Bauforderungssicherung – Schutzbereich – Materiallieferungen für Straßen- und Tiefbauarbeiten

OLG Koblenz – Az.: 5 U 631/10 – Urteil vom 03.02.2011

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 30. April 2010 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, sofern die Klägerin nicht vor der Vollstreckung eine entsprechende Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die klagende GmbH & Co. KG handelt mit Baustoffen. Sie nimmt den Beklagten, der Geschäftsführer der später insolvent gewordenen Komplementärin der …[A] GmbH & Co. KG war, auf Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld in Anspruch. Überwiegend im Jahr 2008 und nur zu einem unbedeutenden Teil im Januar 2009 hatte die Klägerin an die spätere Insolvenzschuldnerin (künftig nur noch: KG) Baumaterial zum Gesamtkaufpreis von weit über 100.000 € geliefert. Auftraggeber der Baumaßnahmen waren zwei Gemeinden und eine Stadt, die von der KG Tief- und Straßenbauarbeiten durchführen ließen.

Zwischen dem 13. Januar 2009 und dem 2. Februar 2009 leisteten die drei Auftraggeber für Arbeiten, die von der KG mit dem von der Klägerin gelieferten Baumaterial ausgeführt worden waren, Zahlungen in einem die Klageforderung weit übersteigenden Umfang. Unstreitig separierte der Beklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementärin die so empfangenen Gelder nicht, sondern beglich damit sonstige Verbindlichkeiten der KG. Über deren Vermögen wurde am 1. April 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die zur Insolvenztabelle angemeldete, vom Insolvenzverwalter anerkannte Gesamtforderung der Klägerin gegen die KG beträgt 561.285,69 €.

Gestützt auf §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG hat das Landgericht der auf Zahlung von 91.587,80 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Bei den von den Kommunen empfangenen Zahlungen habe es sich um Baugeld gehandelt. Der Beklagte habe gegen die ihn persönlich treffende Geschäftsführerpflicht verstoßen, die Baugelder im Umfang der Verbindlichkeiten der KG aus Baustofflieferungen der Klägerin an diese auszuzahlen.

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Dagegen richtet sich die Berufung. Sie bezweifelt die Anwendbarkeit des BauFordSiG, das nur für Gebäude gelte, erhebt verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Gesetz und behauptet eine rechtfertigende Pflichtenkollision.

Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Landgerichts.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet; das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Beklagte haftet der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG auf Schadensersatz.

Maßgeblich ist das BauFordSiG in der Fassung vom 23. Oktober 2008, die vom 1. Januar 2009 bis zum Inkrafttreten des Änderungsgesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl 2009 I 2436) gültig war.

Anknüpfungspunkt für die persönliche Haftung des Beklagten ist nicht der Vorwurf, im Jahr 2008 namens und in Vollmacht der KG Baumaterial bestellt und empfangen zu haben, obwohl die Käuferin möglicherweise nicht mehr zahlungsfähig, zumindest aber nicht zahlungswillig war, was an eine persönliche Haftung des Beklagten nach §§ 823 Abs. 2, 263 StGB denken lässt (fremdnütziger Betrug zum Nachteil der Klägerin ). Die Klägerin stützt ihr Schadensersatzverlangen vielmehr darauf, dass die KG zwischen dem 13. Januar 2009 und dem 2. Februar 2009 von ihren Auftraggebern Baugeld empfangen hat für Arbeiten, die mit dem von der Klägerin gelieferten Baumaterial durchgeführt worden waren. Damit wird der haftungsrelevante Sachverhalt von dem am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen BauFordSiG und nicht von dem bis dahin geltenden Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen vom 1. Juni 1909 ( GSB ) erfasst ( vgl. BGH in BGHZ 99, 363 <369> m.w.N. und Stammkötter, BauFordSiG, 3. Aufl., S. 221 f. ).

