Bauträgervertrag – Vorschussanspruch nicht durch zurückbehaltenen Werklohn ausgeschlossen

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger wird das am 12.10.2023 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und insgesamt unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und der weitergehenden Anschlussberufung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber dem Notar A. in B.-Stadt schriftlich die vollständige Zahlung des Kaufpreises durch die Kläger zum Bauträgervertrag vom 23.02.2017 (Aktenrolle Nummer .. der Urkundenrolle für 2017) zu bestätigen, um so den Klägern das Eigentum im Hinblick auf das im Grundbuch von C.-Stadt, Blatt …, unter laufender Nummer .. des Bestandsverzeichnisses, G1, eingetragene Gebäude und Freifläche D.-Straße (242 qm groß) und einen 1/6 Miteigentumsanteil im Hinblick auf die im Grundbuch von C.-Stadt, Blatt …, unter laufender Nummer .. des Bestandsverzeichnisses, G2, eingetragene Verkehrsfläche D.-Straße (96 qm groß) jeweils zu 1/2 ideellen Anteil zu verschaffen.

Darüber hinaus wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger 522,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.01.2024 zu zahlen sowie die Kläger von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.666,95 EUR freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu 86% die Beklagte und zu 14% die Kläger.

Die Kosten der Berufung tragen zu 91% die Beklagte und zu 9% die Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 36.000,00 Euro, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten. Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für die Beklagte vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger schlossen als Käufer mit der beklagten Bauträgerin als Verkäuferin am 23.02.2017 einen notariellen „Kaufvertrag in Form eines Bauträgervertrages“ vor dem Notar A. mit Amtssitz in B.-Stadt (UR.-Nr. 00/2017) über das im Klageantrag zu 1 näher bezeichnete Grundstück, G1, sowie anteilig ein Wegegrundstück, G2, nebst der Verpflichtung zur Errichtung einer Doppelhaushälfte mit einer Wohnfläche von 134 qm nach Maßgabe der Bau- und Leistungsbeschreibung vom 08.05.2015 zum Preis von 373.260,00 Euro und weiteren 47.357,22 Euro für diverse Zusatzleistungen (im Folgenden auch: Vertrag oder Bauträgervertrag).

Der Baubeginn war am 18.07.2017. In § 8 Abs. 1 des Vertrages wurde bereits die Auflassung gemäß § 925 BGB erklärt; eine Vormerkung für die Übertragung des Eigentums ist im Grundbuch eingetragen. Die Übergabe an die Kläger und die Abnahme durch sie erfolgte am 28.09.2018 und bezüglich der Außenanlagen am 15.07.2019, wobei jeweils Mängel/Restarbeiten vorbehalten wurden.

Die Kläger zahlten auf den Gesamtpreis von 420.617,22 Euro insgesamt 393.134,46 Euro. In Höhe von 800,00 Euro einigten sich die Parteien auf einen Abzug wegen beschädigter Türen. Die Kläger forderten die Beklagte mehrfach vergeblich zur Beseitigung von Mängeln auf und begehrten eine Nutzungsentschädigung für die angeblich verspätete Fertigstellung.

Mit ihren Rechnungen vom 15.02.2019 und 14.05.2019 forderte die Beklagte die Kläger zur Restzahlung auf. Mit ihren anwaltlichen Schreiben vom 5. und 29.08.2019 setzten die Kläger gegenüber der Beklagten Fertigstellungsfristen. In der Folgezeit ließen die Kläger die Pflastersteine im Bereich der Garagenauffahrt auf ihre Kosten selbst austauschen.

Die Kläger sind der Ansicht gewesen, ihre Verpflichtung gegenüber der Beklagten erfüllt zu haben durch ihre hinsichtlich sämtlicher Gegenforderungen erklärten Aufrechnungen.

Da die Beklagte das Wohnhaus 72 Tage zu spät übergeben habe, stehe ihnen eine Nutzungsausfallentschädigung von 3.119,76 Euro zu. Da die Außenanlagen 9 Monate zu spät übergeben worden seien, ergäben sich weitere 1.170,00 Euro. Zudem haben sie behauptet, für die Entfernung mangelhafter Pflastersteine der Garagenauffahrt 1.681,41 Euro aufgewendet zu haben.

Schließlich bestünden Vorschussansprüche in einer die Hauptforderung der Beklagten übersteigenden Höhe, die sie zur Aufrechnung gestellt haben. Hierzu haben die Kläger behauptet, die Kosten für eine notwendige Mangelbeseitigung des WPC-Bodenbelags der Loggia auf der Gartenseite des Wohnhauses werde Kosten von 4.504,15 Euro verursachen. Für die Beseitigung von Kratzern an der großen Schiebetüranlage im Wohnzimmer werde die Mangelbeseitigung 1.000,00 Euro kosten. Für die als Mangelbeseitigung notwendige Einputzung der Garagentür seien weitere 500,00 Euro und für eine einheitliche Herstellung der Fassade oberhalb der Garage 1.569,13 Euro zu veranschlagen. Die voraussichtlichen Kosten für die Mangelbeseitigung der drei Lichtschächte beliefen sich auf die vom Gutachter prognostizierten und insgesamt zur Aufrechnung gestellten 18.300,00 Euro. Zudem seien die Abschlussschienen der Rollläden in der Küche bereits bei Abnahme beschädigt gewesen, die Mangelbeseitigung werde 350,00 Euro kosten. Eine Bodenschiene an der Eingangstür sei bereits bei Abnahme beschädigt gewesen, die Mangelbeseitigung werde 500,00 Euro kosten. Schließlich habe die Beklagte im Wegegrundstückstück G2 die Entwässerungsleitungen für das G2 und die L-Steine zu beseitigen; anteilsmäßig auf ihren Miteigentumsanteil beliefen sich die Kosten auf 5.867,49 Euro.

Der verbleibende Rest begründe ihren Zahlungsantrag.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe ihre Arbeiten mangelfrei erbracht. Sie ist der Ansicht, aufgrund der Regelungen in § 2 Abs. 3 des Vertrages ergebe sich keine Berechtigung der Kläger, Nutzungsentschädigungen zu beanspruchen. Ein Vorschussanspruch auf – ohnehin übersetzt geltend gemachte – Mangelbeseitigungskosten enthalte keine Umsatzsteuer, und Ansprüche im Hinblick auf das Wegegrundstück G2 könnten nicht allein durch die Kläger als Miteigentümer geltend gemacht werden. Mit ihrer Widerklage hat die Beklagte den ihrer Ansicht nach ausstehenden restlichen Kaufpreis in Höhe von 27.482,76 Euro geltend gemacht.

Zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug sowie den erstinstanzlich gestellten Anträgen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat Gutachten der Sachverständigen E. und F. jeweils nebst einem Zusatzgutachten eingeholt und den Zeugen H. vernommen.

