Bauabnahme – arglistiges Verschweigen von Mängeln durch Werkunternehmer

OLG München, Az.: 13 U 1818/13 Bau, Urteil vom 31.07.2015

I. Das Urteil des Landgerichts Landshut vom 05.04.2013, Az. 51 O 3374/08, wird wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, an den Kläger

1.) 1.049.972,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 553.831,86 € ab dem 22.03.2010 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 496.141,04 € seit dem 24.04.2012,

2.) vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 3.913,67 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.12.2008

zu bezahlen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten gesamtschuldnerisch.

IV. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 1.049.972,90 € festgesetzt.

Gründe

I.

1. Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Bau des staatlichen O.- Gymnasiums in N.

Bauabnahme - arglistiges Verschweigen von Mängeln durch Werkunternehmer
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Der Kläger ist als kommunaler Zweckverband Träger des Gymnasiums.

Der Beklagte zu 2) ist Architekt. Er wurde von dem Kläger mit Vertrag vom 04.10./03.11.1994 (Anlagenkonvolut K6) mit der Planung und Bauleitung (Leistungsphase 1 bis 9) beauftragt. In der Anlage 4 zu diesem Architektenvertrag vereinbarten die Parteien in § 9.4 eine Verjährungsfrist von 5 Jahren für Ansprüche des Auftraggebers. Gemäß § 9.1 sollten im Übrigen die gesetzlichen Vorschriften gelten. Nach § 9.5 sollte die Verjährung mit der Erfüllung der letzten nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung beginnen. § 9.7 des Vertrages lautet „Sind Leistungen der Leistungsphase 9 übertragen, beginnt die Verjährung für die Leistungen entsprechend 9.5.“

In Ziffer 9.6 heißt es u.a.“…Für die nach der Übergabe noch zu erbringenden Restleistungen bei der Objektüberwachung … beginnt die Verjährung entsprechend 9.5“.

Zur Rechnungsstellung regelte § 6.3 des Architektenvertrages: „Die Honorarschlussrechnung ist nach vertragsgemäßer Erbringung der Architektenleistungen, spätestens innerhalb von 6 Wochen nach Aufforderung durch den Auftraggeber zu übergeben.“ Zusätzlich bestimmte § 2.3 „Soweit dieser Vertrag nichts anderes bestimmt, gelten ergänzend nacheinander folgende Vertragsteile: – die Zusätzlichen Vertragsbestimmungen für Architekten- / Ingenieurleistungen (ZVB) – Anlage 4- …“. In Anlage 4, § 7 finden sich weitere Regelungen zur Zahlung und Rechnungstellung. So heißt es u.a. in § 7.3: „Falls auch die Leistungsphase 9 übertragen ist, kann das Honorar für die Leistungsphase 9 erst nach vertragsgemäßer Erbringung dieser Leistungen in Rechnung gestellt werden (2. Honorarschlußrechnung). Der Auftraggeber kann verlangen, daß das Honorar für Leistungsphase 9 bereits mit der 1. Teilhonorar-Schlußrechnung abgerechnet wird. Das Honorar wird aber auch dann erst zur Zahlung fällig nach vertragsgemäßer Erbringung der Leistungsphase 9“.

Die Beklagte zu 1) ist die Firma, die nach einer Ausschreibung des Beklagten zu 2) mit der Durchführung der Trockenbauarbeiten beauftragt worden war. Dazu gehörten die hier streitgegenständlichen abgehängten Decken im Umfang von rund 10.000 qm. Den Auftrag dazu erteilte der Kläger am 14.11.1995 (Anlage K3) aufgrund des Angebots vom 20. Oktober 1995 (Anlage K2). Im Vertrag wurde die Geltung der VOB A, B und C „in ihrer neuesten Fassung“ vereinbart, ebenso eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren.

Die Beklagte zu 1) beauftragte ihrerseits mit der Ausführung der Deckenarbeiten als Subunternehmer die Firma C. Trockenbau (vormals: Firma R.). Der Beklagte zu 2) wiederum bediente sich für Leistungsphasen 8 und 9 des Zeugen D., der vor Ort die Bauleitung hatte.

Das Gebäude wurde seit Beginn des Schuljahres am 16.09.1996 genutzt.

Die Abnahme der Arbeiten der Beklagten zu 1) hinsichtlich der abgehängten Decken erfolgte am 16.12.1996. Die Schlussrechnung für die Trockenbauarbeiten wurde von der Beklagten zu 1) am 04.04.1997 erstellt (Anlage K5) und von dem Kläger beglichen.

Am 11. Januar 2001 fand ein Koordinierungsgespräch zum Bauvorhaben statt, bei dem u.a. Vertreter des Klägers sowie der Zeuge D. teilnahmen (Anlage B 23). Bei diesem Gespräch einigten sich die Beteiligten darauf, dass für den Beklagten zu 2) die Leistungsphase 9 zum 31.10.2001 abgeschlossen sei.

Der Beklagte zu 2.) stellte seine Honorarschlussrechnung unter dem 01.12.2003 (Anlage K 23). Sie ging am 18.12.2003 beim Kläger ein. In dieser Rechnung vom 01.12.2003 berechnete der Beklagte zu 2) sein Honorar für die Leistungsphasen 1-9 auf insgesamt 2.822.347,98 DM. Abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen von insgesamt 2.506.996,23 DM errechnete er ein offenes Resthonorar von 315.351,75 DM bzw. 161.236,78 €. Dieser Restbetrag wurde vom Kläger nicht bezahlt, sondern wegen eines anderen behaupteten Schadensfalles des Beklagten zu 2.) verrechnet.

Im Mai 2008 wurden wegen eines Wasserschadens im Schulgebäude die Decken geöffnet. Dabei stellte der Kläger erhebliche sicherheitsgefährdende Mängel fest, die zum Komplettaustausch der Decken führten.

Die Klage ging am 16.12.2008 beim Landgericht Landshut ein und wurde beiden Beklagten am 22.12.2008 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 16.03.2010 (Bl. 315/319 d.A.), den Beklagten am 19. bzw. 22.03.2010 zugestellt, wurde die Klage geändert und der Zahlungsantrag in der Hauptsache nunmehr auf 553.831,86 € beziffert. Mit Schriftsatz vom 12.03.2012 (Bl. 477/486 d.A.), den Beklagten zugestellt am 19.04. bzw. 23.04.2012, stellte der Kläger seinen Antrag erneut um und bezifferte den Zahlungsantrag nunmehr auf 1.023.000,- € zuzüglich weiterer 26.972,90 €, jeweils zuzüglich Zinsen.

Die Klagepartei trägt vor, beide Beklagten hätten ihre Vertragspflichten massiv verletzt und hierüber den Kläger arglistig getäuscht.

Die Beklagten tragen dagegen vor, die Bauausführung und die Bauüberwachung seien ordnungsgemäß gewesen. Jedenfalls hätten sie nicht arglistig gehandelt. Zudem erheben sie die Einrede der Verjährung.

Erstinstanzlich beantragte der Kläger, die Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 1.023.000,– Euro sowie weiteren 26.972,90 Euro, jeweils nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.03.2010, zu bezahlen. Außerdem verlangte er vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.913,67 Euro.

Die Beklagten beantragten, die Klage abzuweisen.

Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

2. Das Erstgericht wies die Klage nach Beweisaufnahme (unter Einholung von Gutachten des Sachverständigen P.) gegen beide Beklagte mit der Begründung ab, die erhobenen Ansprüche seien verjährt.

Es sei zwischen den Parteien „unstreitig“, dass vertragliche Ansprüche des Klägers verjährt seien. Weiterhin bestünde zwischen den Parteien „Einigkeit“, dass eine Haftung der beiden Beklagten in nicht verjährter Zeit nur unter dem Gesichtspunkt der Arglist in Betracht komme.

Allerdings sei auch ein derartiger sekundärer Schadensersatzanspruch des Klägers verjährt. Der Kläger habe nämlich Kenntnis, jedenfalls aber aufgrund grober Fahrlässigkeit Unkenntnis von denjenigen Mängeln gehabt, die nach seiner Darstellung vorlagen und zum Austausch der abgehängten Decke nötigten. Von grober Fahrlässigkeit sei dann auszugehen, wenn die anspruchsbegründenden Umstände dem Kläger nur deswegen nicht bekannt waren, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt habe. Tatsächlich habe der Kläger hier grob fahrlässig gehandelt, da er der sichtbaren Welligkeit der Decke nicht nachgegangen sei. Andere Gründe für die Welligkeit als die einer unzureichenden Unterkonstruktion seien auszuschließen.

