Werkvertragskündigung – Bezahlung der bisher erbrachten Leistungen

OLG München – Az.: 28 U 442/19 Bau – Beschluss vom 07.10.2019

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.01.2019, Aktenzeichen 12 HK O 14110/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 51.135,75 € festgesetzt.

Gründe

I.

Mit ihrer Klage machte die Klägerin Ansprüche auf Zahlung von Werklohn aus einem Werkvertrag über die Erbringung von Dachdecker- und Klempnerarbeiten an dem Bauvorhaben “ … N…, D“ für die von ihr bis zur Kündigung des Werkvertrages erbrachten Werkleistungen geltend.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand im angefochtenen Endurteil des Landgerichts München I vom 17.01.2019 Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben.

Die Parteien hätten einen Werkvertrag über die Erbringung von Dachdecker- und Klempnerarbeiten gemäß dem auf dem Leistungsverzeichnis der Klägerin beruhenden Angebot vom 22.01.2015 und der hierzu erklärten Annahme der Beklagten vom 02.02.2015 über 105.105,02 € brutto geschlossen. Die Parteien hätten das Leistungsverzeichnis unstreitig dahingehend abgeändert, dass die Vakuumdämmung durch die Beklagte geliefert werde, so dass insoweit abweichend vom Leistungsverzeichnis über die Einarbeitung der Vakuumdämmung gemäß Position 199 auf Regie abzurechnen gewesen sei.

Die Beklagte habe den Werkvertrag durch Mitteilung an die Klägerin vom 18.05.2015, dass die Restarbeiten nunmehr von einem Drittunternehmer übernommen werden, verbunden mit der Aufforderung, die Klägerin solle ihr Material von der Baustelle abholen, gekündigt. Diese Vertragskündigung habe die Beklagte mit E-Mail vom 19.05.2015 nochmals bestätigt, in der sie der Klägerin mitgeteilt habe, sie habe „die Notbremse ziehen müssen“.

Nach Kündigung des Werkvertrages habe die Klägerin einen Anspruch auf Werklohn für die von ihr bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen. Die von der Klägerin erbrachten Werkleistungen seien nach den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens mängelfrei erbracht worden. Ob eine Abnahme der Leistungen erfolgt sei, könne offenbleiben, da der Werkunternehmer bei mangelfreier Leistung gleichzeitig auf Abnahme und Vergütung klagen könne. Der Sachverständige habe festgestellt, dass jeweils kein Mangel vorliege, sondern es sich lediglich um nicht fertig gestellte Arbeiten handele. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 14.11.2018 weitere Mängel behauptet habe, sei weiterer Sachvortrag nicht nachgelassen worden. Den Parteien sei lediglich die Möglichkeit zur Stellungnahme zum Sachverständigengutachten eröffnet worden, nicht aber zu weiterem Sachvortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Die Beklagte könne daher mit diesen weiteren Mängeln nicht mehr gehört werden.

Die Klägerin beziehe sich mit ihrer Klageforderung auf ihre Schlussrechnung über brutto 51.699,35 €. Nachdem die Arbeiten nicht fertiggestellt werden konnten, habe sich die Schlussrechnung nicht in vollem Umfang auf das Leistungsverzeichnis beziehen können.

Soweit sich die Beklagte gegen einzelne Positionen der Schlussrechnung wende, begründe sie dies im Wesentlichen mit der Mangelhaftigkeit dieser Arbeiten. Dieser Einwand sei jedoch durch das Sachverständigengutachten in vollem Umfang widerlegt worden. Soweit die Beklagte darüber hinaus behaupte, in der Schlussrechnung seien Mangelbeseitigungsarbeiten enthalten, sei die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten. In dieser Situation habe die Beklagte ihren Einwand präzisieren und die entsprechenden Schlussrechnungspositionen benennen müssen. Lediglich hinsichtlich zweier Positionen habe die Beklagte die Schlussrechnung substantiiert bestreiten, ohne dass die Klägerin hierauf nochmals eingegangen wäre; die Schlussrechnung sei daher um einen Betrag in Höhe von 573,78 € zu kürzen gewesen.

Ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel stehe der Beklagten nicht zu, da die durchgeführte Beweisaufnahme eine Mangelhaftigkeit der Leistungen der Klägerin nicht erwiesen habe.

Aus dem gleichen Grund scheide eine Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten aus.

Auch eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Fristversäumung komme nicht in Betracht. Hinsichtlich der verbindlichen Vereinbarung des Bauzeitenplans sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Beklagten dieser Beweis nicht gelungen. Auch das Schweigen auf die E-Mail vom 09.04.2016 habe nicht zu einer verbindlichen Vereinbarung des Bauzeitenplans geführt, da Schweigen grundsätzlich nicht als Willenserklärung gelte.

Gegen dieses Endurteil wendet sich die Beklagte im vollen Umfang der Verurteilung. Erstrebt wird weiterhin vollständige Klageabweisung gemäß den Anträgen 1. Instanz.

Im Wesentlichen wird in der Berufungsbegründung gerügt, die Beweiserhebung und Beweiswürdigung seitens des Landgerichts leide unter erheblichen Fehlern. Des Landgerichts habe die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens fehlerhaft ausgelegt so wie es rechtsfehlerhaft unterlassen habe, den von der Beklagten benannten Zeugen Meyer zu den Mängeln zu vernehmen.