Mit dem am 12.10.2023 verkündeten Urteil hat die 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg die Beklagte unter Abweisung der Widerklage verurteilt, den Klägern das Eigentum durch Abgabe einer schriftlichen Kaufpreiszahlungsbestätigung gegenüber dem Notar A. zu verschaffen. Ferner können die Kläger 522,83 Euro nebst Zinsen und die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, den Klägern stehe ein Anspruch auf Abgabe einer Kaufpreiszahlungsbestätigung gemäß § 8 Abs. 2 des Vertrages zu. Denn gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 des Vertrages sei die Beklagte zur Auflassung und Lastenfreistellung verpflichtet, wenn die Kläger den Kaufpreis gezahlt hätten oder ihn zumindest Zug-um-Zug zahlten. Dies sei der Fall, denn durch die Aufrechnungen der Kläger mit ihren Gegenforderungen sei die zunächst noch bestehende Hauptforderung der Beklagten in Höhe von 26.682,76 Euro gemäß § 389 BGB vollständig erloschen.

Den Klägern stehe der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Doppelhaushälfte in Höhe von 3.119,76 Euro gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2,286 Abs. 2 Nr. 2 BGB i. V. m § 2 Abs. 3 des Vertrages zu, denn die Beklagte hätte das Haus am 18.07.2018 übergeben müssen. Durch die Übergabe erst am 28.09.2018 sei die Beklagte 72 Tage in Verzug gewesen. Die maßgebliche Nettokaltmiete ergebe bei 134 qm Wohnfläche und 9,00 Euro Miete pro qm für 72 Tage den genannten Betrag. Ein Anspruch auf 1.681,41 Euro bestehe aus §§ 631 Abs. 1, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB für die Pflasterarbeiten der Einfahrt. Der Zeuge H. habe glaubhaft bekundet, dass die Kosten für die Entfernung und Entsorgung der nicht ordnungsgemäßen Pflastersteine 1.681,41 Euro ausmachten.

Ein Anspruch auf Zahlung von zunächst 2.350,00 Euro als Vorschuss bestehe zur Mängelbeseitigung des WPC-Bodenbelags der Loggia im 1. Obergeschoss. Weitere Vorschussansprüche gemäß §§ 631 Abs. 1, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB Kläger ergäben sich in Höhe von 910,00 Euro hinsichtlich der Fassade und in Höhe von 18.300,00 Euro zur Entwässerung der Lichtschächte. Die Notwendigkeit des Aufwands und die Höhe der Kosten stünden nach den Gutachten der Sachverständigen F. und E. fest.

Danach verblieben 321,59 Euro vom Kaufpreis. Denn die Höhe der Nutzungsentschädigung für die Außenanlagen sei nicht hinreichend dargelegt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Garagentür nicht begründet. Schließlich bestehe zwar ein Anspruch auf Entfernung der Rohrleitungen und L-Steine. Die Kläger seien allerdings nicht berechtigt, diesen alleine geltend zu machen. Zu den Voraussetzungen einer Prozessstandschaft fehle es an näheren Darlegungen. Zudem ergebe sich hieraus kein eigener Anspruch.

Der danach in Höhe von 321,59 Euro verbleibende Anspruch der Beklagten sei ebenfalls erloschen, denn die Vorschussansprüche in gutachterlich angenommener Höhe von 21.560,00 Euro seien wegen Baukostensteigerung um 5% zu erhöhen. Umsatzsteuer sei zu berücksichtigen, weil die Kläger nicht vorsteuerabzugsberechtigt seien.

Damit ergebe sich ein Anspruch der Kläger auf mindestens noch 522,83 Euro aus §§ 631 Abs. 1, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB, womit der Klageantrag zu 2 und auch der Freistellungsantrag hinsichtlich der Anwaltskosten ebenfalls Erfolg hätten. Zugleich sei damit die Widerklage unbegründet.

Hiergegen richtet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Zur Begründung führt sie hinsichtlich der einzelnen zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen aus, der Vertrag enthalte in § 2 Ziffer 3 keine Verzugsregelung für die Übergabe des Objektes, die eine Mahnung vor Verzugseintritt entbehrlich gemacht hätte; auch sei eine Miete von 9 Euro pro qm zu hoch angesetzt.

Hinsichtlich der angeblich mangelhaften Pflasterung sei die Beweisaufnahme nicht überzeugend; die Beklagten hätten eine Beweissicherung unterlassen und den Beweis sodann nicht durch den von ihnen beauftragten Unternehmer führen können.

Hinsichtlich der Kellerlichtschächte lasse das Landgericht außer Acht, dass die Kläger im Gartenbereich in Eigenleistung und ohne ihre Beteiligung einen im Verhältnis zur Gartenfläche exorbitant großen Pool errichtet hätten. Sie habe mit Schriftsatz vom 28.07.2023 vorgetragen, für die Errichtung des Pools seien erhebliche Ausschachtungsarbeiten vorgenommen worden und die Kläger hätten anschließend die Anfüllungen auch der Kellerlichtschächte mit bindigem Boden selbst vorgenommen oder vornehmen lassen. Sie – die Beklagte – habe im Gartenbereich überhaupt nichts angefüllt oder angeschüttet.

Ein Aufstau des Wassers bei ordnungsgemäßer Verfüllung mit gut wasserdurchlässigem Kies-Sand im Bereich der Lichtschächte hätte vermieden werden können, was das Landgericht vollständig ignoriere. Sie könne daher nur im Bereich vor dem Haus überhaupt eine Verantwortlichkeit für derartige Mängel treffen. Dort habe der Sachverständige nur durch das Entwässerungsloch des Lichtschachtes Bohrungen vorgenommen hat, nicht jedoch um den Lichtschacht herum. Wenn aber der Sachverständige unterhalb des Lichtschachtentwässerung nur bindigen Boden aufgefunden habe, ergebe sich hieraus nichts für den äußeren Bereich des Lichtschachtes. Der Sachverständige gründe seine Meinung insoweit auf Mutmaßungen, die die Kammer nicht hätte zu Grunde legen dürfen.

Schließlich sei nicht ersichtlich, wieso das Landgericht eine Erhöhung der jeweiligen geltend gemachten Vorschussansprüche um 5% annehme; vielmehr seien die Kosten angesichts zurückgegangener Bautätigkeit gesunken. Auch sei der Kostenvorschuss ohne die Umsatzsteuer zu berechnen, die bei Schadensersatzansprüchen nicht anfalle. Insgesamt sei ihr Restzahlungsanspruch nicht erloschen, da keine der Gegenforderungen der Kläger bestehe, womit der Widerklage in großen Teilen stattzugeben sei.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 12.10.2023, AZ.: 8 O 46/20, aufzuheben, die Klage abzuweisen sowie die Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an sie 27.482,76 Euro nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.381,36 Euro seit dem 15.03.2019 und aus 18.101,40 Euro seit dem 14.06.2019 zu zahlen.

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil. Der Ansatz von 9 Euro als Nettokaltmiete während des Verzugs seien angemessen. Die Kosten für den Ersatz der Pflasterung seien ebenso zutreffend bemessen. Der unstreitig vorliegende Pool sei ohne Einfluss auf Mängel der Lichtschächte, über die unstreitig mehrfach Wasser eingedrungen sei.