Der Kläger habe sich dabei nach dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB die Kenntnisse und Erkenntnismöglichkeiten der Zeugen P. und D. zurechnen zu lassen, da die Zeugin P. Mitarbeiterin des Klägers war und der Zeuge D. mit Wissen und Wollen des Klägers als Subunternehmer des Zweitbeklagten als Bauleiter eingesetzt war.

Auch alle Ansprüche gegenüber dem Zweitbeklagten seien verjährt. Das Unterlassen des Einschreitens des Zweitbeklagten gegen die Erstbeklagte müsse sich der Kläger zurechnen lassen.

3. Gegen dieses Urteil des Landgerichts Landshut wendet sich der Kläger mit der Berufung. Das Landgericht habe zu Unrecht Verjährung angenommen. Dass die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren – ohne den Aspekt der Arglist – abgelaufen sei, gelte nur für die Beklagte zu 1). Die vertraglichen Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten zu 2) seien nicht abgelaufen, weil die Leistung des Architekten im Jahr 2001 weder fertiggestellt noch abgenommen war [Anm. des Senats: Die Jahreszahl 2011 auf S.4 der Berufungsbegründung = Bl. 652 d.A. ist offensichtlich ein Tippfehler]. Seine Schlussrechnung datiere vom 01.12.2003 und sei beim Zweckverband erst am 18.12.2003 eingegangen. Da die Klage aber am 16.12.2003 [Anmerkung des Senats: Gemeint offensichtlich 2008] eingereicht wurde, sei die Verjährung nicht abgelaufen.

Im Übrigen würden beide Beklagte haften, weil Arglist zu bejahen sei. Die Beklagte zu 1) habe von Grund auf gegen das System Knauf gearbeitet und die Vorgaben des Systems praktisch von A bis Z nicht eingehalten.

Im Übrigen sei es rechtsfehlerhaft, das unzureichende Vorgehen des Zeugen D. dem Kläger zuzurechnen. Die Meinung des Landgerichts verdrehe die Vertragskonstellation Bauherr/Architekt in ihr Gegenteil. Der Bauherr müsse sich auf die Mitteilungen seines verantwortlichen Architekten verlassen können. Man käme zu einem absonderlichen Ergebnis, wenn der Bauherr diese Mitteilung seinerseits nochmals prüfen müsste.

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Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren (Bl. 649/676 d. A.):

1. Das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 05.04.2013 wird aufgehoben.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger

a) einen Betrag von 1.023.000,– Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 16.03.2010

b) einen Betrag von 26.972,90 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 16.03.2010,

c) vorgerichtliche Vertretungskosten in Höhe von 3.913,67 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage vom 15.12.2008 zu zahlen.

Hilfsweise wird die Zulassung der Revision beantragt.

Die Beklagten beantragen jeweils, die Berufung zurückzuweisen.

Das Urteil des Landgerichts sei nicht rechtsfehlerhaft. Es läge schon keine derart mangelbehaftete Leistung vor, dass sämtliche Decken hätten abgerissen und ausgetauscht werden müssen. Außerdem liege keine Arglist vor. Für die Beklagte zu 1) fehle es an der Arglist, weil Arglist in Form der bewussten Kenntnis durch nichts belegt sei. Auch eine Organisationspflichtverletzung liege nicht vor. Der Beklagte zu 2) habe ebenfalls nicht arglistig gehandelt.

Der geltend gemachte Anspruch sei verjährt. Während der laufenden Gewährleistungsfrist seien Mängelsymptome aufgetreten, der Kläger habe aber nach Ende 2001 gar keine Überprüfungs- bzw. Überwachungsmaßnahmen mehr ausgeführt., hätte die Mängel aber erkennen können und müssen.

Der C. Trockenbau wurde von der Beklagten zu 1) der Streit verkündet, dem Zeugen D. wurde der Streit vom Beklagten zu 2) verkündet. Beide Streitverkündeten sind dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen P., D., St., K., M. S., K., G., H. und R. Des Weiteren hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen P. (Bl. 822/846 d.A.) sowie dessen Anhörung im Termin vom 18.03.2015. Überdies wurden am 18.03.2015 der Beklagte zu 2) persönlich angehört sowie dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) Gelegenheit dazu gegeben.

Auf die Zeugen B. und St. wurde verzichtet (vgl. Bl. 941 bzw. 898/899 d.A.).

Im Übrigen wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2013, 11.03.2015, 18.03.2015 und 17.06.2015, die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen P. sowie die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Das angefochtene Urteil war aufzuheben, da das Landgericht Landshut die Klage zu Unrecht abgewiesen hat (§§ 513Abs.1, 546 ZPO). Anders als das Landgericht meint, ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen beide Beklagte vollumfänglich begründet. Verjährung ist nicht eingetreten. Die vom Landgericht angenommene „Wissenszurechnung“ ist rechtsfehlerhaft. Lediglich hinsichtlich der geltend gemachten Zinsen war die Berufung zum geringen Teil zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.

Im Einzelnen:

1. Klage gegen die Beklagte zu 1.)

Die Klage gegen die Beklagte zu 1.) ist vollumfänglich begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1.) gem. § 635 a.F. BGB sowohl dem Grunde nach als auch in der geltend gemachten Höhe ein Schadensersatzanspruch zu, weil das vertraglich geschuldete Werk mangelhaft war und die Beklagte zu 1.) zudem arglistig gehandelt hat.

a) Gem. Art. 229 § 5 S.1 EGBGB ist für Schuldverhältnisse, die vor dem 1.1.2002 entstanden sind, das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Schuldrecht anzuwenden. Da hier der Auftrag an die Beklagte zu 1.) am 14.11.1995 erteilt wurde (Anlage K 3), gilt das zu jenem Zeitpunkt anwendbare Werkvertragsrecht mit Ausnahme der Verjährungsvorschriften (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2011, Az. VII ZR 61/10 = NJW 2011, 1224; Beck Online) und somit als Anspruchsgrundlage § 635 BGB in der Fassung vom 1.1.1964, gültig bis 31.12.2001.

b) Das aufgrund des Auftrages vom 14.11.1995 von der Beklagten zu 1.) geschuldete Werk war mangelhaft.

Die Beklagte zu 1.) schuldete danach die Errichtung von ca. 10.000 qm abgehängter Trockenbaudecke in den Klassenzimmern und sonstigen Räumen (Flure, Aula usw.) des O.-Gymnasiums in N. Die von ihr zu diesem Zweck beauftragte Subunternehmerin, die C. Trockenbau (vormals Fa. R.), führte die Arbeiten nur sehr mangelhaft aus.

Der Senat stützt seine Überzeugung insbesondere auf die Feststellungen und die sachverständige Bewertung des Sachverständigen P., der eine große Zahl von verschiedenartigen, gravierenden Mängeln der errichteten Trockenbaudecken festgestellt hat, sodass es letztlich nur einem Zufall zu verdanken ist, dass die Decken nicht herabgestürzt sind.

Der Sachverständige P. hat bei insgesamt acht Ortsterminen etwa 98 der insgesamt 130 Räume der Schule persönlich in Augenschein genommen und untersucht. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um Klassenzimmer, aber auch Flure, Hausmeisterzimmer, Lehrerzimmer, Nasszellen, Labor-, Chemie- und sonstige Räume sowie die Aula, zudem die Bereiche außen beim West- und beim Osteingang.

Bei dem hier streitgegenständlichen Gewerk handelt es sich um eine Unterdecke, welche aus einer tragenden Unterkonstruktion aus Metallprofilen besteht, welche wiederum durch Abhänger an die darüber befindliche tragende Decke befestigt sind. Unterhalb der Unterkonstruktion aus Metallprofilen wird die Decklage, bestehend aus Gipskartonplatten (Gipsplatten), mittels Schnellbauschrauben in die darüber befindlichen Tragprofile befestigt.

Die Beklagte zu 1.verwendete für die Herstellung der Decken das System „Knauf“, welches auf zwei DIN-Normen basiert, nämlich DIN 18181 und DIN 18168.

Der Sachverständige stellte eine Vielzahl von Mängeln bei der Ausführung fest, die sich zusammengefasst wie folgt darstellen lassen:

Die untersuchten abgehängten Decken wiesen in allen Räumlichkeiten im Hinblick auf die Übertragung ihrer Lasten auf die darüber liegenden tragenden Bauteile – insbesondere die Stahlbetondecken – keine sichere normkonforme und den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Übertragung der Lasten auf.