Im Einzelnen:

– Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft in der Mitteilung des Beklagten vom 18.05.2015 eine Kündigung des Werkvertrags gesehen und eine fehlerhafte Auslegung vorgenommen.

Entgegen der Annahme des Landgerichts handle es sich bei den bis zum 23.06.2015 erbrachten Arbeiten durch die Klägerin nicht nur um Mangelbeseitigungen. Die Klägerin habe selbst im Schriftsatz vom 11.09.2015 eingeräumt, sie habe am 16.07.2015 noch geringfügige Restarbeiten durchgeführt. Auch stelle die Mitteilung der Beklagten, sie habe die Notbremse ziehen müssen, keine Kündigungsbestätigung dar.

– Die Klägerin habe die Arbeiten nicht fortgesetzt, sondern abgebrochen.

Sie sei weder zur Forderung der Erbringung einer Sicherheitsleistung noch zur Stellung von Abschlagsrechnungen berechtigt gewesen. Die Leistungen in den Abschlagsrechnungen seien auch nicht prüfbar gewesen.

– Das Landgericht sei infolge einer fehlerhaften und unvollständigen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, die Werkleistungen seien mängelfrei erbracht worden.

Das Landgericht habe die Ausführungen und die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens missverstanden. Tatsächlich liege keine Mangelfreiheit vor. Insofern habe die Frage der Beweislastverteilung nicht offen bleiben dürfen. Vielmehr sei die Klägerin für die Mangelfreiheit der Werkleistungen vor Abnahme darlegungs- und beweisbelastet. Tatsächlich lägen die Mängel gemäß der Mängelliste Anlage B 14 vor.

– Ferner hätte die Vernehmung des Zeugen M. zum Zustand der Baustelle zum Zeitpunkt der Arbeitseinstellung durch die Klägerin nach Erholung des Sachverständigengutachtens erfolgen müssen.

Erst im Anschluss daran hätte die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen eingeholt werden dürfen.

– Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei aufgrund der dargelegten Widersprüche fehlerhaft und unzureichend.

Die Mangelfreiheit sei entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht bewiesen. Das Gericht habe fehlerhafte Rückschlüsse gezogen und die Beweislast der Klägerin in der Beweiswürdigung nicht berücksichtigt.

Zudem seien Mängelbeseitigungsarbeiten in der Schlussrechnung mit abgerechnet worden.

– Schließlich habe sich das Landgericht mit den im Schriftsatz vom 14.04.2016 dargestellten Mangelpositionen nicht auseinandergesetzt.

– Die Schlussrechnung der Klägerin sei nicht korrekt, da diese Leistungen enthalte, die die Klägerin entweder nicht oder so mangelhaft erbracht habe, dass diese schlichtweg gänzlich unbrauchbar gewesen seien.

Zudem habe die Klägerin Kosten für nicht vergütungspflichtige Nachbesserungsarbeiten berechnet. Wegen mangelhafter Arbeiten seien 8.103,41 € von der Schlussrechnung abzuziehen.

– Die Position 133 A sei völlig überzogen und unangemessen, der ortsübliche Preis liege höchstens bei 4.252,47 €. Damit seien 472,50 € von der Schlussrechnung abzuziehen. Eine Vereinbarung eines Betrages in Höhe von 4.724,97 € habe es zwischen den Parteien nicht gegeben. Hierzu sei im Schriftsatz vom 14.04.2016 bereits vorgetragen worden. Diese Frage habe das erstinstanzliche Gericht übergangen.

– Zudem habe die Klägerin in ihrer Schlussrechnung auch Leistungen berechnet, die sie gar nicht erbracht habe.

Die Position „Extraarbeiten Fähre F.“ sei nicht angefallen und könne daher nicht in Rechnung gestellt werden. Damit seien 91,28 € von der Schlussrechnung abzuziehen.

– Auch die Positionen 206 – 213 (Mauerabdeckungen) seien von der Schlussrechnung abzuziehen, da die Klägerin diese Leistungen nicht erbracht habe.

Das Erstgericht habe dies trotz erstinstanzlicher Rüge offen gelassen. Der Zeuge M. habe diese Leistungen auf der Baustelle nicht gesehen. Wenn diese erbracht worden wären, so hätte er dies wahrgenommen. Es seien damit weitere 5.176,40 € von der Schlussrechnung abzuziehen.

– Ferner sei bereits im Schriftsatz vom 14.04.2016 ausgeführt worden, dass die Facharbeiterstunden in Position „Terrasseninnenhof und Dachterrasse 2. OG“ in angegebener Höhe für die Verrechnung der dort genannten Tätigkeiten nicht angefallen und nicht notwendig gewesen seien.

Hierfür sei ein Betrag in Höhe von mindestens 1.965,60 € von der Schlussrechnung abzuziehen. Hiermit habe sich das erstinstanzliche Gericht ebenfalls nicht auseinandergesetzt.

Zur Frage der Angemessenheit und Wirtschaftlichkeit der abgerechneten Facharbeiterstunden hätte daher ein Sachverständigengutachten erholt werden müssen. Denn bei Nichtbeachtung der Angemessenheit und Wirtschaftlichkeit der abgerechneten Facharbeiterstunden hätte die Klägerin eine Nebenpflichtverletzung begangen, so dass der Beklagten insoweit ein Anspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zustünde. Es werde daher die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, um Beweis darüber zu erheben, ob die in der Schlussrechnung vom 30.06.2015 abgerechneten Facharbeiterstunden unangemessen und unwirtschaftlich gewesen seien.

