Bauhandwerkersicherung für offene Zusatzvergütungen nach Kündigung durch Unternehmer

LG Hamburg – Az.: 313 O 243/12 – Urteil vom 06.12.2012

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Sicherheitsleistung für die Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus den Bauverträgen vom 15.02.2011 sowie 23.02.2011 in Höhe eines EUR 134.454,30 um EUR 70.947,93 übersteigenden Betrages hat.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Sicherheitsleistung gemäß § 648 a Abs. 1 BGB in Höhe von insgesamt mindestens EUR 134.454,30 aus den zwei Bauverträgen vom 15.02.2011 sowie vom 23.02.2011 (Anlagenkonvolut K1 – K3) geltend. Widerklagend begehrt die Beklagte die Feststellung, dass die Klägerin auch keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe eines – die mit der Klage geltend gemachte Forderung von insgesamt 134.454,30 EUR – übersteigenden Betrages von 70.947,93 EUR hat.

Die Klägerin schloss als Auftragnehmerin mit der Beklagten als Auftraggeber zwei Bauverträge. Am 15.02.2011 einigten sie die Parteien auf die Ausführung der Verbauarbeiten und am 23.02.2011 auf die Ausführung der Erbauarbeiten hinsichtlich des Bauvorhabens R. Straße 20 in H.. Im Rahmen beider Bauverträge wurde die VOB/B vereinbart.

Die von der Beklagten gestellten Formularverträge vom 15.02.2011 und 23.02.2011 enthalten einen § 20 mit der Überschrift “Streitigkeiten”, darin heißt es wie folgt:

“Streitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit diesem Vertrag werden nach der von Prof. Dr. Ing. M.G., Technische Universität D., Lehrstuhl für Baubetrieb und Bauprozessmanagement, A.-Sch.-Str. 8, … D. empfohlenen Adiudikationsordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau / Alpha) beigelegt (Anlage 4). Dieser hat die Parteien über das Verfahren nach der AO-Bau / Alpha aufgeklärt. Die Parteien sind hierauf zu dem Schluss gekommen, dass durch die AO-Bau / Alpha für sie eine effiziente Streitbeilegung gewährleistet wird. …”

Die 3. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 30.06.2011 hinsichtlich der Erdarbeiten in Höhe von EUR 153.673,48 brutto zahlte die Beklagte nicht.

Mit Schreiben vom 10.08.2011 forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis spätestens 22.08.2011 eine Sicherheit nach § 648a BGB zu stellen (Anlage K5).

Da die Beklagte keine Sicherheit nach § 648a BGB stellte, kündigte die Klägerin die beiden Bauverträge mit zwei Schreiben vom 25.08.2011 (Anlagenkonvolut K6).

Mit Schreiben vom 23.09.2011 übermittelte die Klägerin an die Beklagte die beiden Schlussrechnungen: Nr. … (Verbauarbeiten) (Anlage K8) und Nr. … (Erdbauarbeiten) (Anlage K9). Die Schlussrechnungen schließen unter Berücksichtigung bereits geleisteter Abschlagszahlungen der Beklagten mit einem Saldo in Höhe von 51.448,42 EUR brutto (Nr…., Verbauarbeiten) und 133.920,53 EUR brutto (Nr…., Erdarbeiten).

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Mit anwaltlichen Schreiben vom 26.06.2012 forderte die Klägerin die Beklagte ein weiteres Mal auf, bis spätestens 06.07.2012 eine Sicherheit nach § 648a BGB in Höhe von 103.468,98 EUR (Vertrag Erdbauarbeiten) bzw. 30.967,32 EUR (Vertrag Verbauarbeiten) zu stellen (Anlage K10).

Die Beklagte stellte keine Sicherheit.

Die Beklagte macht gegen die Klägerin ausdrücklich keine Mängelgewährleistungsansprüche geltend.

Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte selbst nach Überprüfung der 3. Abschlagsrechnung vom 30.06.2011 in Bezug auf die erbrachten und berechneten Massen durch ihren Architekten zu dem Ergebnis gekommen sei, dass ein unstreitiger Werklohn in Höhe von 135.712,71 EUR bestehe (Anlage K4). Im Übrigen habe die Klägerin die in Rechnung gestellten Leistungen vollständig und mangelfrei in dem abgerechneten Umfang erbracht.

