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Bauhandwerkersicherheit – Voraussetzungen bei Mehrleistungen

OLG Koblenz – Az.: 4 U 66/16 – Urteil vom 17.05.2016

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 14. Dezember 2015 – Az. 4 O 360/14 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB i.V.m. § 232 BGB wie folgt zu stellen:

a) für das Bauvorhaben …[A], …/Luxemburg eine Sicherheit in Höhe von 16.811,85 €;

b) für das Bauvorhaben …[B], …/Luxemburg eine Sicherheit in Höhe von 28.193,63 €;

c) für das Bauvorhaben …[C], …/Luxemburg eine Sicherheit in Höhe von 494,46 €;

d) für das Bauvorhaben …[D], …/Luxemburg eine Sicherheit in Höhe von 2.750,00 €.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten durch die Klägerin bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 7 % und die Beklagte 93 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweilige Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die die Vollstreckung betreibende Partei Sicherheit in Höhe von jeweils 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Gestellung einer Sicherheit für Werkleistungen in Anspruch, die sie an fünf Bauvorhaben erbracht hat.

Die Beklagte, ein Fertigbauunternehmen, beauftragte die Klägerin mit der Errichtung eines Kellers an fünf Bauvorhaben. Die Parteien haben jeweils die Geltung der VOB/ B vereinbart. Die Klägerin beansprucht für Arbeiten an diesen Bauvorhaben restlichen Werklohn, und zwar für das Bauvorhaben …[A] Werklohn in Höhe von 15.283,55 €, für das Bauvorhaben …[B] Werklohn in Höhe von 25.630,63 €, für das Bauvorhaben …[C] restlichen Werklohn in Höhe von 449,46 € und für das Bauvorhaben …[D] Werklohn in Höhe von 2.500 €; für das Bauvorhaben …[E] macht die Klägerin Werklohn für Mehraufwendungen in Höhe von 3.179,75 € geltend.

Bezüglich sämtlicher Werklohnansprüche ist vor dem Landgericht Koblenz eine Klage anhängig, über die noch nicht entschieden ist. Im vorliegenden Verfahren beansprucht die Klägerin Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB in Höhe des beanspruchten Werklohns zuzüglich einer Pauschale von 10 % für Nebenforderungen. Erstinstanzlich hat sie darüber hinaus die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.642,14 € erstrebt.

Die Beklagte hat gegenüber dem Werklohnanspruch für das Bauvorhaben …[A] geltend gemacht, der Werklohn werde im Hinblick auf übersteigende Gegenansprüche nicht gezahlt. Gegenüber dem Werklohnanspruch betreffend das Bauvorhaben …[B] bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 2.000,00 €, weil ein von der Klägerin eingebautes Kellerfenster blind sei und der Einbau eines neuen Fensters 1.000,00 € koste. Außerdem werde aus abgetretenem Recht mit einem Provisionsanspruch ihres Geschäftsführers aus einem mit der Klägerin abgeschlossenen Handelsvertretervertrag in Höhe von 7.168,06 € aufgerechnet. Mehraufwendungen für Werkleistungen am Bauvorhaben …[E] stünden der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil diese vor Auftragsausführung zu keinem Zeitpunkt den jetzt geltend gemachten Zusatzaufwand angekündigt habe, im Übrigen sei Mehrbeton für das Fundament einer Stützwand nicht erforderlich gewesen. Der restliche Werklohn für das Bauvorhaben …[C] sei im Hinblick auf eine Überzahlung in gleicher Höhe bei einem Bauvorhaben …[F] nicht gezahlt worden. Die Werkleistungen der Klägerin für das Bauvorhaben …[D] seien mangelbehaftet gewesen, weil an beiden Säulen links und rechts des Eingangs Rost entstanden sei. Abredegemäß sei deshalb vom Werklohn zunächst ein Betrag in Höhe von 2.500,00 € einbehalten worden. Die Beseitigung der Mängel habe indes Aufwendungen von 2.746,00 € erfordert; mit dem Mangelbeseitigungsanspruch in dieser Höhe werde die Aufrechnung erklärt.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass der mit der Klage geltend gemachte Sicherungsanspruch unbeschadet der von der Beklagten behaupteten Gegenansprüche und Einwendungen bestehe, denn diese seien weder rechtskräftig festgestellt noch anerkannt oder unstreitig. Vielmehr bestünden weder die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche und Provisionsansprüche, noch die behaupteten Zurückbehaltungsrechte.

Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 14. Dezember 2015 dazu verpflichtet, der Klägerin für die fünf Bauvorhaben Sicherheit in Höhe der jeweils geltend gemachten Beträge zu stellen. Die Klage auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.642,14 € nebst Zinsen hat es demgegenüber abgewiesen. Zur Begründung der Verpflichtung der Beklagten zur Gestellung einer Sicherheit hat das Landgericht dargelegt, die Höhe der rechnerisch noch offenen Werklohnansprüche der Klägerin sei im Wesentlichen unstreitig. Die von der Beklagten geltend gemachten und zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen seien hingegen nicht zu berücksichtigen, da sie weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt seien. Gleiches gelte, soweit die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mangels geltend mache, denn der Sicherungsanspruch setze nicht die Fälligkeit oder gar Durchsetzbarkeit der ihm zugrundeliegenden Werklohnansprüche voraus.

Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Sie macht geltend, Ansprüche der Klägerin auf Gestellung einer Sicherheit bestünden nicht. Die Klägerin habe erstinstanzlich die Höhe ihrer Werklohnansprüche schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Außerdem habe sie keine Mehrleistungen für das Bauvorhaben …[E] erbracht; Nachträge seien von ihr vor Ausführung der Werkleistungen jedenfalls nicht angekündigt worden, weshalb die Klägerin Ansprüche auf Vergütung von Mehrleistungen nicht geltend machen könne. Hierzu enthalte das Urteil jedoch keine Ausführungen. Entsprechendes gelte für die geltend gemachten Gegenforderungen bezogen auf das Bauvorhaben …[D]. Auch hier übergehe die erste Instanz ihren diesbezüglichen Sachvortrag und die vorgelegten Beweismittel.

Die Klägerin, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Sie macht geltend, die Werklohnansprüche seien schlüssig dargelegt. Sie könne auch Sicherheitsleistung auch für Mehrleistungen am Bauvorhaben …[E] beanspruchen, da für schlüssig dargelegte Vergütungsansprüche eine Sicherheit auch ohne Klärung der Streitfragen zu gewähren sei.

Demgegenüber seien die von der Beklagten geltend gemachten Mängel der Werkleistungen nicht schlüssig dargetan und bestritten; die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche bestünden nicht.

II.

Die insgesamt zulässige Berufung hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg.

1.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht gemäß § 648a iVm § 232 BGB zur Zahlung von Sicherheitsleistungen verurteilt, soweit die Klägerin die Gestellung einer Sicherheit für die offenen Werklohnforderungen betreffend die Bauvorhaben …[A], …[B], …[C] und …[D] nebst einer Pauschale von 10 % für Nebenforderungen beansprucht, für das Bauvorhaben …[A] mithin eine Sicherheit von 16.811,85 € (15.283,55 € zzgl. 10 %), für das Bauvorhaben …[B] eine Sicherheit von 28.193,63 € (25.630,63 € zzgl. 10 %), für das Bauvorhaben …[C] eine Sicherheit von 494,46 € (449,46 € zzgl. 10 %) und für das Bauvorhaben …[D] eine Sicherheit von 2.750 € (2.500 € zzgl. 10 %). Insoweit wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen; das Berufungsvorbringen rechtfertigt diesbezüglich keine andere Beurteilung.

Gemäß § 648 a BGB kann der Unternehmer Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen verlangen. Der Unternehmer muss die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs darlegen (BGH, Urteil vom 6. März 2014, Az.: VII ZR 349/12, WM 2014, 801, zitiert nach juris). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin, soweit sie Werklohn für die vorerwähnten Bauvorhaben beansprucht. Sie hat unter Vorlage der Bauverträge und der Schlussrechnungen vorgetragen, welcher Werklohn nach diesen Verträgen vereinbart war; sie hat auch dargelegt, welche Restforderungen noch offen sind. Die diesbezüglichen Berechnungen sind im Übrigen unbestritten geblieben.

Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen und die gegenüber den Werklohnansprüchen erhobenen Einwendungen können im vorliegenden Verfahren jedoch keine Berücksichtigung finden.

Zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche bleiben bei der Bemessung der Höhe des Sicherungsanspruchs gemäß § 648a Abs.1 Satz 4 BGB grundsätzlich außer Betracht, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Der Anspruch auf Gestellung einer Sicherheit hängt auch nicht davon ab, ob der Werklohnanspruch einredebehaftet ist (vgl. Palandt/ Sprau, 75. Aufl., § 648 a , Rdnr. 7). Vorliegend sind alle Gegenforderungen und Einwendungen, die die Beklagte gegenüber den Werklohnansprüchen für die vorerwähnten Bauvorhaben erhoben hat, nicht hinreichend konkret dargelegt oder bestritten. In Bezug auf das Bauvorhaben …[A] ist ein Gegenanspruch schon nicht substantiiert dargetan. Das gegenüber dem Restwerklohnanspruch für Arbeitsleistungen am Bauvorhaben …[B] geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht ist nicht zu berücksichtigen, weil Sicherheit auch für nicht fällige Forderungen verlangt werden kann; die Aufrechnung mit einem an die Beklagte abgetretenen Provisionsanspruch bleibt außer Betracht, weil die Forderung bestritten ist. Nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts kann die Beklagte hinsichtlich des Restwerklohnanspruchs für Arbeitsleistungen am Bauvorhaben …[C] nicht mit einer Gegenforderung in gleicher Höhe aufrechnen, da diese streitig ist. Die Beklagte macht schließlich auch ohne Erfolg gegenüber dem Restwerklohnanspruch betreffend das Bauvorhaben …[D] einen Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in einer den Restwerklohnanspruch der Klägerin übersteigenden Höhe geltend; dieser Anspruch ist nämlich ebenfalls bestritten und daher aus den oben dargelegten Gründen in diesem Verfahren nicht zu berücksichtigen.

2.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Gestellung einer Sicherheitsleistung für einen Restwerklohnanspruch der Klägerin betreffend das Bauvorhaben …[E] wendet. Die Klägerin hat nämlich das Bestehen eines Vergütungsanspruchs für erbrachte Mehrleistungen an diesem Bauvorhaben – trotz gerichtlichen Hinweises vom 13.04.2016 – nicht schlüssig dargelegt; daher kann insoweit auch die Gestellung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB nicht gefordert werden.

Ein Vergütungsanspruch für Mehraufwendungen nach § 2 Abs. 6 VOB setzt voraus, dass eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung vom Auftraggeber gefordert wird, § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/ B (vgl. Ingenstau/ Korbion/ Keldungs, VOB, 19. Aufl., § 2 Abs. 6 VOB, Rdnr. 8). Die Klägerin hat aber schon nicht dargelegt, dass die Beklagte von ihr die Ausführung einer bisher im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung verlangt hat. Gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/ B muss der Auftragnehmer darüber hinaus den Anspruch auf besondere Vergütung dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt. Diese Ankündigung ist ebenfalls Anspruchsvoraussetzung (vgl. Ingenstau/ Korbion, a.a.O., § 2 Abs. 6 VOB, Rdnr. 17 m.w.N.). Dass die Klägerin den Vergütungsanspruch vor deren Ausführung angekündigt hätte, behauptet sie selbst jedoch ebenfalls nicht.

Die Klägerin kann eine Vergütung für erbrachte Mehrleistungen auch nicht gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB beanspruchen. Eine Vergütung für Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag ausführt, ist nach dieser Vorschrift nämlich nur dann geschuldet, wenn der Auftraggeber die Zusatzleistungen nachträglich als solche anerkennt (§ 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 1 VOB) oder die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden (§ 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB). Beides liegt hier nicht vor. Die Beklagte bewertet die Arbeiten der Klägerin im Zusammenhang mit der Errichtung eines Fundaments für die Stützmauer gerade nicht als Zusatzleistungen. Überdies fehlt es auch an der unverzüglichen Anzeige der Zusatzarbeiten, da nicht dargetan ist, dass die Zusatzleistung vor ihrer Ausführung als solche angekündigt wurde (vgl. hierzu Ingenstau, a.a.O., § 2 Abs. 8, Rdnr. 36 ff. m.w.N.).

Das Bestehen eines Vergütungsanspruchs gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB i.V.m. §§ 677 ff. BGB ist ebenfalls nicht dargelegt. Die Klägerin hat nämlich nicht behauptet, dass die von ihr behauptete Geschäftsführung dem Willen der Beklagten entsprach; indes setzt auch der Anspruch gemäß § 683 BGB voraus, dass der Wille des Geschäftsherrn vom Geschäftsführer vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand erforscht wird; vorher darf er nur unaufschiebbare Maßnahmen durchführen, vgl. § 681 S. 1 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2015, 494, zitiert nach juris, Rdnr. 227 ff., 238; Palandt/ Sprau, BGB, 75. Aufl., § 683, Rdnr. 5).

Ansprüche gemäß §§ 812 ff. BGB sind beim VOB-Vertrag im Hinblick auf § 2 Abs. 8 S. 1 VOB ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdnr. 239).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 51.747,59 € festgesetzt.

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