Nach § 1 Abs. 3 Nr.2 BauFordSiG sind solche Geldbeträge Baugeld, die der Empfänger ( hier: die KG ) von einem Dritten ( hier: von den drei Kommunen ) für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer ( hier: die Klägerin ) auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren. Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat das Landgericht zu Recht angenommen.

Die Berufung zieht ohne Erfolg in Zweifel, dass es sich bei den Materiallieferungen der Klägerin um Leistungen im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues handelte. Der Auffassung des Beklagten, damit seien nur Arbeiten zur Herstellung eines Gebäudes gemeint, kann nicht gefolgt werden. Die für Straßen- und Tiefbauarbeiten bestimmten Leistungen der Klägerin werden vom BauFordSiG erfasst. Nach Auffassung des Senats ist der Begriff „Bau“ gleichbedeutend mit dem Begriff „Bauwerk“ ( so auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, Rn. 176 zum 10. Teil „Anspruchsicherung bei Bausachen“ ).

Was unter einem Bauwerk zu verstehen ist, ergibt sich aus der gefestigten Rechtsprechung des BGH. Danach ist “Bauwerk” eine unbewegliche durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache ( vgl. BGH LM Nr. 7 zu § 638 BGB <Makadamdecke> und BGH in NJW 1971, 2219 mit weiteren Entscheidungsnachweisen ). Der Begriff des Bauwerks ist weiter als der in §§ 93 ff BGB verwendete des Gebäudes. Er umfasst auch Tiefbauwerke wie Straßen und straßennutzbare Hofpflasterungen ( vgl. BGH in NJW – RR 1992, 849 und NJW – RR 1993, 592 ). Selbst eine vom Boden trennbaren Gleisanlage (BGH in BauR 1972, 172) und ein Gasrohrnetz (vgl. BGHZ 121, 94 – 98) sind Bauwerke.

Gemessen daran handelte es sich auch bei den Bauten, für die die Klägerin das Material lieferte, um Arbeiten für und an Bauwerken. Maßgeblich ist der dauerhafte und im Rahmen des Nutzungszwecks endgültige Einbau mit Blickrichtung die den öffentlichen Auftraggebern obliegende Daseinsvorsorge durch Bereitstellung von Entwässerungsanlagen und Straßen.

Die Berufung verweist demgegenüber auf Überlegungen, die einem vom 26. Mai 2009 datierenden Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zugrunde liegen (BT – Drucksache 16/13159). Danach sollte das Wort „Bau“ im BauFordSiG durch das Wort „Bauwerk“ ersetzt werden. Zur Begründung heißt es in dem Gesetzentwurf:

„Mit der Umformulierung von “Bau oder Umbau” in “Herstellung oder Umbau von Bauwerken” soll klargestellt werden, dass mit der Ausweitung des Baugeldbegriffs auch eine Ausweitung der vom Anwendungsbereich des Gesetzes betroffenen Baumaßnahmen einhergeht. Da früher Baugeld solche Gelder waren, zu deren Kreditabsicherung eine Hypothek oder Grundschuld eingetragen war, betraf das Gesetz faktisch nur Gebäude. Die Rechtsprechung hat dies unter anderen mit Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Juni 1989 – VI ZR 281/88 – auf wesentliche Bestandteile eines Gebäudes i. S. von § 94 Abs. 2 BGB konkretisiert. Mit der Ausdehnung des Baugeldbegriffs auf alle Gelder, die in der Kette Bauherr – Bauunternehmer – alle Nachunternehmer für die Herstellung oder den Umbau eines Baues fließen, ist diese Einschränkung auf Gebäude nicht mehr aus dem Gesetzeszweck herleitbar. Der allgemeinere Begriff “Bauwerk“ trägt dem Rechnung.“

Daraus, dass das nachfolgende Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen vom 29. Juli 2009 ( BGBl 2009 I, Seite 2436 ) das Wort „Bau“ beibehalten hat, möchte die Berufung ableiten, dass vom BauFordSiG weiterhin nur Gebäudearbeiten erfasst sind.