Im Schriftsatz vom 10.07.2012 (Klagschrift) hat sich die Klägerin vorbehalten, die Summe des Sicherungsverlangens auf die Summe der offenen Schlussrechnungsforderung (186.729,30 EUR brutto) zuzüglich 10% Aufschlag für Nebenforderungen zu erhöhen.

Die Klägerin beantragt,

1) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für Ihre Vergütungsansprüche einschließlich der zugehörigen Nebenforderungen aus dem Bauwerkvertrag vom 23.02.2011 (Erdbauarbeiten) eine Sicherheit in Höhe von EUR 103.468,98 zu leisten, nach Ihrer Wahl durch

– Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,

– Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch einen Landes eingetragen sind,

– Verpfändung beweglicher Sachen,

– Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,

– Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,

– Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken, oder

– durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder Kreditversicherers.

2) Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für Ihre Vergütungsansprüche einschließlich dazugehörige Nebenforderungen aus dem Bauwerkvertrag vom 15.02.2011 (Verbauarbeiten) eine Sicherheit in Höhe von EUR 30.967,32 zu leisten, nach ihrer Wahl durch

– Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,

– Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch einen Landes eingetragen sind,

– Verpfändung beweglicher Sachen,

– Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,

– Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,

– Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken, oder

– durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder Kreditversicherers.

3) Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 2.356,68 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4) Festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, der Klägerin auf die verauslagten Gerichtskosten in Höhe von EUR 3.168,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom Zeitpunkt deren Einzahlung bis zum Eingang des Kostenfestsetzungsantrages zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt die Beklagte, für den Fall, dass die Klage zulässig und das Landgericht zuständig sein sollte, festzustellen, dass die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Sicherheitsleistung für Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus den Bauverträgen vom 15.02.2011 sowie 23.02.2011 in Höhe eines EUR 134.454,30 um EUR 70.947,93 übersteigenden Betrages hat.

Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Landgericht Hamburg unzuständig sei. Zur Begründung verweist die Beklagte auf § 20 der Bauverträge vom 15.02.2011 und vom 23.02.2011 (Anlage K1). Nach ihrer Ansicht handle es sich bei der Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau/Alpha) gemäß Anlage 4 der Bauverträge um ein Schiedsgerichtsvereinbarung bzw. eine Schiedsgutachtenvereinbarung. Im Übrigen sei die Klage unter Beachtung der Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 16.07.2010 (Az.: 325 O 469/09) bereits unschlüssig.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien im Verlauf des Rechtsstreits wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Widerklage ist zulässig und begründet.

A.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Hamburg zuständig. Die Beklagte konnte sich nicht erfolgreich auf die Einrede einer Schiedsvereinbarung im Sinne des § 1032 Abs. 1 ZPO berufen. Ob die Parteien hier ein Schiedsgutachtenvertrag, auf welchen die § 1025 ff. ZPO anzuwenden sind oder eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, kann dahingestellt bleiben. Die Voraussetzung gemäß § 1029 Abs. 1 ZPO liegen hier nicht vor. Erforderlich für eine Schiedsabrede ist eine Vereinbarung der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. Die Parteien müssen folglich wollen, dass ein bestimmter Rechtsstreit bzw. eine nähere bezeichnete Mehrzahl von Rechtstreitigkeiten von einem Schiedsgericht an Stelle der an sich zuständigen staatlichen Gerichte entschieden werden soll (vgl. BGH NJW 1984, 669). Solch einen Willen der Parteien lässt sich weder dem in den abgeschlossenen Bauverträgen vom 15.02.2011 und 23.02.2011 enthaltene § 20 noch der als Anlage zu den Akten gereichte Adjudikations-Ordnung für Baustreitigkeiten (AO-Bau) ALPHA Version (Anlage K4) entnehmen. In § 1 Satz 5 der AO-Bau heißt es dazu vielmehr: “Es können neben diesem Schiedsgutachtenverfahren jederzeit andere außer- oder gerichtliche Verfahren betrieben werden.” Im Übrigen ist unter § 1 Nr. 8 AO-Bau geregelt, dass das Schiedsgutachterverfahren auch beendet wird, wenn der zugrunde liegende Bauvertrag wirksam gekündigt wurde. Hier hat die Klägerin mit den Schreiben vom 25.08.2011 (Anlage K6) die beiden Bauverträge wirksam gekündigt gemäß § 648a Abs. 5 BGB.