Zudem stünden ihnen auch die in Bezug auf die Entfernung der Rohrleitungen und der L-Steine auf dem Wegegrundstück geltend gemachten Ansprüche zu. Bei entsprechendem Hinweis in erster Instanz hätten sie – die Kläger – sich sämtliche diesbezüglichen Ansprüche von den übrigen Eigentümern abtreten lassen, was inzwischen erfolgt sei. Insgesamt seien damit die Klageanträge begründet. Zudem stünden ihnen die weiteren Ansprüche, die das Landgericht nicht mehr im Einzelnen behandelt habe, ebenfalls zu.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur insoweit Erfolg, als dass weitere Gegenforderungen der Kläger durch deren Aufrechnung verbraucht werden einschließlich eines Teils der Forderungen aus abgetretenem Recht und dass der von den Klägern darüber hinaus geltende gemachte Zahlungsantrag nur aufgrund der abgetretenen Forderung – und damit mit späterem Zinsbeginn – Erfolg hat.

Die zulässige Anschlussberufung der Kläger hat dahingehend Erfolg, als der zur Aufrechnung gestellte Vorschussanspruch bezüglich des G2 nach inzwischen erfolgter Abtretung ebenfalls im Rahmen der von den Klägern erklärten Aufrechnung zu berücksichtigen ist.

1. Den Klägern steht der Anspruch auf die begehrte Erklärung auf Abgabe einer schriftlichen Kaufpreiszahlungsbestätigung der Beklagten gegenüber dem Notar A. zu. Ein solcher ergibt sich – unstreitig – aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauträgervertrag. In § 4 des Vertrages haben die Parteien geregelt: „Der Verkäufer hat dem Käufer das Eigentum zu verschaffen. Zur Auflassung und Lastenfreistellung ist er jedoch erst verpflichtet, wenn der Käufer den Kaufpreis gezahlt hat oder ihn zumindest Zug um Zug zahlt.“ Entsprechend haben die Parteien trotz der in § 8 Abs. 1 des Vertrages enthaltenen Auflassung in § 8 Abs. 2 den Notar angewiesen, „den Umschreibungsantrag erst zu stellen nach Eingang der schriftlichen Kaufpreiszahlung des Verkäufers und der abzulösenden Grundpfandrechtsgläubiger oder wenn der Käufer durch Bankbescheinigung nachweist, dass die Zahlung des gesamten Kaufpreises erfolgt ist.“ Keine der Parteien wendet sich gegen die Auslegung des zwischen ihnen bestehenden Vertrags dahingehend, dass dieser den Klägern in § 8 Abs. 2 einen Anspruch einräumt, von der Beklagten eine schriftliche Kaufpreiszahlungsbestätigung zu verlangen, wenn die vollständige Zahlung erfolgt ist. Ebenso wendet sich keine der Parteien gegen die Auslegung des Landgerichts, wonach der Antrag zu 1 der Kläger trotz seiner anderslautenden Formulierung in erster Instanz dahingehend auszulegen war, dass die Kläger die Abgabe einer schriftlichen Kaufpreiszahlungsbestätigung gegenüber dem Notar A. mit den im Übrigen geschilderten Folgen verlangen.

Die Voraussetzungen dieses Anspruchs liegen auch vor. Denn nach dem Vertrag ist der Anspruch auf diese Erklärung gegenüber dem Notar A. abhängig von der Begleichung der ausstehenden Restzahlung in Höhe von 26.682,76 Euro (unter Berücksichtigung des unstreitigen Abzugs in Höhe von 800,00 Euro), ohne dass es darauf ankommt, ob diese durch Zahlung oder aber durch eine Aufrechnung erfolgt ist. Dies ist der Fall, denn die Kläger haben – weitgehend durch unstreitige Zahlungen und im Übrigen durch ihre erklärten Aufrechnungen – den Kaufpreis aus dem Bauträgervertrag umfänglich beglichen.

Da die Kläger keine weiteren Zahlungen behaupten, kommt es entsprechend allein auf ihre zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen an. Dabei haben die Kläger bereits in der Klage die notwendige verbindliche Reihenfolge vorgegeben, in der sie ihre in der Summe die Hauptforderung der Beklagten übersteigenden Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt haben. Danach war zunächst die Nutzungsausfallentschädigung für die Haushälfte in Höhe von 3.119,76 Euro zur Aufrechnung gestellt, dann diejenige für die Außenanlagen in Höhe weiterer 1.170,00 Euro, dann der Erstattungsanspruch für die Pflastersteine in Höhe von 1.681,41 Euro, dann der Vorschussanspruch für den WPC-Bodenbelag der Loggia in Höhe von 4.504,15 Euro, dann derjenige für die Scheibe an der großen Schiebetüranlage im Wohnzimmer in Höhe von 1.000,00 Euro, dann derjenige für die Garagentür in Höhe von 500,00 Euro, dann derjenige hinsichtlich der einheitlichen Herstellung der Fassade in Höhe von 1.569,13 Euro, dann derjenige bezüglich der Lichtschächte in Höhe von 18.300,00 Euro, dann diejenigen für die Abschlussschienen der Küchenrollos in Höhe von 350,00 Euro und der Bodenschienen an der Eingangstür in Höhe von 500,00 Euro sowie schließlich 5.867,49 Euro als zunächst anteilig und dann aus abgetretenem Recht geltend gemachter Vorschuss zur Beseitigung der L-Steine und der Rohrleitung.

a) Maßgeblich ist damit zunächst, ob den Klägern die zur Aufrechnung gestellte Nutzungsentschädigung für die Doppelhaushälfte in der geltend gemachten und vom Landgericht zuerkannten Höhen von 3.119,76 Euro zusteht. Dies ist nicht der Fall, denn die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB i. V. m § 2 Abs. 3 des Vertrages liegen nicht vor.

Gemäß Art. 229 § 39 EGBGB kommen dabei die Vorschriften des BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung zur Anwendung.

In § 2 Abs. 3 des Vertrages (18) heißt es:

„Der Verkäufer verpflichtet sich, das Kaufobjekt mit Ausnahme eventueller Eigenleistungen des Käufers binnen 12 Monaten nach Baubeginn fertig zu stellen und dem Käufer vertragsgemäß zu übergeben. Der Termin der Bezugsfertigkeit verlängert sich um die Tage, an denen die Arbeiten aufgrund höherer Gewalt oder wegen Schlechtwettertagen nicht ausgeführt werden können. Als Schlechtwettertage gelten solche Tage, an denen innerhalb der Regelarbeitszeit mindestens 4 Stunden lang aus Witterungsgründen nicht gearbeitet werden konnte.“

Hierzu hat das Landgericht ausgeführt, es handele sich um ein vereinbartes Fälligkeitsdatum für die versprochene Leistung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB, bei dessen Nichteinhaltung der Schuldner ohne ausdrückliche Mahnung des Gläubigers in Verzug komme. Zudem habe die Beklagte nicht ausreichend dargelegt, die eingetretene Bauzeitverzögerung nicht zu vertreten zu haben. Dies überzeugt nicht.