Die maximal zulässigen Stützweiten bei den Abhängern und den Unterkonstruktionsmetallprofilen gemäß den Vorgaben des Systemherstellers wurden als erheblich überschritten festgestellt. Ebenfalls vielfach erheblich überschritten waren die maximal zulässigen Randabstände zwischen tragenden Unter- und Abhängekonstruktionen an angrenzenden Bauteilen, und zwar sowohl in den Klassenzimmern zu den Flurtrennwänden wie auch zu den Fensterfronten. Tragprofile ragten nicht bis zu den Rändern der Decklage vor. Im Bereich der Aula wurden bei nichtorthogonaler Kreuzung von Metallprofilen unzulässige Verbindungselemente in Form von Kreuzverbindern für rechtwinklig aufeinandertreffende Trag- und Grundprofile verwendet. Somit sind diese Profile teilunwirksam. In die Decklagen aller Räume wurden Zusatzlasten in Form von Rundeinbauleuchten und Längsleuchten eingebracht. Zum Teil wurden auch Trafos auf die Beplankungen gelegt, welche ebenfalls Zusatzlasten mit sich bringen. Die eingebrachten Zusatzlasten wurden vielfach nicht durch zusätzliche Abhänger in die darüber befindliche Tragkonstruktion abgetragen. Durch das Einfügen der Leuchten wurden tragrelevante Metallprofile entfernt oder durchtrennt. Unabhängig von der Lastklasse konnten erhebliche Überschreitungen von Abständen der Tragglieder festgestellt werden.

Insbesondere in den Ein- und Ausgangsbereichen Ost und West wurden nicht dauerhaft korrosionsbeständige Metallunterkonstruktionen verwendet. Darüber hinaus wurden als Verbindungsmittel Schnellbauschrauben eingesetzt, die nicht korrosionsgeschützt sind. Vielfach wurden Verformungen der Decklage derart festgestellt, dass die zulässigen Verformungen – unabhängig von der Stützweite – erheblich überschritten waren.

Die Deckenkonstruktion entsprach insgesamt nicht den Systemvorgaben des Herstellers gemäß seiner bauaufsichtlichen Zulassung für das Deckensystem. Darüber hinaus entsprach die Konstruktion in wesentlichen Teilen nicht den Forderungen gem. DIN 18181 sowie DIN 18168.

Aus technischer Sicht liege bei einer Abweichung von den klaren systemgebundenen Vorgaben des Systemherstellers eine bewusste Veränderung vor.

Im Übrigen wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen und seine mündliche Anhörung Bezug genommen. Das Gericht ist von der Sachkunde des Gutachters überzeugt und folgt seinen Ausführungen. Der Sachverständige hat nicht nur in seinem Gutachten, sondern vor allem auch in seiner mündlichen Anhörung sehr anschaulich und zur Überzeugung des Senats beschreiben können, aus welchem Grunde und in welchem Ausmaß die streitgegenständlichen Arbeiten an den Decken mangelhaft waren.

Dem Kläger ist somit der Beweis der Mangelhaftigkeit gelungen.

Soweit die Beklagte zu 1) – insoweit gegenbeweislich – versucht hat, die Mangelfreiheit ihrer Leistungen bzw. die Behauptung zu beweisen, dass die im Jahr 2009 vom Sachverständigen P. festgestellten Mängel nicht in ihren Verantwortungsbereich fallen, ist ihr dies nicht gelungen. Zwar hat der Sachverständige P. nur den späteren Zustand der Deckenkonstruktion im Jahr 2009 feststellen können, jedoch ergibt sich nach Überzeugung des Senats aus der übrigen Beweisaufnahme nicht – insbesondere nicht aus der Vernehmung der von der Beklagten zu1) benannten und vom Senat vernommenen Zeugen -, dass die Arbeiten der Beklagten zu 1) im Jahr 1996 ordnungsgemäß und ohne Mängel ausgeführt worden waren.

Der Bauleiter der Beklagten zu 1), der Zeuge K., konnte in seiner Vernehmung nicht bestätigen, dass die Arbeiten der Subunternehmerin der Beklagten zu 1) mangelfrei ausgeführt worden waren. Er hat bei seiner Vernehmung im Termin vom 18.3.2015 letztlich eingeräumt, dass eine mehr als stichprobenartige Überprüfung seinerseits nicht möglich war. Seine Aussage war zum einen dadurch charakterisiert, dass er – was nach fast 20 Jahren verständlich ist – sich nicht mehr konkret daran erinnern konnte, was er wie und in welchem Umfang kontrolliert hat, zum anderen aber pauschal meinte, dass ordnungsgemäß gearbeitet bzw. kontrolliert worden sei. Allerdings wurde bei weiterem Nachfragen deutlich, dass er sich an konkrete Kontrollen gerade nicht erinnern konnte. So räumte er beispielsweise auf Nachfragen ein, die Abhängerabstände nicht nachgemessen zu haben (S.12 unten des Protokolls vom 18.03.2015) bzw. (S.14 des Protokolls vom 18.03.2015), dass er nicht „positiv kontrolliert“ habe, ob die erforderlichen Abhänger angebracht waren. Geradezu entlarvend war in diesem Zusammenhang seine Aussage „Dann müsste ich die ganze Zeit auf der Baustelle gewesen sein“ (S.14 unten des Protokolls vom 18.3.2015). Der Senat geht davon aus, dass der Zeuge eben nicht „die ganze Zeit“ auf der Baustelle war. Jedenfalls lässt sich nach Auffassung des Senats auf seine Aussage nicht die Überzeugung stützen, dass die Beklagte im Jahr 1996 mangelfrei geleistet hat.

Auch unter Würdigung der Angaben der weiteren vernommenen Zeugen gelangt der Senat nicht zur der Überzeugung, dass – wie von der Beklagten zu 1.) behauptet – die Decken im Jahr 1996 nicht mangelhaft montiert worden waren.

Insbesondere ergibt sich dies auch nicht aus den Angaben des Zeugen und Streitverkündeten D., der vom Beklagten zu 2.) als Subunternehmer für die Leistungsphasen 8 und 9 beauftragt worden war. Dieser gab in seiner Vernehmung vom 11.03.2015 zunächst an, dass er stichprobenartig die Deckenkonstruktion geprüft und einzelne Mängel festgestellt habe, die später auch beseitigt worden seien. Im Übrigen hat der Senat auf Basis der Vernehmung des Zeugen D. die Überzeugung gewonnen, dass er entweder das „System Knauf“ schon zum Zeitpunkt der Ausführung des Bauvorhabens nicht richtig verstanden hat oder sich aus heutiger Sicht nicht mehr daran erinnern konnte. So gab er selber an, dass er vom Ergebnis des Sachverständigengutachtens überrascht sei und musste auf Vorhalt einräumen, dass seine Annahme, dass die Tragprofile im Bedarfsfalle verschoben werden konnten, irrig ist. Soweit seine Aussage – in diesem Zusammenhang in Bezug auf die der Beklagten zu 1.) zuzurechnenden Mängel – von Bedeutung ist, ergibt sich aus ihr nicht, dass die Beklagte zu 1.) das Gewerk ohne wesentliche Mängel hergestellt hatte.

Auch aus den Angaben der weiteren vernommenen Zeugen ergibt sich nicht, dass die Arbeiten der Beklagten zu 1.) bzw. deren Subunternehmerin im Wesentlichen mangelfrei waren.

Der Senat konnte auch nicht die Überzeugung gewinnen, dass die festgestellten Mängel in den Verantwortungsbereich Dritter fallen, insbesondere der Firma, die die Lampen in den Decken montierte. Die Beklagte hat zwar versucht, darzulegen, dass die Mängel (auch) dadurch entstanden sind, dass nachträgliche Veränderungen an der Konstruktion durch Dritte vorgenommen worden seien, für die die Beklagte zu 1.) aber nicht hafte. Die Verantwortlichkeit auf Dritte oder aber den Architekten (den Beklagten zu 2.) zu schieben, gelingt ihr indes nicht. Aus keiner der Aussagen der vernommenen Zeugen ergibt sich für den Senat eine nachträgliche Veränderung der von der Fa. C. (bzw. Fa. R. gefertigten Deckenkonstruktion. Insbesondere der Zeuge S., der für die Planung der Elektroanlage des Bauvorhabens zuständig war, konnte keine nachträglichen Änderungen bezeugen. Im Gegenteil, er gab ausdrücklich an, dass ihm von nachträglichen Veränderungen durch Lampen nichts bekannt sei. Für die Anbringung der Lampen habe die Deckenbeplankung nicht mehr abgenommen werden müssen. Daran, dass es wegen der Lampenausschnitte oder des Einbau der Lampen Probleme mit der Unterkonstruktion gegeben hat, konnte er sich nicht erinnern.

