus der Klageforderung von 81.097,70 € und der noch aufrechterhaltenen Hilfsaufrechnung von 13.248,39 €; nachdem die Beklagte eine Gegenforderung in Höhe von 3.944,00 DM bereits im Verlaufe des ersten Durchganges vor dem Landgericht nicht mehr weiterverfolgt hat, sind Gegenstand der Hilfsaufrechnung behauptete Gegenansprüche in Höhe von 2.911,60 DM und 23.000 DM. Soweit der 3. Senat des Oberlandesgerichts im Urteil vom 8. Juni 2004 die Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 2.911,60 DM als unberechtigt bezeichnet hat (Bl. 782 GA), sind diese Ausführungen nicht in Rechtskraft erwachsen.

Der Streitwert der ersten Instanz ist im Urteil vom 8. November 2007 (dort S. 7 = Bl. 1091 GA) festgesetzt worden.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.