Eine Anknüpfung kann an ein bestimmtes Ereignis, etwa die Erteilung der Baugenehmigung, erfolgen (Jurgeleit in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, Teil 5, Rn. 85). Dabei kann das vorausgehende Ereignis, an das angeknüpft wird, auch der Beginn der Bauarbeiten sein (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2022, Az. VII ZR 149/21, Rn. 26; Grüneberg in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, § 286, Rn. 23). Der Bundesgerichtshof hat hierzu entschieden, dass der Eintritt des Verzugs ohne Mahnung gerechtfertigt sei, weil einerseits durch die kalendermäßige Bestimmung zum Ausdruck gebracht werde, dass die Zeit der Erfüllung für den Gläubiger wesentlich ist, und weil andererseits der Schuldner in diesen Fällen genau weiß, wann er zu leisten hat. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn die kalendermäßige Fristbestimmung bereits bei Vertragsschluss besteht, sondern auch dann, wenn sie einvernehmlich im Laufe der Vertragsdurchführung erfolgt. Auch dann weiß der Schuldner genau, wann seine Leistung zu erbringen ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2001, Az. VII ZR 432/00). Angeknüpft hat der Bundesgerichtshof den Beginn der Frist dabei aber an einen von den Parteien im weiteren Verlauf der Vertragsdurchführung gemeinsam verbindlich festgelegten Termin des Baubeginns, durch den dann zugleich eine kalendermäßige Bestimmung des Fristendes vereinbart worden sei (vgl. BGH a. a. O, Rn. 23; Jurgeleit in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, Teil 5, Rn. 85). Hiermit ist die vorliegende vertragliche Situation nicht vergleichbar. Es fehlt an einer eindeutigen Bestimmbarkeit des Ereignisses. Die Parteien haben weder näher definiert, worin der Baubeginn liegen soll, noch zu welchem Zeitpunkt dieser erfolge. Dass dieser Termin des Baubeginns zwischen den Parteien vereinbart gewesen wäre, ist anders als in dem durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nicht ersichtlich. Die Kläger teilen lediglich mit: „Baubeginn war der 18.07.2017“. Woran sie diese (Ansicht oder Behauptung?) anknüpfen, teilen sie nicht mit. Zudem haben die Parteien durch die Verlängerungsregelung im Vertrag weitere Unklarheiten geschaffen, die letztlich die Errechnung anhand des Kalenders nicht mehr möglich erscheinen lässt. So soll eine Verlängerung eintreten, „um die Tage, an denen die Arbeiten aufgrund höherer Gewalt oder wegen Schlechtwettertagen nicht ausgeführt werden können. Als Schlechtwettertage gelten solche Tage, an denen innerhalb der Regelarbeitszeit mindestens 4 Stunden lang aus Witterungsgründen nicht gearbeitet werden konnte.“ Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Regelung, wann das Verschulden der Beklagten entfallen soll. Vielmehr wird hierdurch die Fälligkeit der Leistung selbst modifiziert. Jedenfalls dadurch entfällt dann die Möglichkeit einer Berechnung der Fälligkeit nach dem Kalender, zumal sich aus dem vom Kläger als Anlage vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 19.09.2019 ergibt, dass die Beklagte das Vorliegen von 62 Schlechtwettertagen geltend gemacht hat.

b) Die an zweiter Position zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Kostenvorschuss für die Außenanlagen in Höhe von 1.170,00 Euro besteht nicht. Gegen die diesbezügliche Bewertung durch das Landgericht richten sich die Kläger nicht. Insoweit hat das Landgericht damit gemäß § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig entschieden.

c) Sodann haben die Kläger den Erstattungsanspruch für die Selbstvornahme bezüglich der Pflastersteine in Höhe von 1.681,41 Euro gemäß §§ 631 Abs. 1, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB zur Aufrechnung gestellt, hinsichtlich derer im Abnahmeprotokoll vom 15.07.2019 ein Vorbehalt aufgenommen ist. Zwar ist hierzu in der Klageschrift noch ein Vorschussanspruch zur Aufrechnung gestellt worden. Die Umstellung auf die Aufrechnung mit dem Ersatzanspruch ist erst im Schriftsatz vom 11.01.2021 erfolgt. Allerdings handelt es sich um denselben Anspruch, der durch die zwischenzeitliche Durchführung der Arbeiten auf einer anderen rechtlichen Grundlage steht. Seine Position innerhalb der Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen bleibt hierdurch unbeeinflusst.

Da unstreitig der Pflasterbelag geschuldet war, war er auch ohne Beschädigungen und ohne Zement- oder Mörtelschleier geschuldet. Insoweit liegt, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der Arbeiten bei der Beklagten. Denn in der Anlage zum Abnahmeprotokoll vom 15.07.2019 sind die Pflasterarbeiten im Vorgarten ausdrücklich aufgeführt bei Mängeln und Vorbehalten. Entgegen der Bewertung der Beklagten liegen auch keine Umstände vor, die eine Beweisvereitelung durch die Kläger darstellen könnten. Diese hatten die Beklagte vielmehr unstreitig mehrfach – zuletzt anwaltlich durch Schreiben vom 29.08.2019 – zur Nachbesserung aufgefordert, bevor sie diese im Wege der Selbstvornahme durchgeführt haben.

Hinsichtlich der insoweit angefallenen Kosten ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen der Kammer gebunden. Hiernach hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern des erstinstanzlichen Gerichts ergeben. Die Beweiswürdigung ist dann verfahrensfehlerhaft, wenn sie den Anforderungen des § 286 ZPO nicht genügt, also dann, wenn sie in sich widersprüchlich oder unvollständig ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder das Gericht Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (siehe BGH, Urteil vom 21.06.2016, Az. VI ZR 403/14, Rn. 10). Zudem können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen auch aus der Möglichkeit einer abweichenden Wertung durch das Berufungsgericht ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz (siehe BGH, Urteil vom 21.06.2016, VI ZR 403/14, Rn. 11).

Ein Verfahrensfehler des Landgerichts ist indes nicht ersichtlich. Insbesondere genügt die Beweiswürdigung den geltenden Anforderungen des § 286 ZPO. Zutreffend hat das Landgericht die Beweislast der Beklagten angenommen und auf Grundlage der Vernehmung des Zeugen H. sowie des vorliegenden Angebots die Überzeugung begründet, dass Kosten in Höhe von 1.681,41 Euro angefallen seien für die Entfernung und Entsorgung der mangelhaften Pflasterung.

d) Es folgt in der von den Klägern vorgegebenen Reihenfolge der Vorschussanspruch gemäß §§ 631 Abs. 1, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB für den WPC-Bodenbelag der Loggia, den die Kläger in Höhe von 4.504,15 Euro geltend gemacht haben und den das Landgericht in Höhe von 2.467,50 Euro als zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung berücksichtigt hat. Soweit die Kläger in erster Instanz einen höheren Anspruch geltend gemacht haben, wenden sie sich mit ihrer Anschlussberufung nicht gegen die Entscheidung des Landgerichts, vgl. oben.

Auch bezüglich dieses Anspruchs ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen der Kammer zu den Tatsachen bezüglich des Vorliegens des Mangels sowie der Bewertung der nach dem Gutachten zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten gebunden. Ein Verfahrensfehler des Landgerichts ist – jedenfalls zulasten der Beklagten – insoweit nicht ersichtlich. Insbesondere genügt die Beweiswürdigung zur Höhe des Anspruchs den geltenden Anforderungen des § 286 ZPO.