Gegründet auf die Gutachten des Sachverständigen P. ist der Senat somit im Ergebnis davon überzeugt ist, dass das von der Beklagten zu 1) geschuldete Werk grob mangelhaft ausgeführt wurde.

c) Die von der Subunternehmerin der Beklagten zu 1.) ausgeführten mangelhaften Arbeiten sind nach § 278 BGB der Beklagten zu 1.) zuzurechnen.

d) Der Schadensersatzanspruch des Klägers gem. § 635 BGB a.F. ist gem. Art. 229 § 6 EGBGB, §§ 634a Abs.3 BGB n.F., 199 Abs.3 BGB n.F. nicht verjährt. Die Beklagte zu 1.) hat arglistig gehandelt. Eine Wissenszurechnung an den Kläger – wie aber vom Landgericht angenommen – gibt es nicht.

aa) Die Beklagte zu 1.) hat arglistig gehandelt.

Die Ausführung der Decke war grob mangelhaft. Hinsichtlich der Mängel wird zunächst auf die Ausführungen weiter oben Bezug genommen. Die Mängel waren äußerst zahlreich, verschiedenartig und sehr gravierend. Es wurde geradezu gegen das System Knauf gearbeitet. Die Arglist der Subunternehmerin ist der Bekl. zu 1.) gem. § 278 BGB zuzurechnen, da sie Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1.) war.

Arglistig handelt ein Werkunternehmer dann, wenn er den Mangel bzw. die für diesen ursächliche vertragswidrige Ausführung der Werkleistung kennt (BGH, Urteil vom 12. 10. 2006 – VII ZR 272/05 = NJW 2007, 366; BGH, Urt. v. 8.3. 2012 – VII ZR 116/10 = NJW 2012, 1653; Beck Online) oder die Möglichkeit seines Vorhandenseins billigend in Kauf nimmt, sich bewusst ist, dass der Mangel für die Entscheidung des Bestellers über die Abnahme erheblich ist und den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben dazu verpflichtet ist (vgl. Palandt-Sprau, 74. Aufl., § 634a Rn. 20 m.w.N.). Diese drei Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Die vorhandenen Mängel müssen der Subunternehmerin der Beklagten zu 1.) angesichts ihrer Vielzahl, Vielgestaltigkeit und Schwere bewusst gewesen sein. Dies gilt um so mehr, als dass die Beweisaufnahme außerdem ergeben hat, dass die Fa. C. (vormals R.) – wie von der Beklagten zu1) vorgetragen – in einer Reihe von anderen Bauvorhaben mit der Erstellung von Trockenbaudecken betraut war. Dies ergibt sich insbesondere aus den Angaben des Zeugen K., wonach die Fa. R. bis zu dem streitgegenständlichen Auftrag etwa 10 – 13 Aufträge ohne Beanstandung für die Fa. S. erledigt hatte. Auch die Zeugin Monika S. konnte sich nicht an Beanstandungen gegenüber der Fa. R. erinnern.

Der Senat ist deshalb der Meinung, dass der Fa. R./C. grundsätzlich bekannt war, wie die Deckenkonstruktion zu erfolgen hatte. Die Ablieferung eines Gewerks mit derartigen Mängeln wie hier lässt sich – umgangssprachlich – letztlich nur als „Pfusch“ bezeichnen. Der bauausführenden Firma muss nach Überzeugung des Senats außerdem klar gewesen sein, dass der Kläger ein Werk mit derartigen Mängel niemals abnehmen würde, sollten ihm die Mängel bekannt sein. Deshalb war es arglistig, diese massiven Mängel zu verschweigen, um sich so den erforderlichen Nachbesserungsarbeiten oder (sonstigen) Gewährleistungsansprüchen zu entziehen. Vielmehr hätte die Subunternehmerin die Pflicht gehabt, die Mängel zu offenbaren, was ihr ebenfalls bekannt war.

Die Zurechnung der Arglist des Subunternehmers ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Beklagte zu 1) eines Bauleiters – hier des Zeugen K. – bedient hat und dieser die Arbeiten nicht bzw. allenfalls stichprobenartig überwachte. Die fehlende Überwachung ist nicht Voraussetzung für die Zurechnung der Arglist (vgl. BGH, Urteil vom 12. 10. 2006 – VII ZR 272/05 = NJW 2007, 366; Beck Online).

Eine eigene Arglist der Beklagten zu 1) hat der Senat dagegen nicht feststellen können. Eine regelmäßige, mehr als nur stichprobenartige Kontrolle der von der Subunternehmerin durchgeführten Deckenarbeiten war nicht erforderlich. Die Fa. C. (Fa. R.) war der Beklagten zu 1) – wie zuvor bereits ausgeführt – durch eine Reihe von anderen, ähnlichen Bauvorhaben bekannt. Da es dort keine wesentlichen Beanstandungen gegeben hatte, durfte sie davon ausgehen, dass ihre Subunternehmerin die Arbeiten ordnungsgemäß ausführen würde.

Deshalb spielt es im Ergebnis auch keine entscheidende Rolle, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt dem Kläger bekannt war, dass die von ihm beauftragte Beklagte zu 1.) einen Subunternehmer einsetzte. Dass der Kläger darüber nicht informiert wurde, steht für den Senat zwar aufgrund der Beweisaufnahme, insbesondere aufgrund der Angaben der Zeugin P. fest. Indes kommt es auf diesen Umstand für die Bejahung der Arglist angesichts der Vielzahl und Schwere der Mängel nicht an. Selbst wenn die Klägerin von dem Einsatz der Subunternehmerin gewusst hätte, wäre von arglistigem Handeln der Subunternehmerin auszugehen, welches der Beklagten zu 1) als Vertragspartnerin des Klägers gem. § 278 BGB zuzurechnen ist.

bb) Wegen des arglistigen Handelns der Beklagten zu1) sind die Ansprüche des Klägers noch nicht verjährt.

Zur Zeit der Auftragserteilung und der Ausführung des Auftrags galt noch das alte Schuldrecht. Nach § 638 BGB a.F. i.V.m. § 195 BGB a.F. verjährten die Ansprüche wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels in 30 Jahren. Auf die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren kommt es für den Fall der Arglist nicht an. Diese 30-jährige Verjährungsfrist begann gem. § 198 BGB a.F. mit Entstehung des Anspruchs zu laufen. Unabhängig davon, ob man diesen Zeitpunkt auf den Zeitpunkt der Abnahme am 16.12.1996 festlegt oder auf einen früheren denkbaren Zeitpunkt, ist die nach altem Recht 30-jährige Verjährung somit zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen BGB am 01.01.2002 in keinem Fall eingetreten. Daher gilt die Regel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB. Danach finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung in der seit dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Das bedeutet, dass nunmehr seit 01.01.2002 für die Verjährung § 634 a BGB n.F. maßgeblich ist.