– Insgesamt sei daher ein Betrag in Höhe von 15.245,41 € netto als nicht abrechnungsfähig von der Schlussrechnungssumme abzuziehen. Mit diesen Positionen habe sich das Gericht nicht auseinandergesetzt. Daher sei auch eine falsche und fehlerhafte Beweiswürdigung erfolgt. Das Erstgericht habe völlig falsche Fragen an den Sachverständigen gestellt. Es hätte zunächst den Zeugen M. zu den nicht vergütungspflichtigen Nachbesserungsarbeiten sowie zu den nicht erbrachten Leistungen vernehmen müssen. Erst danach hätte ein Sachverständigengutachten eingeholt werden dürfen, um aufzuklären, was nicht vergütungspflichtige Nachbesserungsarbeiten darstellten.

– Nach § 13 b UStG fiele keine Umsatzsteuer an, da die Beklagte ihrerseits Bauleistungen erbringe, was durch die Klägerin nicht bestritten worden sei.

Hierauf sei bereits mit Schriftsatz vom 14.04.2016 hingewiesen worden. Das Erstgericht habe sich hiermit jedoch nicht auseinandergesetzt. Die Klägerin habe mit ihrer Klage einen Bruttorechnungsbetrag geltend gemacht. Hierbei verkenne sie, dass die Beklagte unter § 13 b Abs. 5 S. 2 UStG falle. Die Beklagte sei daher alleinige Steuerschuldnerin, die Ausweisung von Umsatzsteuer gegenüber der Beklagten sei unzulässig. Zum Nachweis für die Erbringung von Bauleistungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses werde nunmehr das Schreiben des Steuerberaters Voigt vom 18.05.2018 vorgelegt. Die Beklagte habe auch bei Vertragsschluss im Jahr 2015 Bauleistungen erbracht und sei alleinige Steuerschuldnerin gemäß § 13 b UStG. Die Klägerin könne insofern nicht den Bruttorechnungsbetrag geltend machen. Hiermit habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Die Umsatzsteuer sei daher vom Schlussrechnungsbetrag abzuziehen.

– Ferner habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte, da die Mängel tatsächlich bestanden hätten, mit Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 42.946,85 € netto hilfsweise habe aufrechnen können.

Hierzu sei bereits in den Schriftsätzen vom 22.09.2016 und 14.04.2016 vorgetragen worden.

– Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass zwischen den Parteien eine verbindliche mündliche Vereinbarung des Bauzeitenplans bestanden habe.

Es komme nicht darauf an, dass der Bauzeitenplan nicht unterschrieben worden sei. Das Landgericht habe insoweit die Zeugenaussage des Zeugen M. falsch gewürdigt. Es liege insoweit ein Verstoß gegen Denkgesetze vor. Das Landgericht habe bereits aus logischen Gründen eine Bauzeitenvereinbarung nicht ablehnen dürfen. Aus der Zeugenaussage des Zeugen B. ergebe sich, dass fast jede Woche über den Bauzeitenablaufplan gesprochen worden sei, es sei ihm also bewusst gewesen, dass er sich an den Plan halten müsse. Unstreitig seien die im Bauzeitenplan festgelegten Termine nicht eingehalten worden, so dass der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen Fristversäumung in Höhe von insgesamt 89.880,00 € zustünden, mit denen hilfsweise die Aufrechnung erklärt werde.

Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren, die Klage unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 02.08.2019 (Bl. 370/403 d. A.) darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen beabsichtigt sei, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Zu dem Hinweis ging eine inhaltliche Stellungnahme der Beklagten ein vom 27.08.2019 (Bl. 404/415 d. A.) sowie vom 23.09.2019 (Bl. 419/421 d. A.) sowie der Klägerin vom 03.09.2019 (Bl. 416/417 d. A.).

Auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren wird im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.01.2019, Aktenzeichen 12 HK O 14110/15, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats 02.08.2019 (Bl. 370/403 d. A.) Bezug genommen. Die Ausführungen der Berufungsführerin in der Gegenerklärung vom 27.08.2019 sowie im weiteren Schriftsatz vom 23.09.2019 geben weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Anlass zu einer Änderung der Ansicht des Senats, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat.

Ergänzend ist zu den Einwänden im Schriftsatz vom 27.08.2019 sowie im Schriftsatz vom 23.09.2019 noch Folgendes auszuführen:

Materiell-rechtliche Einwände

Die in der Gegenerklärung erhobenen materiell-rechtlichen Einwände gegen den Hinweis des Senats bestehen im Wesentlichen in der Wiederholung der bereits in der Berufungsbegründung vorgebrachten Argumente. Ein Abweichen von der im Hinweis geäußerten Rechtsansicht des Senats ist nicht veranlasst.

Im Einzelnen:

1. Schlüssigkeit der Klage

Ohne Erfolg wendet die Berufungsführerin in der Gegenerklärung erneut ein, die Klage sei nicht schlüssig.

a)

Zunächst ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es für den Vergütungsanspruch nach Kündigung grundsätzlich nicht auf die Qualität des Einbaus ankommt. Dies ist eine Frage der ggf. bestehenden Mängelrechte des Auftraggebers.