In der Anlage zum Abnahmeprotokoll vom 28.09.2018 steht bei Mängel/Restarbeiten unter 1 „Loggia: Geländer und Bodenbelag“ sowie unter 13 „Loggia“. Insoweit ist ein Mängelvorbehalt bei der Abnahme erfolgt mit der Folge der Beweislast der Beklagten für das Nichtvorliegen des Mangels. Zwar hat das Landgericht nach der Formulierung der Beweisfrage im Beweisbeschluss vom 13.01.2021 wohl eine Beweislast der Kläger angenommen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, denn auf der Grundlage seiner Feststellungen hat das Landgericht überzeugend angenommen, dass konstruktive technische Herstellungsmängel bestehen, weil keine Lagesicherung des Dielenbelags erreicht wurde, was keine ordnungsgemäße Verlegung darstelle. Die unterlegten Keile ließen sich gegeneinander verschieben und mühelos herausnehmen. Zudem seien sie ungeschützt und lägen auf der Entwässerungsebene auf, weshalb es mittelfristig an den Hölzern zu Fäulnisprozessen kommen werde. Auch seien die Stöße teilweise frei endend, ohne dass sie auf Keilen auflagerten, so dass sich die einzelnen Dielen gegeneinander höhenversetzten. Die letzte Dielenreihe sei zur Fensteranlage hin nicht lagegesichert, da sie nur einseitig gehalten sei. Es komme zu Funktionsbeeinträchtigungen des Dielenbelags mit Verletzungsgefahren.

Allerdings ist grundsätzliche Voraussetzung eines Vorschussanspruches neben dem Recht des Bestellers zur Selbstvornahme auch seine Absicht zur Mangelbeseitigung; diese ist zwar im Allgemeinen bei einem geltend gemachten Vorschussanspruch zu vermuten (Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, § 637, Rn. 8). Eine solche Vermutung soll indes nicht greifen und entsprechend kein Vorschussanspruch bestehen, wenn der Besteller den für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag vom Unternehmer auf andere Weise erlangen kann (Retzlaff a. a. O., Rn. 8). So soll der Bauherr eines solchen Vorschusses nach bisher herrschender Meinung etwa dann nicht bedürfen, wenn ihm der für die Mängelbeseitigung erforderliche Geldbetrag durch Einbehaltung der Vergütung des Unternehmers ohnehin bereits zur Verfügung steht. Entsprechend sollte ein Vorschussanspruch vor seiner Kodifizierung in § 637 Abs. 3 BGB um zurückbehaltenen Werklohn zu kürzen sein, da insoweit die Vermutung, dass eine Mängelbeseitigung mit dem erhaltenen Vorschuss erfolgen werde, nicht tragfähig wäre (vgl. OLG Oldenburg BauR 1994, 371, Rn. 5). Dies soll nach Auffassung des Oberlandesgerichts Oldenburg sowie des Kammergerichts (Urteil vom 18.06.2024, Az. 21 U 20/23) auch hinsichtlich des neuen Schuldrechts gelten. Ein Kostenvorschussanspruch bestehe weiterhin nicht, soweit der Besteller den dem Unternehmer zustehenden Werklohn einbehalten könne. Fordere der Auftraggeber einen Kostenvorschuss, obwohl er sich diesbezüglich anderweitig befriedigen könne, verhalte er sich auch nach neuem Schuldrecht treuwidrig (OLG Oldenburg, Urteil vom 12.07.2022, Az. 2 U 247/21). „Die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Vorschuss für Mangelbeseitigungskosten gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers ist nicht möglich, da es eine solche Aufrechnungslage nicht geben kann“, solange der Einbehalt für die Beseitigungskosten ausreicht (KG a. a. O.).

Auf Grundlage dieser Ansicht käme eine Aufrechnung mit Vorschussansprüchen erst in Betracht, sobald der Zurückbehalt in Höhe von 26.682,76 Euro abzüglich der unter c) berücksichtigten 1.681,41 Euro überschritten wäre.

Der Senat teilt diese Ansicht jedoch nicht und sieht Vorschussansprüche gemäß § 637 Abs. 3 BGB auch bei noch ausstehendem Werklohn prinzipiell als eröffnet an, sodass mit ihnen grundsätzlich auch gegen einen bestehenden Restwerklohnanspruch die Aufrechnung möglich ist. Denn eine überzeugende Begründung, warum es nicht möglich sein soll, mit einem Vorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB gegenüber einem Werklohnanspruch aufzurechnen (KG a. a. O., Rn. 86), vermag der Senat nicht zu erkennen.

Diese soll sich nach Ansicht des Kammergerichts aus den in Bezug genommen Entscheidungen des Bundgerichtshofs ergeben. Konsequenz soll danach sein, dass „die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch gegenüber einem Vergütungsanspruch … folglich deshalb ausgeschlossen [ist], weil es eine solche Aufrechnungslage nicht geben kann, denn wenn und soweit noch Vergütung des Unternehmers offen ist, hat der Besteller keinen Anspruch auf Vorschuss“. Das Kammergericht verweist für seine Argumentation auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2000. Aus diesem ergibt sich dies indes nicht. Die relevante Passage beschränkt sich auf den Satz: „Allerdings könnte der Vorschussanspruch möglicherweise zu versagen sein, wenn der Auftraggeber sich aus zurückbehaltenem Werklohn befriedigen kann“ (BGH, Urteil vom 20.01.2000, Az. VII ZR 224/98, Unterstreichung durch den Senat). Dies lässt schon dem Wortlaut nach offen, dass es ebenso gut auch anders sein könnte, selbst wenn der Auftraggeber sich aus zurückbehaltenem Werklohn befriedigen kann. Ohnehin musste der Bundesgerichtshof diese aufgeworfene Frage auch nicht entscheiden, da ein noch zurückgehaltener Werklohn in seinem Fall nicht feststellbar war. Letztlich greift dieses Urteil das vorangehende Urteil des Bundesgerichtshofs vom 02.03.1967 auf, in dem der Bundesgerichtshof den Vorschussanspruch ursprünglich entwickelt hat (Az. VII ZR 215/64). Dort wird die Entwicklung des Vorschussanspruchs zwar damit begründet, dass ein Bedürfnis für einen solchen besteht, sofern der Unternehmer den Besteller nicht auf eine ausreichend geleistete oder einbehaltene Sicherheit zu verweisen vermag, weshalb in einem solchen Fall die Leistung eines Vorschusses „ein Gebot der Billigkeit“ darstelle (Az. VII ZR 215/64).

Insoweit darf aber nicht verkannt werden, dass es damals – 1967 wie auch 2000 – argumentativ um die Herleitung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorschussanspruchs aus Gründen der Billigkeit ging. Die Frage, ob es damals einer Rechtsfortbildung bedurfte, unterscheidet sich indes grundlegend von der Frage, ob es nach erfolgter Gesetzesänderung einer Einschränkung des nunmehr kodifizierten Rechts bedarf. Nach Ansicht des Senats verändert sich durch die Kodifizierung die Richtung, aus der die Frage zu beantworten ist, grundlegend. War nach altem Recht der Vorschuss als solcher begründungsbedürftig, gilt dies nach seiner Kodifizierung nunmehr für seine Einschränkung. Eine teleologische Reduzierung des Vorschussanspruchs nach der aktuellen Rechtslage wie auch die Annahme eines zusätzlichen ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals bedürfen nun ihrerseits einer Rechtfertigung.