Damit verjähren hier die klägerischen Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) gem. § 634a Abs.2 Nr.2 BGB in 5 Jahren und bei einem darauf bezogenen arglistigen Verschweigen gem. § 634 a Abs.3 BGB in der regelmäßigen Verjährungsfrist. Kenntnis oder Kennenmüssen liegt hier nicht vor (siehe dazu unten), so dass § 199 Abs. 3 Nr.1 BGB Anwendung findet. Nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB verjähren die Ansprüche ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an. Diese Frist beginnt hier erst mit Inkrafttreten des neuen BGB zu laufen, also ab dem 01.01.2002. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB ist die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung ab diesem Tag zu berechnen, wenn die Frist nach der neuen Fassung des BGB kürzer ist als nach der alten Fassung. Das ist hier der Fall. Daher lief die 10-Jahres-Frist erst ab dem 01.01.2002 und endete am 31.12.2011 (bzw. am Dienstag, den 02.01. 2012, da der 31.12.2011 ein Samstag war). Somit konnte die am 16.12.2008 erhobene und am 22.12.2008 zugestellte Klage die Verjährung hemmen. Der Anspruch ist daher nicht verjährt.

cc) Kenntnis oder Kennenmüssen des Klägers liegt – anders als das Landgericht es entschieden hat – nicht vor. Wie schon oben für die Beklagte zu 1.) ausgeführt, hat das Landgericht zu Unrecht eine „Wissenszurechnung“ angenommen. Wenn einzelne Schreiben des Zeugen D. im Zeitraum 1998 – 2000, welche Mängel (genauer: ein Mangelsymptom) bzgl. der Decken betreffen, auch dem Kläger zugegangen sind (vgl. S.7 des angefochtenen Urteils bzw. – insbesondere – Schreiben vom 26.02.1998 = Anlage B 1/5 zu Bl. 581/588), geschah dies zunächst lediglich zu dessen Kenntnisnahme. Da aber der Kläger den Beklagten zu 2.) mit der Bauüberwachung und mit der Leistungsphase 9 beauftragt hatte, war es zunächst dessen ureigene Aufgabe, den Bau zu überwachen, für die notwendige Mängelbeseitigung sowie – in Leistungsphase 9 – für die Feststellung und Beseitigung von Mängeln innerhalb der Gewährleistungsfrist zu sorgen. Auf dessen Arbeit darf sich der Bauherr grundsätzlich verlassen. Der Bauherr muss auch nicht einen „Kontrolleur des Kontrolleurs“ beauftragen oder klüger sein als der bauüberwachende Architekt. Auch war es hier nicht grob fahrlässig, keinen Sachverständigen bzw. sonstigen Dritten mit der Feststellung zu beauftragen, welche Ursache die Unregelmäßigkeiten der Decke haben könnten. Wie dargelegt, war die Deckenkonstruktion ein anspruchsvolles Vorhaben, bei der optische Unregelmäßigkeiten vielerlei Ursachen haben könnten. Da diese Mängelanzeigen eben auch an den Beklagten zu 2) gerichtet waren, durfte sich der Kläger grundsätzlich auf den vom ihm auch mit der Leistungsphase 9 beauftragten Architekten verlassen. Verletzt aber der bauüberwachende bzw. objektbetreuende Architekt gegenüber dem Bauherrn seinerseits seine vertraglichen Pflichten, führen dessen Versäumnisse nicht dazu, dass der arglistig handelnde Bauunternehmer, also die Beklagte zu 1), im Verhältnis zum Kläger entlastet wird.

e) Der Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) besteht auch in der vom Kläger geltend gemachten Höhe. Sie haftet samtverbindlich mit dem Beklagten zu 2), wie sich aus den Ausführungen weiter unten unter Ziffer II.2 ergibt.

aa) Der Kläger kann von den Beklagten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.023.000,- € verlangen. Der Senat stützt seine Überzeugung auf das Gutachten (1. ergänzende Stellungnahme) des Sachverständigen P. vom 09.09.2011 (Bl. 403/ 461 d.A.) i.V.m. dem Gutachten vom 03.02.2010 (Bl. 112/168 d.A.).

Die Höhe dieser Kosten wurde von den Beklagten letztlich auch nicht bestritten. Aber auch der pauschale Einwand, es sei nicht erforderlich gewesen, die gesamten Decken auszutauschen, greift im Ergebnis nicht durch. Bei dem vorgefundenen Schadensbild war es angesichts der Schwere und Vielzahl der Mängel erforderlich, die Trockenbaudecken in ihrer Gesamtheit auszutauschen und durch eine vollständig neue Deckenkonstruktion zu ersetzen. Es war dem Kläger auch im Hinblick auf die drohende Gefahr für Schüler, Lehrer, sonstige Beschäftige und Besucher der Schule nicht zumutbar, gezielt danach zu suchen, ob evtl. einzelne Teile des von der Beklagten zu 1.) geschuldeten Gewerks entgegen den Feststellungen des Gutachters in ca. 98 der 130 Räume der Schule doch noch „verwertbar“ waren. Es handelte sich bei den Deckenarbeiten nicht um handwerkliche Selbstverständlichkeiten, sondern um ein anspruchsvolles Gewerk, insbesondere wegen der gekrümmten Formen im Gebäude und wegen der verschiedenen Höhen in der Aula. Außerdem sind die zwischen der Stahlbetondecke und der Beplankung der Unterkonstruktion verlaufenden Wasser- und Lüftungsrohre sowie die Elektroleitungen zu berücksichtigen. Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte zu 1.) bzw. ihre Subunternehmerin gleichsam gegen das System Knauf gearbeitet hatte, war es konsequent, die gesamte von der Beklagten zu 1.) gefertigte Deckenkonstruktion zu entfernen und durch eine neue zu ersetzen. Deshalb sind auch die vom Gutachter errechneten Kosten in Höhe von 1.023.000,- € zu ersetzen.

bb) Auch die geltend gemachten weiteren 26.972,90 € schulden die Beklagten gesamtschuldnerisch. Bei dieser Schadensposition handelt es sich um behauptete Eigenaufwendungen des klagenden Zweckverbandes, die von den Beklagten (ebenfalls) nicht (mehr) ausdrücklich bestritten werden.

Im Übrigen hält der Senat diese Schadensposition auch gem. § 287 ZPO für angemessen. Der Sachverständige P. führte in seinem ersten Gutachten vom 03.02.2010 aus (S.49/50), dass die in der Anlage K 19 aufgeführten Aufwendungen dem Kläger grundsätzlich plausibel seien. Das gilt nach Auffassung des Senats auch, soweit der Betrag dann mit der Klageerweiterung näher spezifiziert wurde.

cc) Auch die geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.913,67 € stehen dem Kläger zu.

Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten wurden auf S. 14 der Klageschrift substantiiert dargelegt und stehen dem Kläger aus einem (damaligen) Gegenstandswert von 200.000,- € zu. Eine Verfahrensgebühr von 1,8 hält der Senat angesichts der Komplexität der Sache für angemessen.

dd) Der Zinsanspruch ergibt sich hinsichtlich der Hauptsachebeträge aus § 291 BGB. Allerdings stehen dem Kläger die Zinsen nicht für den gesamten Hauptsachebetrag bereits ab dem 16.03.2010 zu.

Hinsichtlich eines Teilbetrages von 553.831,86 € stehen dem Kläger Zinsen ab dem 23.03.2010 zu. Mit Schriftsatz vom 16.03.2010 (Bl. 315/319), der Beklagten zu 1.) zugestellt am 19.03.2010 und dem Beklagten zu 2.) zugestellt am 22.03.2010, stellte der Kläger nämlich in Höhe eines Betrages von 553.831,86 € seine Klage auf die konkret angefallenen Sanierungskosten um und verlangte aus dem vorgenannten Betrag Zinsen ab Zustellung des Schriftsatzes. Prozesszinsen können gem. § 291 BGB mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit verlangt werden, also gem. § 261 Abs.1 ZPO i.V.m. § 253 Abs.1 ZPO mit der Zustellung der Klage. Da hier die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten beantragt wird, ist die letzte Zustellung maßgeblich, welche hier am 22.03.2010 erfolgte. Daher schulden die Beklagten entsprechend § 187 Abs.1 BGB Zinsen gesamtschuldnerisch erst ab dem 23.03.2010.

Entsprechendes gilt für die zweite Klageerweiterung, die mit Schriftsatz vom 12.03.2012 erfolgte (Bl. 477/486). Mit diesem Schriftsatz wurde die Klage auf den zuletzt gestellten Antrag umgestellt. Zugestellt wurde er der Beklagten zu 1) am 19.04.2012 und dem Beklagten zu 2.) erst am 23.04.2012. Aus dem Betrag von 496.141,70 € können Zinsen daher erst ab dem 24.04.2012 verlangt werden.

Letzteres gilt auch gilt für den weiteren Teilbetrag von 26.972,90 €. Dabei handelt es sich um Eigenaufwendung des Zweckverbandes gem. der Anlage K 19. Anders als beantragt können Zinsen auch diesbezüglich erst ab Rechtshängigkeit geltend gemacht werden.

Hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten stehen dem Kläger ebenfalls Prozesszinsen gem. § 291 BGB seit dem 23.12.2008 zu.