Soweit sich die Berufungsführerin gegen Einzelpositionen der Schlussrechnung mit dem Argument wendet, diese Arbeiten seien mangelhaft und damit aus ihrer Sicht nicht erbracht worden und somit insgesamt nicht vergütungsfähig, verfängt dies schon aus diesem Grunde nicht.

b)

In der Gegenerklärung verfolgt die Berufungsführerin jedoch insoweit ihre irrige Rechtsansicht weiter, ohne sich mit dem Hinweis des Senats hinreichend auseinanderzusetzen.

Wie bereits dargelegt, kommt es aber für den nach Kündigung bestehenden Vergütungsanspruch nicht darauf an, ob die bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten Leistungen mangelhaft waren.

c)

Soweit die Berufungsführerin in der Gegenerklärung (dort S. 5 = Bl. 408 d. A.) vorträgt, sie habe im Schriftsatz vom 14.04.2016 auf die einzelnen Positionen der Schlussrechnung konkret Bezug genommen und sei damit dem Vortrag der Klägerin substantiiert entgegengetreten, offenbart dies erneut die irrige Annahme, es komme für den nach Kündigung bestehenden Vergütungsanspruch auf die Mangelfreiheit des Gewerks an.

aa)

Im Schriftsatz vom 14.04.2016 hat die Beklagte und jetzige Berufungsführerin zur Schlussrechnung der Klägerin Folgendes vorgetragen (Bl. 98/100 d. A.):

„Die Schlussrechnung der Klägerin vom 30.06.2015 ist darüber hinaus nicht korrekt. Diese enthält Kostenpositionen für Leistungen der Klägerin, die diese gar nicht erbracht oder in einem solchen Umfang mangelhaft erbracht hatte, dass diese schlichtweg überhaupt nicht brauchbar waren. Weiter hat die Klägerin Kosten für Mangelbeseitigungsarbeiten berechnet:

Die einzelnen Leistungspositionen wurden daher sowohl in ihrer Erforderlichkeit als auch in der Ortsüblichkeit und Angemessenheit bestritten. Im Einzelnen:

Terrasseninnenhof:

Die Leistungen der Klägerin sind hier nur teilweise brauchbar gewesen. Wie bereits zuvor dargestellt, waren die Flächen undicht. Hier sind lediglich 14 Facharbeiterstunden für die Vakuumdämmung + PIR-Verlegung angefallen. Dies ergibt einen Nettobetrag von 655,20 €. Die Position C.-E. und G.-J. hingegen werden von der Beklagten nicht anerkannt, da diese Leistungen der Klägerin völlig unbrauchbar waren. Die gesamte Terrassenfläche war undicht. Hier handelt es sich um Mängelbeseitigungskosten und nicht um Vergütung für eine originäre Leistung der Klägerin.

Position 83 – 88:

Diese Positionen werden von der Beklagten nicht anerkannt. Auch hier hat die Klägerin keine brauchbaren Leistungen erbracht, mithin berechnet sie auch hier Mängelbeseitigungskosten.

Dachterrasse 2. OG:

Auch hier hat die Klägerin eine nur teilweise brauchbare Leistung erbracht. Für die Verlegung der Vakuumdämmung waren 20 Facharbeiterstunden notwendig. Diese ergibt mithin einen Nettobetrag in Höhe von 936,00 €.

Die Positionen B.-F. und H. sind jedoch von der Klägerin nicht erbracht worden. Diese Leistungen der Klägerin waren völlig unbrauchbar. Die gesamte Dachfläche war, wie bereits zuvor vorgetragen, undicht. Auch hierbei handelt es sich um Mängelbeseitigungskosten.

[…]

Position 138 – 140:

Diese Positionen sind von der Klägerin nicht erbracht worden. Ihre Leistungen waren völlig unbrauchbar. Auch hier stellte die Klägerin unzulässigerweise Mängelbeseitigungskosten in Rechnung.

[…]

Position 164 A:

Für diese Position hat die Klägerin keine Leistungen erbracht. Ihre Leistungen waren völlig unbrauchbar. Auch hierbei handelt es sich um Mängelbeseitigungskosten.

[…]

Tagesbrief vom 24.04.2015:

Eine Vergütung kann die Klägerin hier nicht verlangen, da die Klägerin hier keine brauchbare Leistung geliefert hat. Auch hier wurden wieder einmal Mängelbeseitigungskosten in Rechnung gestellt.

Tagesbrief vom 25.04.2015:

Auch hier kann die Klägerin keine entsprechende Vergütung verlangen, da die dort aufgeführten Leistungen ebenfalls völlig unbrauchbar waren. Hier werden Mängelbeseitigungskosten von der Klägerin in Rechnung gestellt.“

bb)

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Berufungsführerin durchweg dahingehend argumentiert, die Klägerin könne wegen der Unbrauchbarkeit der Leistungen keine Vergütung verlangen, es handle sich bei den angesetzten Kosten daher um Mängelbeseitigungskosten und nicht um Vergütung für eine originäre Leistung der Klägerin.

Wie bereits oben dargelegt, kann die Berufungsführerin dies jedoch der Vergütungsforderung nicht mit Erfolg entgegenhalten, sondern muss dies im Rahmen etwaig bestehender Mängelrechte geltend machen.

cc)

Das pauschale Behaupten, dass die zu einzelnen Positionen beanspruchte Vergütung aufgrund der Unbrauchbarkeit der Leistung vollumfänglich und von Anfang an als Kosten für Mängelbeseitigung anzusehen seien, ist erkennbar unschlüssig und unsubstantiiert.