Diese kann indes nicht darin liegen, eine 1967 durch den Bundesgerichtshof bewertete Situation, in der jedenfalls ein Vorschussanspruch angenommen wurde, als ausschließe Situation zu bewerten, in der überhaupt ein Vorschussanspruch in Betracht kommen kann. Eine solche Ausschlusswirkung gibt die Entscheidung schon für den damaligen Zeitpunkt nicht her. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 02.03.1967 hat sich nicht der Frage gewidmet, wann eine Vorschusspflicht einzuschränken sein könnte, sondern nur, für welchen Fall sie – obwohl gesetzlich nicht geregelt – bestehen muss. Auch an anderen Stellen des Bürgerlichen Gesetzbuches sind Vorschussansprüche geregelt, ohne dass diese solchen Einschränkungen unterworfen würden, wie sie für den Vorschussanspruch zur Selbstvornahme vorgeschlagen werden (vgl. insbesondere die Ansprüche aus § 588 Abs. 2 S. 3 und § 669 BGB; instruktiv hierzu: Halfmeier, BauR 2022, 830). Warum anders als diese Vorschussansprüche derjenige gemäß § 637 Abs. 3 BGB zusätzlichen – ungeschriebenen – Voraussetzungen unterliegen sollte, erschließt sich dem Senat nicht.

Dies gilt nochmals stärker, als im Falle einer erfolgten Selbstvornahme diese Einschränkung nicht (fort-)besteht und auch bei noch geschuldetem Werklohn der Ersatz gemäß § 637 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden kann (vgl. Halfmeier a. a. O. unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 24.11.2005, Az. VII ZR 304/04unter Verweis auf BGH, Urteil vom 23.06.2005, Az. VII ZR 197/03). Insoweit spricht auch der Grundsatz, wonach die Mängelrechte des Werkvertragsrechts elektiv geltend gemacht werden können, gegen einen Ausschluss (allein) des Vorschussanspruchs, nachdem der Schadenersatzanspruch wie auch der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten keinen solchen Einschränkungen unterliegen.

Nach Ansicht des Senats ist ein Vorschussanspruch nicht – jedenfalls nicht zwingend – durch einen zurückbehaltenen Werklohn ausgeschlossen. Denn das maßgebliche inhaltliche Argument der Befürworter einer Einschränkung des Vorschussanspruchs ist, dass ein Fordern eines Vorschusses trotz der Möglichkeit eines Rückgriffs auf zurückgehaltenen Werklohn treuwidrig sei (vgl. OLG Oldenburg a. a. O. m. w. N.). Ein solcher Verstoß gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB mag im Einzelfall feststellbar sein. Dies muss indes keineswegs immer zutreffen. Daher erschließt es sich dem Senat etwa nicht, weshalb es einer generalisierenden Lösung bedürfen sollte, die einen Vorschussanspruch des Bestellers bei bestehender Restwerklohnforderung ohne Ansehung des Einzelfalls und der konkreten Interessenlage ausschlösse.

Es erscheint dem Senat begründungsbedürftig, warum dem Erwerber im Rahmen eines Bauvertrages ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorzuwerfen sein sollte, wenn er nicht aus zurückbehaltenem Werklohn Investitionen zur Mängelbeseitigung treffen will, die dann (zumindest zunächst) allein dem Eigentum des Bauträgers zugutekommen.

Dogmatischer Ansatz für den Entfall des gesetzlich eingeräumten Vorschussanspruches kann nur sein, dass entweder die Notwendigkeit eines solchen Vorschusses entfällt oder dass die Voraussetzung des Willens fehlt, den Vorschuss zur Mangelbeseitigung einzusetzen. Beide Varianten sind letztlich Ausprägungen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und können im jeweils zu untersuchenden Einzelfall zutreffend sein, ohne dass dies indes immer der Fall sein müsste.

Maßgeblich erscheint nach Ansicht des Senats, ob der Vorschussberechtigte den Willen hat, die Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen, was Voraussetzung für einen Anspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2020, Az. VII ZR 193/19, Rn. 24). Dies mag im Einzelfall durchaus in Frage gestellt werden können, wenn ohnehin bereits durch einen einbehaltenen Teil des Werklohns die Möglichkeit bestünde, die Mängel selbst zu beseitigen, ohne zuvor den Unternehmer auf Vorschuss in Anspruch zu nehmen. Zwingend ist ein solcher Schluss indes keinesfalls und insbesondere nicht in jedem Fall.

Das Interesse der Kläger, mit dem Vorschussanspruch gegen den Kaufpreisanspruch aufrechnen zu können und so die Voraussetzungen zu schaffen, zugleich selbst Eigentümer zu werden, liegt offen zutage. Es erscheint ebenso nachvollziehbar wie schützenswert. Daher griffe es zu kurz, einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben darin zu sehen, wenn dieser Anspruch auf Vorschuss verfolgt wird. Ohne einen solchen Verstoß fehlte jedoch zugleich ein erkennbarer Grund für die Einschränkung des gesetzlich geregelten Vorschussanspruchs.

Gegen den Ausschluss eines Vorschussanspruchs spricht, dass der Besteller eine nicht akut notwendige Mangelbeseitigung zwar einerseits durchaus auf Kosten des Unternehmers vornehmen (lassen) können wollte, andererseits aber zunächst Klarheit über die Kostenpflicht des Unternehmers benötigt. Eine Beseitigung zwar unter Verwendung eines einbehaltenen Teils des Werklohns, aber doch ohne Einigung oder gerichtliche Entscheidung über den Vorschussanspruch, birgt dann die Gefahr, dass sich die Beweissituation verschlechtert. Dies zeigt sich auch hier: So sehen sich die Kläger durch die Beklagte hinsichtlich der Position der ausgetauschten Pflastersteine, in der sie den Einbehalt bereits zur Selbstvornahme der Mängelbeseitigung genutzt haben, dem Vorwurf der Beweisvereitelung ausgesetzt. Hier hatten sie ebenfalls zunächst einen Vorschuss geltend gemacht und stützen ihren Anspruch nach erfolgter Selbstvornahme nunmehr auf den Ersatzanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB bei verschlechterter – wenngleich noch ausreichender, vgl. oben – Beweislage. Warum es einen Verstoß gegen § 242 BGB darstellen soll, ihnen dies nicht zuzumuten, erschließt sich dem Senat nicht.

Denkbar ist auch, dass der Besteller einerseits im Falle der Einigung über die Verantwortung des Unternehmers oder einer gerichtlichen Feststellung eine vollständige Mängelbeseitigung wünscht und im Wege der Selbstvornahme auch vornehmen will, anderseits aber den bestehenden Zustand akzeptieren würde oder jedenfalls nur eine einfachere Verbesserung vornehmen würde, wenn er letztlich selbst für die Mangelbeseitigung finanziell aufkommen müsste. Diesem Risiko würde er aber ausgesetzt, wenn er ohne Abklärung einen einbehaltenen Werklohn verwenden würden. Der Senat sieht keinen Grund, warum dem Besteller ein solches Risiko gegenüber dem vertragsuntreuen Unternehmer aufgebürdet werden soll. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt sich nach Ansicht des Senats nicht daraus, dass ein Besteller dieses Risiko nicht auf sich nehmen will und daher Kostenvorschuss verlangt. Auch bestünde ohnehin das Risiko, dass der einbehaltene Werklohn bei der Selbstvornahme nicht ausreichen könnte; die Notwendigkeit eine Klage könnte ohnehin nicht ausgeschlossen werden.