2. Klage gegen den Beklagten zu 2.)

Die Klage gegen den Beklagten zu 2.) ist in gleichem Umfang begründet wie gegen die Beklagte zu 1.). Dem Kläger steht ein Schadenersatzanspruch im tenorierten Umfang gem. § 635 BGB a.F. zu, da seine Architektenleistung mangelhaft war und er zudem arglistig gehandelt hat. Die gegen ihn gerichteten Ansprüche sind deshalb nicht verjährt.

a) Gem. Art. 229 § 5 S.1 EGBGB ist für Schuldverhältnisse, die vor dem 1.1.2002 entstanden sind, das zum Zeitpunkt des Vertragsschluss geltende Schuldrecht anzuwenden. Da hier der Architektenvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2.) am 04.10./03.11.1994 geschlossen wurde (vgl. Anlagenkonvolut K 6), gilt das zu jenem Zeitpunkt anwendbare Werkvertragsrecht mit Ausnahme der Verjährungsvorschriften (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2011, Az. VII ZR 61/10 = NJW 2011, 1224; Beck Online) und somit als Anspruchsgrundlage § 635 BGB in der Fassung vom 1.1.1964, gültig bis 31.12.2001.

b) Die Architektenleistung des Beklagten zu 2.) war mangelhaft.

Dem Beklagten zu 2.) waren vertraglich für den Neubau des Gymnasiums (auch) die Leistungsphasen 8 und 9 übertragen. In diesen Phasen war er u.a. auch verantwortlich für die Trockenbauarbeiten der Beklagten zu 1.), die er hätte überwachen müssen.

Da der Beklagte zu 2) sich für die Ausführung dieser Arbeiten eines Subunternehmers, nämlich des Streitverkündeten und Zeugen D., bediente, sind ihm dessen Versäumnisse gem. § 278 BGB zuzurechnen.

Der Senat ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme der Überzeugung, dass der Zeuge D. die ihm in den ihm übertragenen Leistungsphasen 8 und 9 obliegenden Pflichten in grober Weise verletzt hat.

Wie schon oben im Zusammenhang mit der Haftung der Beklagten zu 1.) ausgeführt, ist der Senat der Überzeugung, dass der Zeuge D. seine Kontroll- und Überwachungsaufgaben in Bezug auf die Trockenbauarbeiten an der Decke nicht ordnungsgemäß ausgeführt hat. Dieser gab in seiner Vernehmung vom 11.03.205 zunächst an, dass er stichprobenartig die Deckenkonstruktion geprüft und einzelne Mängel festgestellt habe, die später auch beseitigt worden seien. Im Übrigen hat der Senat auf Basis der Vernehmung des Zeugen D. die Überzeugung gewonnen, dass er entweder das „System Knauf“ schon zum Zeitpunkt der Ausführung des Bauvorhabens nicht richtig verstanden hat oder sich aus heutiger Sicht nicht mehr daran erinnern konnte. So gab er selber an, dass er vom Ergebnis des Sachverständigengutachtens überrascht sei und musste auf Vorhalt einräumen, dass seine Annahme, dass die Tragprofile im Bedarfsfalle verschoben werden konnten, irrig ist. Soweit der Zeuge angab bzw. den Eindruck vermitteln wollte, er habe seinerzeit ordnungsgemäß die streitgegenständlichen Deckenarbeiten kontrolliert, glaubt der Senat ihm nicht. Das bedeutet nicht zwingend, dass der Zeuge bewusst die Unwahrheit gesagt hat, sondern beinhaltet die Möglichkeit, dass der Zeuge – nach nunmehr fast 20 Jahren – sich lediglich subjektiv zu erinnern glaubt, alles richtig gemacht zu haben. Dies gilt z.B. für die Aussage, dass er sich zur Kontrolle vom Gerüst aus an einzelne Abhänger gehängt habe. Das mag im Einzelfall sogar so gewesen sein, entlastet ihn bzw. den Beklagten zu 2.) aber im Ergebnis nicht, da es eine Vielzahl von unterschiedlichen Mängeln gab. Insbesondere das Problem der durchtrennten Profile, der Profile ohne jegliche vorgeschriebene Befestigung an Abhängern, der fehlerhafte Abstand der Abhänger sowie die Mängel im Zusammenhang mit den Lampen ist nicht davon berührt, dass einzelne oder mehrere Abhänger ausreichend fest in der Stahlbetondecke befestigt waren. Da es sich hier bei der Montage der Trockenbaudecken nicht um eine handwerkliche Selbstverständlichkeit handelte, sondern um ein schwieriges und anspruchsvolles Vorhaben, durfte sich der bauüberwachende Architekt nicht auf Stichproben beschränken, sondern musste diese Arbeiten gezielt und besonders sorgfältig überwachen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 20.12.2012, 1 U 926/11 = IBR-RS 2015, 0385). Genau daran fehlt es hier.

Zudem hatte der Senat bei der Vernehmung auch den Eindruck, dass die Angaben des Zeugen auch dadurch motiviert gewesen sein könnten, dass er als Streitverkündeter des Beklagten zu 2.) gegebenenfalls Regressansprüche befürchten muss. Außerdem hätte der Sachverständige P. nicht Mängel dieses Ausmaßes und dieser Schwere vorfinden können, wenn eine nur ansatzweise effektive Überwachung und Kontrolle stattgefunden hätte. Schon das objektive Schadensbild spricht eindeutig gegen die Angaben des Zeugen D. zur angeblichen Ordnungsgemäßheit seiner Arbeit. Ein weniger nachlässiger Bauüberwacher hätte die Mängel ohne Weiteres erkannt.

c) Die Ansprüche gegen den Beklagten zu 2.) sind gem. §§ 634a Abs.3 BGB n.F., 199 Abs.3 BGB n.F nicht verjährt. Das Landgericht Landshut hat zu Unrecht angenommen, dass die geltend gemachten Ansprüche verjährt sind. Da der Beklagte arglistig gehandelt hat und die hier mangels Kenntnis oder Kennenmüssen geltende 10jährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist, kann auch dahinstehen, ob die kürzere Verjährungsfrist für den primären Schadensersatzanspruch bereits abgelaufen ist.

aa) Gem. § 9 der Anlage 4 des Architektenvertrages betrug die Verjährungsfrist 5 Jahre.

(1) Die Verjährung beginnt erst, wenn die Abnahme erfolgt ist oder Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung nicht mehr in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2011, Az. VII ZR 61/10 = NJW 2011, 1224; Beck Online; OLG Brandenburg, Urteil vom 03.12.2014, 4 U 40/14, BauR 2015, 699). Insoweit gelten für Architekten keine Besonderheiten (vgl. Pause/Vogel in: ibr-online, Kommentar zum Bauvertragsrecht, § 640 Rn. 102). Soweit man für den Beginn der Verjährung der Gewährleistungsansprüche auf die jeweilige Abnahme der einzelnen zu überwachenden Gewerke abstellt, wäre die fünfjährige Frist für vertragliche Gewährleistungsansprüche bereits vor Klageerhebung abgelaufen und die Ansprüche des Klägers verjährt. Da dem Beklagten zu 2) auch die Leistungsphase 9 übertragen war, musste er innerhalb der fünfjährigen Gewährleistungsfrist prüfen, ob der Bauherr derartige Ansprüche gegenüber den einzelnen Werkunternehmern hat. Erst danach endet die Tätigkeit des Architekten in Leistungsphase 9. Die Verjährung der gegen den Architekten gerichteten Ansprüche beginnt in diesem Fall erst mit Ablauf der Verjährung der gegen den Bauunternehmer gerichteten Gewährleistungsansprüche (vgl. Palandt-Sprau, 74. Aufl., § 634a Rn.14), wobei dies der späteste Zeitpunkt des Beginns der Verjährung ist, weil danach keine Überwachungspflichten des Architekten mehr bestehen.

Da hier die Trockenbaudecken des Beklagten zu 1) am 16.12.1996 abgenommen wurden, verjährten diesbezügliche Gewährleistungsansprüche des Klägers gem. § 638 Abs.1 a.F. BGB innerhalb von 5 Jahren und somit am 15.12.2001. Die gemäß Architektenvertrag fünfjährige Verjährung von Ansprüchen des Klägers gegen den Beklagten zu 2) hätte somit am 16.12.2001 zu laufen begonnen und am 15.12.2006 geendet. Die im Dezember 2008 erhobenen Klage hätte den Eintritt der Verjährung somit nicht mehr hemmen können.