II.

Die zulässige Klage ist aber unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB in Höhe von 30.967,32 EUR aus dem Vertrag über die Verbauarbeiten vom 15.02.2011 und auch keinen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 BGB in Höhe von 103.468,98 EUR aus dem Vertrag über die Erdbauarbeiten vom 23.02.2011.

Nach § 648a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 von Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Dieses Recht steht ihm aber grundsätzlich dann nicht mehr zu, wenn er (der Unternehmer) von seinem Kündigungsrecht gemäß § 648a Abs. 5 BGB Gebrauch macht. So liegt der Fall auch hier. Da die Klägerin die mit der Beklagten geschlossenen Werkverträge durch Schreiben vom 25.08.2011 gekündigt hat gemäß § 648a Abs. 5 BGB, kann sie keine Sicherheitsleistung mehr nach § 648a Abs. 1 verlangen.

Nach (wohl) überwiegender Auffassung hat der Unternehmer nämlich nach § 648a Abs. 1 und Abs. 5 BGB ein Wahlrecht, wenn der Besteller die verlangte Sicherheit nicht binnen der gesetzten (angemessenen) Frist leistet. In diesem Fall kann er (der Unternehmer) entweder den Vertrag fortsetzen und sich, solange der Besteller die Sicherheit nicht beibringt, auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen und zugleich auch auf Gestellung der Sicherheit klagen oder er kann den Vertrag kündigen mit der Folge, dass ein Anspruch auf die Sicherheit – im Grundsatz – nicht mehr besteht (vgl. dazu bereits ausführlich das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.07.2010, Az.: 325 O 469/09 (LG Hamburg NJW-RR 2011, 312); LG Stuttgart BauR 2011, 728; Münchener Kommentar § 648a BGB Rn: 32 m. w. N.). Dieser Ansicht schließt sich das Gericht an.

Wenn auch aus dem Wortlaut des § 648a BGB dieses Wahlrecht nicht so deutlich hervortritt, so ist doch der Wille des Gesetzgebers unter Berücksichtigung seiner Ausführungen im dem Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen aus dem Jahr 2006 eindeutig dahingehend zu verstehen, dass der Unternehmer nicht neben der von ihm ausgesprochenen Kündigung auch noch die Stellung einer Sicherheit verlangen kann. In der Begründung des Gesetzesentwurfs heißt es dazu: “… Vorzuziehen ist es, dem Bauunternehmer die Wahl zu lassen, ob er bei Nichterfüllung des Sicherungsanspruchs klagt oder den Vertrag kündigt. Absatz 1 sieht deshalb einen Anspruch auf Leistung einer Bauhandwerkersicherung vor. …” (vgl. BT-Drs. 16/511, Seite 17, linke Spalte unten).

Auch in der Rechtsprechung hat die Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 16.07.2010 berechtigterweise Zustimmung erfahren.

 