Es ist daher ausreichend, dass die Klägerin diesem Vortrag im Schriftsatz vom 09.08.2016 (dort S. 3 = Bl. 112 d. A.) wie folgt entgegengetreten ist:

„Soweit die Beklagte zuletzt noch behauptet, dass Teile der mit der Schlussrechnung abgerechneten Positionen keine abrechnungsfähigen Kosten beinhalteten, sondern Mängelbeseitigungskosten seien, wird dem aufs Schärfste widersprochen. Derartige Behauptungen gehen ins Blaue hinein […].“

d)

Soweit die Berufungsführerin im Übrigen behauptet, auch das Erstgericht habe die Forderung doch anhand der Schlussrechnung für unschlüssig erachtet, ist dem nicht beizutreten.

Der von der Berufungsführerin insoweit herangezogene Hinweis des Erstgerichts vom 18.02.2016 stellt vielmehr unter Punkt 3. fest, dass sich die Höhe der Forderung aus der Schlussrechnung mit Aufmaß und Tagesberichten ergibt. Soweit unter Punkt 4. darauf hingewiesen wird, die Klägerin solle im Einzelnen detailliert vortragen, was Vertragsgegenstand war, was von ihren bis zur Kündigung erbrachten Arbeiten umfasst und was Mängelbeseitigung war, bezieht sich dieser Hinweis ersichtlich auf die zur Beurteilung der Mangelhaftigkeit darzulegende geschuldete Sollbeschaffenheit, nicht aber auf die Schlüssigkeit der Schlussrechnung. Für die Vergütungsforderung nach Kündigung kommt es jedoch auf die Frage, ob die erbrachten Leistungen mangelfrei waren, nicht an (vgl. oben).

Im Übrigen erfolgte nach dem Hinweis des Gerichts vom 18.02.2016 noch eine weitere Substantiierung des Klagevorbringens durch die Klägerin.

2. Unzureichende Beweiserhebung durch das Erstgericht

Soweit in der Gegenerklärung erneut vorgetragen wird, das Erstgericht habe angebotene Beweise rechtsfehlerhaft nicht erhoben, verfängt dies nicht.

a)

Soweit die Berufungsführerin ihre Rüge aufrechterhält, das erstinstanzliche Gericht habe den Vortrag der Beklagten zu den Positionen 206 – 213 der Schlussrechnung übergangen und es unterlassen hierzu den Zeugen M. anzuhören, führt dies nicht zum Erfolg.

aa)

Position 206 bis 213 der Schlussrechnung (Anlage K 14) bezieht sich auf eine Mauerabdeckung.

Dem mit der Schlussrechnung vorgelegten Tagesbericht vom 29.04.2015 ist ein Bericht über die Mauerabdeckung nach- und zugeordnet (Anlage K 14). Es ist daher schlichtweg nicht nachvollziehbar, wenn in der Gegenerklärung vorgetragen wird, aus den Tagesberichten vom 28. – 29.04.2015 ginge eine Mauerabdeckung nicht hervor.

bb)

Wie bereits im Hinweis des Senats vom 02.08.2019 dargelegt, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 11.03.2016 unter Vorlage der Anlage K 14 und Angebot von Zeugenbeweis substantiiert ausgeführt, dass die im Tagesbericht zum 28. – 29.04.2015 aufgeführten Leistungen unter Verarbeitung des dort aufgeschriebenen Materials erbracht worden sind.

cc)

Hierauf hat die Beklagte im Schriftsatz vom 14.04.2016 lediglich Folgendes erwidert:

„Position 206 – 213:

Diese Leistungen hat die Klägerin schlichtweg nicht erbracht, entsprechend kann sie hierfür auch keine Vergütung verlangen.“

Wie bereits im Hinweis des Senats vom 02.08.2019 dargelegt, ist angesichts des substantiierten Vortrags der Klägerin zu diesem Punkt das einfache Bestreiten der Berufungsführerin nicht ausreichend. Vielmehr hätte diese hierzu ihrerseits eine substantiierte Sachverhaltsdarstellung unter Beweisangebot abgeben müssen.

dd)

In der Gegenerklärung wird von der Berufungsführerin nunmehr selbst eingeräumt, dass für diesen Vortrag im Schriftsatz vom 14.04.2016 kein Beweismittel angegeben wurde.

(1)

Soweit sie weiter ausführt, es sei aber im Schriftsatz vom 22.09.2016 für die im Schriftsatz vom 14.04.2016 benannten Mängelsymptome ausdrücklich der Architekt M. als Zeuge benannt worden, bezieht sich dieses Beweisangebot ersichtlich nicht auf die behauptete Nichterbringung der Leistung.

(2)

Soweit die Berufungsführerin auf den Schriftsatz vom 09.02.2016, dort S. 2, verweist, an welcher Stelle sie den Architekten M. als Zeugen für das pauschale Bestreiten der Durchführung aller in der Schlussrechnung aufgeführten Arbeiten angegeben hat, verfängt auch dies nicht.