(2) Da aber nach neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs eine konkludente Abnahme der Architektenleistung vor der Vollendung aller Teilleistungen der Objektbetreuung grundsätzlich nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2014, VII ZR 26/12; BGH, Urteil vom 10.10.2013, VII ZR 19/12; Pause/Vogel in: ibr-online, Kommentar zum Bauvertragsrecht, § 640 Rn. 110), ist darauf abzustellen, wann die Mängelbeseitigungsfrist gegenüber allen Bauunternehmern abgelaufen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2005, VII ZR 155/04). In diesem Sinne ist auch der zwischen den Parteien geschlossene Architektenvertrag zu verstehen (Anlage 4 zum Architektenvertrag, Ziffer 9.5). Maßgeblich ist daher grundsätzlich die Abnahme des letzten Teilgewerks des Bauvorhabens und – daran anknüpfend – der Ablauf der darauf bezogenen letzten Gewährleistungsfrist.

Allerdings ist es hier so, dass sich der Kläger und der Beklagte zu 2) darauf geeinigt haben, dass Leistungsphase 9 zum 31.10.2001 abgeschlossen war. Dies ergibt sich aus der Anlage B 23. Der diesbezügliche Sachvortrag des Beklagten zu 2) (vgl. erstmals Schriftsatz vom 29.11.2013, Bl. 757/766 d. A. und zuletzt Schriftsatz vom 30.04.2015, Bl. 966/973 d.A.) wurde vom Kläger nicht bestritten, auch nicht im Schriftsatz vom 11.05.2015. Zwar ist fraglich, ob sich die Beteiligten darauf einigen konnten, wann die Gewährleistungsfrist gegenüber den einzelnen bauausführenden Firmen endet. Allerdings konnten sie sich im Verhältnis zueinander darauf einigen, wann die vertraglich geschuldete Leistungsphase 9 des Bekl. zu 2) endet. Anlage B 23 ist zwar nur eine Aktennotiz des Zeugen D., jedoch ergibt sich aus dieser, dass sie den Teilnehmern des Gesprächs und somit auch dem Kläger zugesandt wurde. Auch dies hat der Kläger nicht bestritten.

(3) Deshalb greift auch das Argument des Klägers nicht durch, dass es auf die Stellung der Schlussrechnung des Beklagten am 01.12.2003 ankomme (vgl. zuletzt Schriftsatz vom 11.05.2015).

Zwar könnten die Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten zu 2.) noch nicht innerhalb der fünfjährigen Frist verjährt sein, wenn man davon ausginge, dass vor Stellung (bzw. Anerkennung) einer Schlussrechnung mangels Abnahme des Architektenwerkes auch die Verjährung von gegen den Architekten gerichteten Schadensersatzansprüchen noch nicht zu laufen beginnt.

Für diese Auffassung spricht Folgendes: Soweit es – wie hier – keine ausdrückliche Abnahme des Architekten„werkes“ im eigentlichen Sinne gibt, wird im allgemeinen darauf abgestellt, dass eine (konkludente) Abnahme zumindest in der Bezahlung der Schlussrechnung oder einem vergleichbaren Vorgang liegt (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2001, VII ZR 320/00; BGH, Urteil vom 26.10.1978, VII ZR 249/77), wobei dieser Zeitpunkt dann nicht maßgeblich ist, wenn noch nicht die gesamte Leistungsphase 9 erbracht worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, VII ZR 300/04).

Im hier zu entscheidenden Fall sind die Umstände jedoch anders:

Zum Zeitpunkt der Rechnungstellung im Dezember 2003 war die Leistungsphase 9 aber erbracht, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter Ziff. II.2. c) aa) (2) ergibt. Die Parteien hatten sich darauf geeinigt, dass die Leistungsphase 9 am 31.10.2001 endete (vgl. Anlage B 23).

Damit kommt es auf die Stellung der Schlussrechnung nicht an. Vielmehr war die fünfjährige Verjährung gem. § 634a Abs.1 Nr.2 BGB n.F. zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufen.

bb) Indes kann dahinstehen, ob die fünfjährige Verjährungsfrist abgelaufen ist, da jedenfalls die 10jährige Verjährungsfrist wegen der bestehenden Arglisthaftung des Beklagten zu 2.) bei Klageerhebung gem. §§ 634 aAbs. 3 n.F., 199 Abs.3 Nr.1 BGB n.F. noch nicht abgelaufen war. Kenntnis oder Kennenmüssen des Klägers liegt – anders als es das Landgericht Landshut entschieden hat – nicht vor.

(1) Der Beklagte zu 2) hat arglistig gehandelt.

Arglistig handelt ein Werkunternehmer dann, wenn er den Mangel bzw. die für diesen ursächliche vertragswidrige Ausführung der Werkleistung kennt (BGH, Urteil vom 12. 10. 2006 – VII ZR 272/05 = NJW 2007, 366; BGH, Urt. v. 8.3. 2012 – VII ZR 116/10 = NJW 2012, 1653; Beck Online) oder die Möglichkeit seines Vorhandenseins billigend in Kauf nimmt, sich bewusst ist, dass der Mangel für die Entscheidung des Bestellers über die Abnahme erheblich ist und den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben dazu verpflichtet ist (vgl. Palandt-Sprau, 74. Aufl., § 634a Rn. 20 m.w.N.). So ist der Architekt verpflichtet, dem Auftraggeber bei der Abnahme seines Werks zu offenbaren, wenn er Teile der Ausführung des Bauwerks bewusst vertragswidrig nicht überwacht hat. Unterlässt er dies, so hat er einen Mangel seines Werks arglistig verschwiegen. Unerheblich ist, ob er darauf vertraut, dass der Unternehmer mangelfrei gearbeitet hat. Der Architekt handelt nämlich bereits dann arglistig, wenn er verschweigt, dass er Teile der Ausführung des Bauwerks bewusst vertragswidrig nicht überwacht hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. 8. 2010 – VII ZR 46/09 = NJW-RR 2010, 1604; Beck Online). Wie schon weiter oben zur Mangelhaftigkeit ausgeführt, hat der Zeuge D. die Deckenarbeiten nur mangelhaft überwacht. Dabei hat er nach Überzeugung des Senats auch arglistig gehandelt, da er zum einen in besonders grober Weise seine Überwachungspflichten verletzt hat (siehe oben) und er zum anderen angesichts der Komplexität des Bauvorhabens davon ausgehen musste, dass ihm deshalb etwaige Mängel der Deckenkonstruktion verborgen geblieben sein mussten. Der Senat ist davon überzeugt, dass es dem Zeugen bewusst gewesen sein muss, dass seine Kontrollen – soweit überhaupt durchgeführt – keineswegs ausreichend waren, um etwaige Mängel zu erkennen. Da es sich um keine einfache, übliche Arbeit handelte, sondern um ein sehr anspruchsvolles Bauvorhaben, hätte er sich nicht im Wesentlichen auf die stichprobenartige Kontrolle der Abstände der angebrachten Abhänger beschränken dürfen. Hätte er die erforderliche Überwachung nur ansatzweise ordnungsgemäß ausgeführt, wäre ihm z.B. nicht entgangen, dass Trag- und Grundprofile durchtrennt und keine sachgemäßen Umgehungen gebaut wurden. Gleiches gilt z.B. auch für die mangelnde Queraussteifung der Deckenausbildung im Foyer, die nach den Feststellungen des Sachverständigen gegen unbeabsichtigtes Hin- und Herschwingen nur mit einer Kordel befestigt war, was keineswegs ausreichend war. Somit nahm der bauüberwachende Architekt bewusst eine ganz erhebliche Gefährdung der Schüler, Lehrer und sonstigen Beschäftigten und Besuchern der Schule in Kauf.

Gerade der Umstand, dass die Beklagte zu 1) die Decken durchgehend grob mangelhaft ausgeführt hatte und diese Mängel vom Beklagten zu 2) bzw. dem Zeugen D. unentdeckt geblieben sind, spricht dafür, dass auch er seine Pflichten als bauüberwachender Architekt in gröbster Weise vernachlässigt hat. Dieses war ihm nach Überzeugung des Senats sehr wohl bewusst, auch wenn er in seiner Vernehmung versuchte, mit dem Abstand von nunmehr fast 20 Jahren seine Tätigkeit als ordnungsgemäß darzustellen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zur Mangelhaftigkeit Bezug genommen.

Dem Zeugen war aufgrund der massiven Verletzung seiner Architektenpflichten auch bewusst, dass er die Verpflichtung hatte, seine mangelhafte Bauüberwachung zu offenbaren.