Es ist auch nicht ersichtlich, wie ein Besteller – hier die Kläger – auf andere Weise seine Rechte diesbezüglich hinreichend und beweisfest sichern sollte. Bei einer Feststellungsklage bestünde die Gefahr, auf eine Vorschussklage verwiesen zu werden oder ebenfalls auf die Möglichkeit, die Selbstvornahmekosten aus dem zurückbehaltenen Teil des Werklohns zu zahlen, sodass das Rechtsschutzbedürfnis in Frage gestellt werden könnte.

All dies spricht dafür, den Vorschussanspruch im Grundsatz zu eröffnen und nur dann zu versagen, wenn tatsächlich im Einzelfall Umstände bestehen, aufgrund derer in seiner Geltendmachung ein Verstoß gegen Treu und Glauben läge, insbesondere, weil von einer Absicht, den Vorschuss zur Mängelbeseitigung zu verwenden, nicht auszugehen ist. Soweit bei Vorschüssen, die auf dieselben Umstände zurückzuführen sind, auf denen auch schon die Einbehalte basieren, eine unbillige Benachteiligung des Unternehmers zu befürchten sein könnte, kann dem zudem dadurch begegnet werden, die Durchsetzung des Vorschussanspruchs des Bestellers aus Gründen der Billigkeit auf eine Aufrechnung zu beschränken (dies erwägt Halfmeier, BauR 2022, 830). Jedenfalls dann ist keine unbillige Benachteiligung des Unternehmers zu befürchten. Diese kommt damit vorliegend nicht in Betracht, denn die Kläger beschränken sich gerade auf die Aufrechnung.

Der als Gegenanspruch zur Aufrechnung gestellte Vorschussanspruch wäre also nur zu versagen, wenn die Verwendungsabsicht (oder -möglichkeit) zur Mängelbeseitigung fehlen sollte. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Ohnehin ist die diesbezügliche Verwendungsabsicht durch die Beklagte schon gar nicht in Abrede gestellt. Zudem zeigt sich die Absicht der Kläger zur Verwendung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung schon aus dem Umstand, dass sie trotz noch ausstehender Entscheidung über die Vorschüsse und unter Inkaufnahme von Beweisnachteilen teilweise zur Selbstvornahme der Mängelbeseitigung und zum Kostenerstattungsanspruch übergegangen sind.

Auch die vom Landgericht berücksichtigte Höhe des Vorschussanspruchs mit voraussichtlichen Kosten in Höhe von 2.467,50 Euro vollzieht der Senat umfänglich nach. Dies entspricht in Höhe von 2.350,00 Euro der Bewertung des Sachverständigen E. in seinem Gutachten vom 03.01.2022, dort S. 11 f., und ist in sich nachvollziehbar. Auch ist, da keine Vorsteuerabzugsberechtigung der Kläger besteht, die Umsatzsteuer im Vorschussanspruch zu berücksichtigen (vgl. nur Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 84. Auflage, § 637, Rn. 9). Die Erhöhung der 2.350,00 Euro um 5% wegen gestiegener Kosten begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Verfahrensrechtlich ist für die Schadensbemessung der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, An. VII ZR 46/17, Rn. 25). Daran ändert auch die materiell-rechtliche Rückwirkung der Aufrechnung nach § 389 BGB nichts (vgl. BGH, Urteil vom 17.04.1958, Az. II ZR 335/56), so dass auch beim Vorschussanspruch Preisveränderungen in jeder Richtung erfasst werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 02.05.2022, Az. 19 U 98/21). Insoweit teilt der Senat die Schätzung der Kammer, dass gemäß § 287 ZPO – jedenfalls für den Zeitpunkt der jetzigen mündlichen Verhandlung – eine Erhöhung um 5% zu erfolgen hat.

e) Sodann ist nach den bindenden Vorgaben der Kläger über die Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Forderungen über den Vorschussanspruch für die Scheibe an der großen Schiebetüranlage im Wohnzimmer in Höhe von 1.000,00 Euro zu befinden. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung vom 13.05.2020 bestritten, dass die Kratzer vorhanden sind und schon bei Abnahme vorhanden gewesen seien. Für das Vorliegen der Kratzer zum Zeitpunkt der Abnahme sind die Kläger beweisbelastet, denn es findet sich hierzu kein Vorbehalt bei der Abnahme. Das Landgericht hat im Rahmen des Ortstermins die Scheibe in Augenschein genommen und dabei kaum sichtbare, aber fühlbare Kratzer festgestellt. Hieraus ergibt sich jedoch weiterhin nicht, dass die Kratzer auch bei Abnahme vorlagen.

f) Soweit das Landgericht hinsichtlich des Vorschussanspruches in Höhe von 500,00 Euro die Garagentür betreffend entschieden hat, dass dieser nicht bestehe, haben die Kläger dies nicht angegriffen. Insoweit ist das Urteil gemäß § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig.

g) Es folgt der Vorschussanspruch gemäß §§ 631 Abs. 1, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB bezüglich der Fassade, wobei über diesen nur in Höhe von 955,50 Euro zu entscheiden ist, nachdem die Kläger sich nicht gegen die Kürzung ihrer zunächst mit 1.569,13 Euro geltend gemachten Gegenforderung auf diesen Betrag wenden und insoweit Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 2 ZPO besteht.

Auch bezüglich dieses Anspruchs ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen der Kammer zu den Tatsachen gebunden. Ein Verfahrensfehler des Landgerichts zulasten der Beklagten ist nicht ersichtlich. Die Beweiswürdigung zum Vorliegen des Mangels wie auch zur Höhe der erwartbaren Beseitigungskosten genügt den geltenden Anforderungen des § 286 ZPO. Die Bemessung der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung gemäß Gutachten mit 910,00 Euro einschließlich Umsatzsteuer begegnet keinen Bedenken. Diese entspricht der Bewertung des Sachverständigen E. Auch die Erhöhung um 5% wegen gestiegener Kosten ist entsprechend den Ausführungen unter d) angemessen.

h) Ein Vorschussanspruch gemäß §§ 631 Abs. 1, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB bezüglich der Lichtschächte ist begründet.

Soweit das Landgericht die insgesamt als Vorschusssumme für die Mängelbeseitigung geltend gemachte Kostenvorschusssumme von 18.300,00 Euro um 5% erhöht hat, lag in erster Instanz ein Verstoß gegen den für die Aufrechnung entsprechend anwendbaren § 308 ZPO vor. Denn die Kläger haben diese Positionen nur in der geltend gemachten Höhe zur Aufrechnung gestellt und – soweit nicht durch die Aufrechnung verbraucht – zum Gegenstand des Antrags zu 2 gemacht. In zweiter Instanz steht dies indes einer Berücksichtigung in der durch das Landgericht zuerkannten Höhe nicht entgegen, denn durch ihren Antrag, die Berufung zurückzuweisen, haben die Kläger die Aufrechnung jedenfalls konkludent nunmehr in der vom Landgericht zuerkannten Höhe erklärt.