Selbst wenn man dieses pauschale Beweisangebot im Schriftsatz vom 09.02.2016 auf den konkreten Vortrag der Beklagten zu den Einzelpositionen der Schlussrechnung 206 – 213 im Schriftsatz vom 14.04.2016 beziehen wollte, handelt es sich um einen unbeachtlichen Beweisermittlungsantrag, dem das Landgericht zu Recht nicht nachgegangen ist. Denn die unter Beweis gestellte Tatsache ist vorliegend erkennbar aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein gestellt, jeder tatsächliche Anhaltspunkt fehlt (vgl. Thomas/Putzo-Seiler, ZPO, 40. Aufl., § 284 Rn 3).

b)

Ohne Erfolg rügt die Berufungsführerin schließlich in der Gegenerklärung erneut, das erstinstanzliche Gericht habe sich trotz substantiiertem Vortrag und Beweisangebot nicht mit der erstinstanzlichen Rüge hinsichtlich der Angemessenheit und Notwendigkeit der abgerechneten Facharbeiterstunden in Position „Terrasse Innenhof“ und „Dachterrasse 2. OG“ auseinandergesetzt.

aa)

Zunächst räumt die Berufungsführerin in der Gegenerklärung selbst ein, dass im Schriftsatz vom 14.04.2016 für den zu den genannten Positionen erfolgten Vortrag kein Beweis angeboten wurde.

bb)

Soweit sie sich nunmehr darauf beruft, es sei doch bereits im Schriftsatz vom 16.12.2015, dort auf S. 8, für die fehlende Notwendigkeit und Angemessenheit der in der Schlussrechnung der Klägerin aufgeführten Positionen Beweis durch ein Sachverständigengutachten angeboten worden, führt dies nicht zum Erfolg.

(1)

Im Schriftsatz vom 16.12.2015, dort S. 8, wird diesbezüglich Folgendes ausgeführt:

„Rein vorsorglich sei an dieser Stelle bestritten, dass die von der Klägerin in ihrer Schlussrechnung aufgeführten Positionen einerseits durchgeführt worden sind, andererseits das entsprechende Material verwendet worden ist. Des Weiteren sei rein vorsorglich bestritten, dass die in der Schlussrechnung von der Klägerin aufgeführten Positionen der Höhe nach notwendig und angemessen waren.

Beweis unter Protest gegen die Beweislast: Sachverständigengutachten“

(2)

Die Berufungsführerin übersieht insoweit, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.03.2016 nochmals substantiiert unter Beweisangebot zu der Durchführung der von ihr abgerechneten Arbeiten sowie zum tatsächlichen Anfall der von ihr abgerechneten Zeiten und Verwendung des abgerechneten Materials vorgetragen hat.

(3)

Hierauf hat die Beklagte und jetzige Berufungsführerin mit Schriftsatz vom 14.4.2016 lediglich Folgendes – ohne Beweisangebot – erwidert:

„Terrasseninnenhof:

Die Leistungen der Klägerin sind hier nur teilweise brauchbar gewesen. Wie bereits zuvor dargestellt, waren die Flächen undicht. Hier sind lediglich 14 Facharbeiterstunden für die Vakuumdämmung + PIR-Verlegung angefallen. Dies ergibt einen Nettobetrag von 655,20 €. […]

Dachterrasse 2. OG:

Auch hier hat die Klägerin eine nur teilweise brauchbare Leistung erbracht. Für die Verlegung der Vakuumdämmung waren 20 Facharbeiterstunden notwendig. Diese ergibt mithin einen Nettobetrag in Höhe von 936,00 €.“

(4)

Selbst wenn man das pauschale, sich auf die Schlussrechnung insgesamt beziehende Beweisangebot im Schriftsatz der Beklagten vom 16.12. 2015 auf den späteren konkreten Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 14.04.2016 zu den Facharbeiterstunden bezüglich der Position „Terrassen Innenhof“ und „Dachterrasse 2. OG“ fortwirken lassen wollte, war das Erstgericht unter keinem Gesichtspunkt gehalten, diesbezüglich ein Sachverständigengutachten zur Ortsüblichkeit und Angemessenheit der in Rechnung gestellten Facharbeiterstunden zu erholen.

(a)

Denn es fehlt schon an der Entscheidungserheblichkeit des unter Beweis gestellten Vorbringens, es seien für „Vakuumdämmung + PIR-Verlegung“ bei der Position „Terrasse Innenhof“ nur 14 Facharbeiterstunden und bei der Position „Dachterrasse 2. OG“ nur 20 Facharbeiterstunden angemessen gewesen.

Ausweislich der Schlussrechnung (Anlage K 14) wurden unter den genannten Positionen nicht nur die Verlegung der Vakuumdämmung + PIR abgerechnet, sondern auch Vorbereitungstätigkeiten, Ausgleich von Unebenheiten, Herstellung von Türanschlüssen etc..

Dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, eine detaillierte Abrechnung dahingehend vorzunehmen, die abgerechneten Arbeitsstunden einzelnen Tätigkeiten zuzuordnen, wurde weder erstinstanzlich, noch in der Berufungsinstanz vorgetragen, noch ergibt sich dies aus den Umständen des streitgegenständlichen Sachverhalts.

Selbst wenn nur 14 bzw. 20 Facharbeiterstunden für „Vakuumdämmung + PIR- Verlegung“ angemessen wären, ergibt sich daraus nicht, dass die von der Klägerin angesetzten 28 bzw. 48 Facharbeiterstunden für die insgesamt unter der Position „Terrasse Innenhof“ bzw. „Dachterrasse 2. OG“ aufgeführten Arbeiten nicht notwendig und angemessen sind.

(b)

Zudem fehlt es, wie bereits im Hinweis des Senats vom 02.08.2019 ausführlich dargelegt, an einem erforderlichen hinreichend substantiierten Vortrag von Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die abgerechneten Stunden nicht mehr im Rahmen einer wirtschaftlichen Betriebsführung liegen.