Insbesondere konnten auch die Zeugen K., G., H. und R. nicht bestätigen, dass der Zeuge D. die ihm übertragene Bauleitung bzw. -aufsicht in Bezug auf die Deckenarbeiten in der erforderlichen Weise ausgeübt hat. Auch ergibt sich aus der Vernehmung dieser Zeugen nicht, dass sie – soweit sie dafür überhaupt zuständig waren – selbst Kontrollen in dem erforderlichen Maße durchgeführt haben.

Die Arglist des Zeugen D. muss sich der Beklagte zu 2.) gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Umstände, die zu einer Verneinung der Zurechnung führen würden, liegen nicht vor.

Umgangssprachlich ausgedrückt ist der Senat davon überzeugt, dass sowohl die Beklagte zu 1) wie auch der Beklagte zu 2) (in Person des Zeugen D.) nach dem Prinzip „Augen zu und durch“ gehandelt haben.

Eine eigene Arglist des Beklagten zu 2) hat der Senat nicht feststellen können. Der Beklagte selber bzw. seine Mitarbeiter, die nicht als Subunternehmer beauftragt waren, hatten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine eigene Bauleitung, sondern nur die künstlerische Oberleitung. Sie haben nach Auffassung des Senates allenfalls gelegentliche, oberflächliche, stichprobenartige Sichtkontrollen durchgeführt, bei denen die Mängel nicht entdeckt wurden. Da sich der Beklagte zu 2) für die Leistungsphasen 8 und 9 des Zeugen D. bediente, konnte er seine Pflicht, die Arbeiten des Trockenbauers zu kontrollieren, auf den vorbenannten Zeugen übertragen. Auch sonstige Umstände, die für eine eigene Arglist des Beklagten zu 2) sprechen, hat der Senat nicht feststellen können.

Die vom Beklagten zu 2.) benannten Zeugen T. (an anderer Stelle als „Tr. „ benannt) und W. wurden nicht vernommen. Mit Beschluss vom 02.02.2015 (Ziffer V.) wurde dem Beklagten zu 2) gem. § 356 ZPO eine Frist bis zum 27.02.2015 zur Mitteilung der ladungsfähigen Anschriften gesetzt. Ladungsfähige Anschriften wurden nicht mitgeteilt, auf die Zeugen wurde dennoch nicht verzichtet (vgl. S. 6 unten des Protokolls vom 18.03.2015 = Bl. 941 d.A.). Der Beklagte zu 2) ist, da die Anschriften weder innerhalb der Frist noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung mitgeteilt wurden, gem. § 230 ZPO i.V.m. § 356 ZPO mit dem Beweismittel ausgeschlossen (vgl. Thomas/Putzo-Reichold, 34. Aufl., § 356 ZPO Rn. 5).

(2) Da der Beklagte zu 2.) arglistig gehandelt hat, sind die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche gem. §§ 634 aAbs.3, 199 Abs.3 Nr.1 BGB nicht verjährt. Die am 16.12.2008 erhobene und am 22.12.2008 zugestellte Klage hat den Eintritt der Verjährung gehemmt.

Zur Zeit der Auftragserteilung und der Ausführung des Auftrags an den Beklagten zu 2) galt noch das alte Schuldrecht. Nach § 638 BGB a.F. i.V.m. § 195 BGB a.F. verjährten die Ansprüche wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels in 30 Jahren. Diese 30-jährige Verjährungsfrist begann gem. § 198 BGB a.F. mit Entstehung des Anspruchs zu laufen. Da hier keine förmliche Abnahme des Architektenwerkes vorliegt und im Übrigen – wie sich aus § 634 a Abs.2 BGB entnehmen lässt – für den Beginn der Verjährung bei Arglist die Abnahme nicht entscheidend ist, sind mehrere Anknüpfungspunkte für den Beginn der Verjährung der Arglisthaftung denkbar. Selbst wenn man auf den theoretisch frühest denkbaren Zeitpunkt abstellt, war die nach altem Recht 30-jährige Verjährung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen BGB am 01.01.2002 noch nicht eingetreten. Daher gilt die Regel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB. Danach finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung in der seit dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung.

Damit verjähren hier die klägerischen Ansprüche wegen mangelhafter Planungs- und Überwachungsleistungen gem. § 634a Abs.2 Nr.2 in 5 Jahren und bei einem darauf bezogenen arglistigen Verschweigen gem. § 634 a Abs.3 BGB in der regelmäßigen Verjährungsfrist. Kenntnis oder Kennenmüssen liegt hier nicht vor (siehe dazu unten), so dass § 199 Abs. 3 Nr.1 BGB Anwendung findet. Nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB verjähren die Ansprüche ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an. Diese Frist beginnt hier erst mit Inkrafttreten des neuen BGB zu laufen, also ab dem 01.01.2002. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB ist die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung ab diesem Tag zu berechnen, wenn die Frist nach der neuen Fassung des BGB kürzer ist als nach der alten Fassung. Das ist hier der Fall. Daher lief die 10-Jahres-Frist erst ab dem 01.01.2002 und endete am 31.12.2011 (bzw. am Dienstag, den 02.01. 2012, da der 31.12.2011 ein Samstag war). Somit konnte die am 16.12.2008 erhobene und am 22.12.2008 zugestellte Klage die Verjährung hemmen. Der Anspruch ist daher nicht verjährt.

(3) Kenntnis oder Kennenmüssen des Klägers liegt – anders als das Landgericht es entschieden hat – nicht vor. Wie schon oben für die Beklagte zu 1.) ausgeführt, hat das Landgericht zu Unrecht eine „Wissenszurechnung“ angenommen. Dies ist schon deswegen fehlerhaft, weil der Umstand, auf den sich der klägerische Anspruch stützt – nämlich das arglistige Verschweigen seiner mangelhaften Erfüllung seiner Pflichten als bauüberwachender Architekt – nicht zugleich dem Kläger als Wissen oder Kennenmüssen des Mangels zugerechnet werden kann. Es ist zunächst Aufgabe des vom Kläger beauftragten Architekten, den Bau zu überwachen. Auf dessen Arbeit darf sich der Bauherr grundsätzlich verlassen. Er muss nicht seinerseits einen „Kontrolleur des Kontrolleurs“ beauftragen.

Auch eigene Kenntnis oder Kennenmüssen des Klägers – in der Person der Zeugin P. – vom Vorliegen des Mangels kann nicht bejaht werden. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass eine derartige Kenntnis vorlag. Selbst wenn – wie das Landgericht ausführt – einzelne Schreiben des Zeugen D. im Zeitraum 1998 – 2000, welche Mängel (genauer: ein Mangelsymptom) bzgl. der Decken betreffen, auch dem Kläger zugegangen sind (vgl. S.7 des angefochtenen Urteils bzw. – insbesondere – Schreiben vom 26.02.1998 = Anlage B 1/5 zu Bl. 581/588), kann nicht von einer Kenntnis oder von grob fahrlässiger Unkenntnis ausgegangen werden. Dabei ist zum einen die Komplexität des Bauvorhabens zu berücksichtigen, zum anderen, dass die Zeugin P. als Verwaltungsbeamtin und nicht etwa als Architektin den Bauherrn vertrat und außerdem es ureigene Aufgabe des bauüberwachenden Architekten war, derartigen Hinweisen bzgl. der Decken nachzugehen, nicht aber die der Zeugin P. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen zur Beklagten zu 1) Bezug genommen (vgl. oben, Ziffer II.2 c) cc)). Diese Kenntnis von einzelnen Mängelsymptomen bzgl der Decke begründet somit auch keine Kenntnis von der Mangelhaftigkeit der Architektenleistung.

d) Die Ansprüche gegen den Beklagten zu 2.) bestehen in der gleichen Höhe wie gegen den Beklagten zu 1.) (siehe oben). Hinsichtlich der Schadenshöhe und der Zinsen wird auf die entsprechenden Ausführungen hinsichtlich der Beklagten zu 1.) Bezug genommen. Beide Beklagte haften gesamtschuldnerisch. Sie sind in gleicher Weise für den eingetretenen Schaden verantwortlich.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Die Zuvielforderung hinsichtlich der Zinsen betrifft nur eine Nebenforderung i.S.v. § 4 ZPO.

IV.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708Nr.10, 711 ZPO.

V.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt, im Übrigen handelt sich nur um eine Einzelfallentscheidung.

VI.

Die Festsetzung des Streitwertes für die Berufungsinstanz erfolgte gem. § 3 ZPO.