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt, wonach der BGH in seinem u.a. in NJW-RR 1989, 1045 – 1048 abgedruckten Urteil VI ZR 281/88 entschieden hat, dass der Gesetzgeber des GSB sich mit der Formulierung “Herstellung des Baues” an die Formulierung in § 94 Abs. 2 BGB angelehnt habe. Daher entsprach es der nach Inkrafttreten des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen ganz überwiegend vertretenen Meinung, dass der Herstellung des Baues im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB nur solche Leistungen dienen, die sich auf wesentliche Bestandteile des Gebäudes beziehen (vgl. die Nachweise in der zitierten BGH – Entscheidung).

Die Berufung geht jedoch am Sachkern jener BGH – Entscheidung vorbei. Baugeld waren nach der Gesetzeslage in den 80 – er Jahren des vergangenen Jahrhunderts nur solche Gelder, zu deren Kreditabsicherung eine Hypothek oder Grundschuld eingetragen war. Damit betraf das Gesetz faktisch nur Gebäude. Vor diesem Hintergrund ist jene Entscheidung des BGH zu sehen.

Die damalige Gesetzeslage ist jedoch zwischenzeitlich geändert worden. Das heutige BauFordSiG greift nach dem ausdrücklichen Regelungswillen des Gesetzgebers erheblich weiter als das GSB (vgl. zur Entstehungsgeschichte und den gewandelten Absichten des Gesetzgebers Wittjen in ZfBR 2009, 418 – 423;  Gartz in NZBau 2009, 630 ff; Joussen in NZBau 2009, 737 ff und Kölbl in NZBau 2010, 220 ff jeweils m. w. N.). Damit ist auch der Entscheidung VI ZR 281/88 des BGH die Grundlage entzogen. Dort ging es unter anderem um die Sicherung des Entgelts für die Lieferung und Montage von aus Holz gefertigten Steh- und Hängeschränken, einer hölzernen Bartheke und einer Kletterwand. Soweit Derartiges durch den Einbau nicht zum wesentlichen Bestandteil des Gebäudes wird, bleibt es sonderrechtsfähig. Demzufolge bedurfte der Lieferant derartiger Einrichtungs- uns Ausstattungsgegenstände nicht des Schutzes des GSB, weil er selbst seinen wirtschaftlichen und rechtlichen Belangen durch Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts Rechnung tragen konnte.

Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Die Klägerin lieferte unter anderem Pumpschächte, Druckrohrleitungen, Stahlbetonrohre, Pflaster- und Bordsteine. All das wurde im Straßenkörper zu Entwässerungsanlagen und nach Verfüllung der Baugruben auf der Oberfläche zu einem geschlossenen Straßenkörper verarbeitet. Darin liegt die Herstellung eines Baues im Sinne des BauFordSiG. Der Gesetzentwurf vom 26. Mai 2009, aus dem die Berufung ihre gegenteilige Ansicht ableitet, belegt, dass das Problem den Mitgliedern des Deutschen Bundestages bekannt war. Anders als die Berufung versteht der Senat den Vorschlag, das Wort „Bau“ durch den Begriff „Bauwerk“ zu ersetzen, nicht als sachliche Änderung des Regelungsinhalts. Denn in der Begründung heißt es, durch die Neufassung solle „klargestellt“ werden, dass mit der Ausweitung des Baugeldbegriffs auch eine Ausweitung der vom Anwendungsbereich des Gesetzes betroffenen Baumaßnahmen einhergeht. Unter einer Klarstellung ist jedoch nach allgemeinem Sprachgebrauch keine Neuregelung zu verstehen.

Dass der Gesetzgeber beim nachfolgenden Änderungsgesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl 2009 I 2436) der Anregung einer Klarstellung nicht gefolgt ist und es bei dem Wort „Bau“ belassen hat, beruht darauf, dass er keinen Klarstellungsbedarf gesehen hat, da die Worte Bau und Bauwerk synonym zu verstehen sind (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, Rn. 176 zum 10. Teil „Anspruchsicherung bei Bausachen“). Sähe man das anders, hätte der Gesetzgeber angesichts des Umstandes, dass die Begründung zu dem Gesetzentwurf vom 26. Mai 2009 die Frage unmissverständlich angesprochen hatte, bei der Neufassung des BauFoSiG vom 29. Juli 2009 das Wort „Bau“ durch das Wort „Gebäude“ ersetzen müssen.