(aa)

Zwar besteht die Verpflichtung des Unternehmers, auf eine wirtschaftliche Betriebsführung zu achten. Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Werklohnanspruch des für Stundenlohnarbeiten den Unternehmers von vornherein auf den erforderlichen Zeitaufwand begrenzt wird. Denn die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung wirkt sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd aus, sondern lässt einen vom Besteller geltend zu machenden Gegenanspruch aus Vertragsverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB entstehen, dessen tatsächliche Voraussetzungen der Besteller nach den allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen muss. Es ist demnach Sache des Bestellers, eine Begrenzung der Stundenlohnvergütung dadurch zu bewirken, dass er Tatsachen vorträgt, aus denen sich die Unwirtschaftlichkeit der Betriebsführung des Unternehmers ergibt. Zwar sind an die dem Besteller obliegende Darstellung solcher Tatsachen keine hohen Anforderungen zu stellen. Andererseits ist es ihm nach allgemein für eine geordnete Prozessführung geltenden Grundsätzen nicht gestattet, die Erforderlichkeit des vom Unternehmer abgerechneten Zeitaufwands pauschal ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt ins Blaue hinein zu bestreiten. (vgl. BGH, NJW 2009, 3426).

(bb)

So liegt der Fall aber hier.

Die bloße Behauptung, es seien weniger Stunden angefallen, reicht erkennbar nicht für den erforderlichen Tatsachenvortrag aus, aus dem sich die Unwirtschaftlichkeit der Betriebsführung ergeben soll. Weder in der Berufungsbegründung, noch in der Gegenerklärung erfolgte der insofern notwendige Tatsachenvortrag, dass die angesetzten Stunden nicht mehr im Rahmen wirtschaftlicher Betriebsführung liegen.

(cc)

Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht mehr an, da es schon an der Entscheidungserheblichkeit des unter Beweis gestellten Vorbringens fehlt (vgl. oben).

3. Gegenansprüche der Berufungsführerin

Eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats im Hinweis vom 02.08.2019 findet diesbezüglich nicht statt. Das diesbezügliche Vorbringen in der Gegenerklärung erschöpft sich im Wesentlichen in der Wiederholung der Berufungsbegründung.

a)

Der Senat vermag daher lediglich nur nochmals darauf hinzuweisen, dass die Berufungsführerin sowohl erstinstanzlich, als auch in der Berufungsinstanz ihre Gegenforderungen jedenfalls teilweise darauf gestützt hat, das Gewerk sei aufgrund der fehlenden Fertigstellung mangelhaft.

Das kündigungsbedingte Nichterreichen des Vertragssolls stellt jedoch keinen Mangel des Gewerks dar. Hierfür bestehen gerade keine Mängelansprüche. Die von der Berufungsführerin zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten umfasst demnach schon nach ihrer eigenen Begründung auch Kosten der Fertigstellung des nicht vollendeten Werks, welche aber, da nicht auf einen Mangel bezogen, nicht erstattungsfähig sind.

Der zur Aufrechnung gestellte Anspruch ist damit schon nach der eigenen Argumentation der Berufungsführerin gerade offensichtlich nicht in jeder Hinsicht begründet, da in den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten jedenfalls zum Teil auch Kosten für die Fertigstellung des bis zur Kündigung erbrachten und damit zwangsläufig noch nicht fertiggestellten Gewerks enthalten sind. Eine Korrektur der zur Aufrechnung gestellten Forderung dahingehend, dass die reinen auf die Fertigstellung des Gewerks entfallenden und damit nicht erstattungsfähigen Kosten herausgerechnet werden, erfolgte trotz entsprechender Hinweise des Erstgerichts als auch des Senats weder erstinstanzlich noch in der Berufungsinstanz.

Es fehlt somit an einer Begründetheit der zur Aufrechnung gestellten Forderung in jeder Hinsicht zum Zeitpunkt der Aufrechnung.

b)

Soweit die Berufungsführerin in der Gegenerklärung (Schriftsatz vom 27.08.2019, dort S. 11 = Bl. 414 d. A.) fordert, der Senat solle aufzeigen, wo die Beklagte Fertigstellungsarbeiten geltend gemacht haben soll, verkennt sie zum einen grundlegend den im Zivilprozess geltenden Beibringungsgrundsatz, zum anderen, dass die Aufrechnungsforderung gerade deswegen nicht in jeder Hinsicht als begründet angesehen werden kann, weil trotz der Ergebnisse der erstinstanzlichen Beweisaufnahme sowie der Hinweise des Erstgerichts und des Senats an der irrigen Rechtsansicht festgehalten wird, auch Kosten zur Fertigstellung des aufgrund der Kündigung nicht vollendeten Gewerks seien solche der Mangelbeseitigung.

4. Umsatzsteuer

Ohne Erfolg bringt die Berufungsführerin erneut in der Gegenerklärung sowie im weiteren Schriftsatz vom 23.09.2019 vor, die Klägerin könne lediglich den Nettorechnungsbetrag geltend machen, da die Berufungsführerin ihrerseits Bauleistungen erbringe und damit selbst Schuldnerin der Umsatzsteuer sei.

a)

Wie bereits im Senatshinweis ausgeführt, haben die Parteien unstreitig vertraglich die Zahlung von Bruttowerklohn vereinbart.