Das Landgericht Stuttgart (Teilurteil vom 03.12.2010, Az: 8 O284/10) hatte zwar einen anderen Fall zu entscheiden. Darin ging es um die Kündigung des Werkvertrages durch den Besteller. Das Landgericht Stuttgart gelangte hier zu dem Ergebnis, dass der Unternehmer eines Bauwerks seinen Anspruch auf Sicherheitsleistung auch noch geltend machen kann, wenn der Besteller den Werkvertrag gekündigt hat. Begründet wurde diese überzeugende Auffassung unter anderem mit dem Argument, dass ansonsten die Gefahr bestünde, dass der Besteller den Anspruch aus § 648a BGB durch eine Kündigung unterlaufen könnte. In der oben genannten Entscheidung stellte das Landgericht Stuttgart aber ausdrücklich klar, dass die von ihm vorgenommene Auslegung nicht dem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.07.2010 entgegensteht. Das Landgericht Hamburg habe entschieden, dass der Unternehmer keine Sicherheit mehr fordern könne, wenn er selbst den Werkvertrag nach § 648a Abs. 5 BGB gekündigt habe. Auch nach Auffassung des Landgerichts Stuttgart besteht für den Unternehmer ein Wahlrecht, entweder nach § 648a Abs. 1 BGB eine Sicherheit zu verlangen oder, weil der Besteller diesem Sicherheitsverlangen nicht nachgekommen ist, den Werkvertrag nach § 648a Abs. 5 BGB zu kündigen. Kündigt der Besteller – wie in dem Fall, den das Landgericht Stuttgart zu entscheiden hatte – übt der Unternehmer kein Wahlrecht aus, so dass der Sicherungsanspruch des Unternehmers nicht entfällt.

Auch die Entscheidungen des Landgerichts Paderborn (Urteil vom 09.06.2011, Az: 3 O 521/10) und des Oberlandesgerichts Celle (Urteil vom 25.04.2012, Az: 7 U 234/11) geben keinen Anlass zu einer anderen rechtlichen Bewertung, denn diese Gerichte hatten ebenfalls den “Sonderfall” der Kündigung durch den Besteller zu prüfen und zu entscheiden.

Wie das Landgericht Hamburg bereits in seinem Urteil vom 16.07.2010 ausgeführt hat, besteht allerdings insoweit eine Ausnahme, als der Unternehmer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (im Regelfall) auch nach der Kündigung des Vertrages verpflichtet bleibt, etwaige Mängel an den bis zur Kündigung erbrachten Werkleitungen zu beseitigen, dass heißt, dass er (der Unternehmer), sofern der Besteller Mängelbeseitigung verlangt, insoweit vorleistungspflichtig bleibt mit der Folge, dass er, sofern und soweit und solange die Vergütung noch von dieser Vorleistung (Mängelbeseitigung) abhängig ist, also der Besteller Mängelbeseitigung fordert, eine Sicherheit nach § 648a BGB verlangen kann (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 16.07.2010, Az: 325 O 469/09 m. w.N.). Soweit eine Mängelbeseitigungspflicht nicht oder nicht mehr besteht, kommt allerdings auch insoweit eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht in Betracht.

Wie die Beklagte im Schriftsatz vom 01.11.2012 (Blatt 3) vorträgt, macht sie ausdrücklich keine Mängelgewährleistungsansprüche geltend, sondern sie wird allenfalls andere auf Zahlung gerichtete Sekundäransprüche geltend machen, die aber nicht auf eine Vorleistung der Klägerin gerichtet sind.

Unter Beachtung dieser Grundsätze hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung aus den von ihr gekündigten Werkverträgen.

Aus diesem Grunde hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Ersatz ihrer außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.356,68 EUR brutto und keinen Zinsanspruch auf die verauslagten Gerichtskosten. Die Klage war daher vollumfänglich abzuweisen.

B.

I.

 

Die Widerklage ist zulässig. Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen zur Klage verwiesen. Die Beklagte besitzt ein berechtigtes Feststellungsinteresse, da sich die Klägerin in der Klagschrift vorträgt, ihr stünde es frei, vorliegend auch Sicherheiten in Höhe von 186.729,30 EUR brutto zuzüglich 10 % aus den beiden Schlussrechnungen vom 23.09.2011 (Anlagenkonvolute K8 und K9) zu fordern.

II.

Die Widerklage ist auch begründet. Aus den zuvor dargestellten Gründen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Leistung von Sicherheiten gemäß § 648a BGB. Dies gilt insbesondere auch für den Betrag in Höhe von 70.947,93 EUR, der sich aus der Differenz der Summe der Schlussrechnungen in Höhe von 186.729,30 EUR zuzüglich 10% in Höhe von 18.672,93 EUR und der begehrten Gesamtsicherheitsleistung in Höhe von 134.454,30 EUR ergibt.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 Satz 1, 2 ZPO.