Dass eine derartige Änderung unterblieben ist, belegt nach Auffassung des Senats, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigte, die Anwendung des BauFoSiG auf Gebäudearbeiten zu beschränken ( im Ergebnis ebenso wohl auch Stammkötter aaO Randnummer 32 zu § 1 BauFoSiG m. w. N. ).

Auch mit dem Einwand fehlender Rechtswidrigkeit, dringt die Berufung nicht durch. Dass sämtliche Pflichten, die das Gesetz einem Bauunternehmen auferlegt, erfüllbar sind, zeigt die Praxis, die auch seit dem Inkrafttreten des BauFoSiG nicht dadurch geprägt ist, dass die verantwortlich Handelnden entweder gegen das BauFoSiG verstoßen oder dem Finanzamt und den Sozialversicherungsträgern Leistungen vorenthalten. Dass der Geschäftsführer einer GmbH sich in einer Krisensituation der Gesellschaft nicht mit Erfolg auf eine rechtfertigende Pflichtenkollision berufen kann, ist gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt Beschluss vom    18. Januar 2010 – II ZA 4/09 – in WM 2010, 409 – 410 m. w. N. ). Davon abzuweichen, besteht kein Anlass.

Der Beklagte kann sich auch nicht durch den Hinweis entlasten, die Erweiterung der Pflichten durch das BauFoSiG sei für ihn völlig überraschend und nicht vorhersehbar gewesen. Bereits 2008 ist in zahlreichen Fachpublikationen auf die Erweiterung der Pflichten durch das am 1. Januar 2009 in Kraft tretende BauFoSiG hingewiesen worden (vgl. etwa Gehlen in NZBau 2008, 612 <618>). Dass es dem Geschäftsführer einer großen Baufirma neben den zahlreichen Aufgaben und Pflichten des Tagesgeschäfts nicht möglich ist, sich engmaschig und zeitnah in Fachpublikationen über Neuerungen der rechtlichen Rahmenbedingungen seiner Tätigkeit zu informieren, hält der Senat für denkbar. Gegebenenfalls muss er dann jedoch in sonstiger Weise, etwa durch fachanwaltliche oder sonstige Beratung sicherstellen, dass er auch insoweit auf dem Laufenden bleibt.

Dabei wird nicht verkannt, dass der Zentralverband des Deutschen Baugewerbes in seinem im September 2009 veröffentlichten „Leitfaden Bauforderungssicherungsgesetz“ auf Seite 7 die Auffassung vertritt, die Verlegung von Rohren, Leitungen und Gleisanlagen unterfalle dem BauFoSiG ebenso wenig wie die meisten Tiefbauarbeiten. Zur Begründung heißt es, der Gesetzgeber habe bewusst davon abgesehen, das Wort Bau durch den Begriff Bauwerk zu ersetzen. Dadurch habe er „deutlich zu erkennen gegeben“, dass die restriktive Auslegung des BGH weiter Bestand haben solle.

Dass diese Argumentation nicht tragfähig ist, hat der Senat bereits dargelegt. Da die zitierte Veröffentlichung aus dem September 2009 datiert, kann sie beim Beklagten zum Zeitpunkt der Zahlungen im Januar und Februar 2009 auch keinen Rechtsirrtum ausgelöst haben, der das Fehlverhalten entschuldigen könnte.

Letztlich teilt der Senat auch die verfassungsrechtlichen Bedenken der Berufung nicht.

Das Rechtsmittel musste mit den Nebenentscheidungen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO zurückgewiesen worden.

Nach Auffassung des Senats liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Revision war daher nicht zuzulassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 91.587,80 Euro.