Die insoweit getroffenen Feststellungen des Landgerichts wurden mit der Berufung ausdrücklich nicht angegriffen. In der Gegenerklärung bestätigt die Berufungsführerin nochmals, der Werkvertrag sei über einen Bruttobetrag zustande gekommen (Schriftsatz vom 27.08.2019, dort S. 2 = Bl. 405 d. A.). Insoweit ist die Rüge der Berufungsführerin nicht verständlich, es sei nicht richtig, dass die Feststellungen des Landgerichts zum Zustandekommen des Vertrages über Bruttowerklohn mit der Berufung ausdrücklich nicht angegriffen worden seien.

b)

An dieser Vereinbarung müssen sich die Parteien festhalten lassen.

Es wäre ihnen unbenommen gewesen, die Zahlung von Nettowerklohn zu vereinbaren, zumal jedenfalls die Berufungsführerin sich offensichtlich bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darüber bewusst war, die Umsatzsteuer selbst abführen zu müssen (Schriftsatz vom 27.08.2019, dort S. 2 = Bl. 405 d. A.: „Alleinige Steuerschuldnerin war die Beklagte.“).

Jedoch haben sich die Parteien hier anders entschieden. Dies ist im Rahmen der Vertragsfreiheit als Ausfluss des Grundsatzes der Privatautonomie zulässig und möglich.

Eine gesetzliche Pflicht, die Vergütungsvereinbarung entsprechend der tatsächlich bestehenden steuerrechtlichen Lage zu regeln, besteht nicht. Die zivilrechtliche Vertragsregelung ist nach dem Grundsatz der Privatautonomie unabhängig von etwaigen steuerrechtlichen Verpflichtungen der Parteien zu betrachten.

c)

Es wurde weder erstinstanzlich, noch in der Berufungsbegründung vorgetragen, dass die Parteien sich bei Abschluss des Vertrages im Irrtum darüber befunden hätten, von wem die Umsatzsteuer abzuführen sei.

Vielmehr war sich offensichtlich die Berufungsführerin bei Vertragsabschluss offenbar über ihre eigene Steuerschuldnerschaft bewusst. Wenn die Parteien gleichwohl eine Bruttowerklohnvereinbarung schließen, müssen sie sich daran festhalten lassen.

Ein Abrücken von der bereits im Hinweis geäußerten Rechtsauffassung des Senats ist daher nicht veranlasst.

Prozessuale Einwände

Umstände, die einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entgegenstünden, sind entgegen der Ansicht der Berufungsführerin nicht ersichtlich.

1.

Die Zurückweisung durch Beschluss mangels Erfolgsaussicht kommt in Betracht, wenn sich schon aus der Berufungsbegründung keine Gesichtspunkte ergeben, die eine Abänderung des Ersturteils aus rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen rechtfertigen, und daher auch eine mündliche Verhandlung zu keinem höheren Erkenntnisgrad führen könnte (Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 522 Rn 36).

Dies ist vorliegend der Fall (vgl. oben).

2.

Der Rechtssache kommt zudem weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Senats.

a)

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.

Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr insbesondere in Literatur und Instanzrechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt. Andererseits begründet nicht schon jede Abweichung der Berufungsgerichte untereinander das Vorliegen von grundsätzlicher Bedeutung, insbesondere wenn es um eine Einzelfallentscheidung geht (Zöller-Heßler, a.a.O., § 543 Rn 11 m.w.N.; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 28. Aufl., § 543 Rn 20).

b)

Der Frage, ob entgegen einer zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarung zur Zahlung von Bruttorechnungssummen nur Nettorechnungssummen zugesprochen werden dürfen, wenn die Umsatzsteuer tatsächlich vom Zahlungspflichtigen wegen § 13 Abs. 5 UStG selbst abzuführen wäre, kommt keine grundsätzliche Bedeutung im obigen Sinne zu.

Unabhängig davon, dass nicht schon jede Abweichung der Berufungsgerichte untereinander das Vorliegen von grundsätzlicher Bedeutung begründet, ist vorliegend schon keine Divergenz gegeben. Die von der Berufungsführerin insoweit zitierte Entscheidung des OLG Oldenburg (13 U 8/16) betrifft einen mit dem hiesigen Fall nicht vergleichbaren Sachverhalt. Vorliegend machte die Klägerin Restwerklohn als Bruttoabrechnungssumme gemäß der getroffenen Parteivereinbarung geltend, das OLG Oldenburg hatte hingegen über die Leistung einer Sicherheit nach § 648 a BGB a. F. zu entscheiden, wobei im dortigen Hauptsacheverfahren von der Klägerin nur die Nettoforderung verfolgt worden ist. Es liegen damit schon keine vergleichbaren Sachverhalte vor. Im Übrigen ist anzumerken, dass auch das OLG Oldenburg für die bereits geleisteten Bruttoabschlagszahlungen einen Rückforderungsanspruch in Höhe des Umsatzsteueranteils verneint hat.

Bei dem von der Berufungsführerin vorgelegten Beweisbeschluss des Landgerichts Düsseldorf (6 O 96/17) handelt es sich schon nicht um eine Entscheidung, die eine Divergenz begründen könnte, sondern lediglich um einen im laufenden Verfahren ergangenen Beschluss.

c)

Im Übrigen zeigt bereits die geringe Anzahl der zu diesem Themenkreis ergangenen Entscheidungen, dass der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die hier relevante Frage gerade nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist.

Es kann daher weder ein abstraktes Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts noch eine erhebliche Bedeutung in tatsächlicher und wirtschaftlicher Hinsicht angenommen werden.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3 ZPO, 47, 48 GKG bestimmt.