Auch bezüglich dieses Anspruchs ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen der Kammer zu den Tatsachen gebunden. Ein Verfahrensfehler des Landgerichts ist insoweit nicht ersichtlich. Zutreffend ist das Landgericht von der Beweislast der Kläger ausgegangen und hat – diese zugrundelegend – die Mangelhaftigkeit der Lichtschächte und der in ihnen enthaltenen Regulierung des Wasserablaufes festgestellt. Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, dass nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen F. bei stärkeren Regenfällen die Gefahr eines erhöhten Schichtwasseraufstaus über dem Geschiebelehm besteht. Der Sachverständige hat ausgeführt, es ergebe sich durch die Konzeption einer Plattengründung unterhalb der Schichten mit ungünstigen Baugrundeigenschaften ein Einschnitt in die Oberfläche des Geschiebelehms. Durch die Eintiefung in den wasserstauenden tonhaltigen Geschiebelehm ergebe sich eine „Badewannensituation“. Es staue sich Schichtenwasser auf einer tonigen Geschiebelehmschicht, die mehrere Meter dick sei. Der seitliche Abfluss sei problematisch, da die Arbeitsraumverfüllungen aus stark bindigem Boden mit ebenfalls geringer Wasserdurchlässigkeit bestünden. Demgegenüber verfüge keiner der drei Lichtschächte über eine ordnungsgemäße Verfüllung mit gut wasserdurchlässigem Kies-Sand oder vergleichbarem Material. So ergebe sich die „große Gefahr“ eines erhöhten Aufstaus über dem Geschiebelehm bei stärkeren Regenfällen. Die schlechte Wasserdurchlässigkeit der Arbeitsraumverfüllungen bringe zudem die Gefahr einer Aufstauung von Sickerwasser mit sich. Dieser hydrostatische Wasserstau reiche über die Fensterbrüstungen und drücke gegen die Kellerfenster, was bereits eingetreten sei, wie sich an Ablagerungen an den Kellerfenstern sehen lasse. Zudem bestehe durch die Niederschlagswasserversickerung eine weitere Verstärkung der ohnehin recht großen Schichtwasserproblematik. Insoweit hat der Sachverständige F. nach dem Verständnis des Senats die vorliegend von der Beklagten erstellte Konzeption der drei Lichtschächte als eindeutig den örtlichen Begebenheiten nicht gewachsen bewertet (vgl. insgesamt S. 6-9 seines Gutachtens vom 22.12.2021). Diese Ausführungen hat der Sachverständige E. nachvollzogen und seinen eigenen Ausführungen zugrunde gelegt.

Sie begegnen auch nach der Bewertung des Senats keinen Bedenken. Ohne Erfolg macht die Beklagte mit der Berufung geltend macht, es sei nicht nachvollziehbar, warum die Kammer den von den Klägern im Gartenbereich angelegten großen Pools als insoweit nicht relevant bewertet habe. Insoweit habe sich die Kammer eine Sachkenntnis angemaßt, über die sie nicht verfüge.

Der Senat teilt hierzu die Einschätzung des Landgerichts wie auch der Sachverständigen. Der Senat schließt aus, dass dem Sachverständigen F. die augenfällige Anlage des Pools bei seinen Untersuchungen verborgen geblieben sein kann. Auch wenn die Kammer wie auch der Sachverständige F. entsprechend dem Berufungsvorbringen der Beklagten keine konkreten Feststellungen dazu getroffen haben, welche Abgrabungen für die Errichtung eines derartigen Pools erforderlich sind, bleibt dies ohne Auswirkungen auf die Feststellung des Mangels. Denn dieser beruht weitgehend darauf, dass die vorliegend gewählte Konstruktion der Lichtschächte schon wegen des Schichtaufbaus des vorhandenen Erdreiches nicht ausreichend und letztlich untauglich ist. Die Einwände der Beklagten können demgegenüber ohnehin lediglich den Bereich des nicht ausreichenden Seitenabflusses aufgrund der fehlenden Verwendung von kies-sandigem, einen Durchfluss ermöglichenden, Materials betreffen. Dieser wird von dem Sachverständigen jedoch nicht als Ursache der Mangelhaftigkeit der Konstruktion ausgemacht, sondern als zusätzlicher Faktor, der die Gefahren der ohnehin für den vorhandenen Baugrund nicht geeigneten Konstruktion verstärkt.

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 28.07.2023, auf den sie in der Berufungsbegründung Bezug nimmt, angedeutet hat, die Kläger hätten erhebliche Ausschachtungsarbeiten vorgenommen, sodass sie – die Beklagte – etwaig erforderliche Anfüllungsarbeiten am Haus nicht durchgeführt habe, kann sie dies nicht entlasten. Aus dem von ihr selbst vorgelegten Lichtbild ergibt sich, dass der Pool – vom Garten aus gesehen – vor einer Terrasse erbaut ist, an die hausseitig zwei große bodentiefe Fenster grenzen. Unter diesen befinden sich keine Lichtschächte. Weder der Poolbereich noch die angrenzende Terrasse sind diejenigen Bereiche, in denen die Lichtschächte verortet sind. Dies wird insbesondere durch die Anlage 1 zum Gutachten des Sachverständigen F. deutlich, in der die Lichtschächte an deutlich anderen Stellen eingezeichnet sind.

Auch der Verweis der Beklagten auf das anwaltliche Schreiben der Kläger vom 05.08.2019, wonach im März/April 2019 „die Herstellung der Terrassenanlage laut Baubeschreibung mit der Aushebung der Baugrube für den Pool verrechnet“ worden sei, kann insoweit keinen Aufschluss geben. Vielmehr ergibt sich hieraus, dass die Beklagte selbst die Baugrube für den Pool hat ausheben lassen. Sie müsste danach in der Lage sein, deren Ausmaße konkret vorzutragen. Stattdessen angestellte Mutmaßungen, eine Ausschichtung könne bis zu den Lichtschächten erfolgt und eine anschließende Anfüllung mit nicht hinreichend durchlässigem Material möge durch die Kläger erfolgt sein, kann einen schlüssigen Vortrag nicht ersetzen. Gleiches gilt hinsichtlich der Annahme, „das Erdreich im Bereich des Kellers [habe] mindestens größtenteils abgegraben werden“ müssen, wenn es „nach Errichtung des Kellers überhaupt vorhanden war“. Die Beklagte hat das Haus errichtet. Sie kann sich nicht mit Nichtwissen dazu erklären, ob sie Erdreich im Bereich des Kellers (also insbesondere auch um die Lichtschächte herum und unter ihnen) hinterlassen hat oder nicht. Ohne konkrete anderslautende Erklärung ist hiervon auszugehen.

Die Kammer hat zudem keinesfalls den Inhalt des Gutachtens ignoriert oder sogar in sein Gegenteil umgekehrt, indem sie den Aufstau von Sickerwasser auf dem verfüllten Material nur als ein zusätzliches Problem bewertet hat. Dies entspricht vielmehr – wie ausgeführt – genau den gutachterlichen Feststellungen. Entsprechend nicht maßgeblich sind die weiteren Einwände der Beklagten, dass der Sachverständige in Bezug auf den Kellerlichtschacht vor dem Haus nur durch das Entwässerungsloch des Lichtschachtes Bohrungen vorgenommen habe und nicht um den Lichtschacht herum.

Soweit die Beklagten schließlich im Rahmen der Höhe des Kostenvorschussanspruchs der Berücksichtigung neuer, wasserdichter, Fenster entgegentreten, verfangen diese Bedenken ebenfalls nicht. Der Sachverständige E. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 04.01.2023 unter 8.1-8.4 konkret ausgeführt, warum es der wasserdichten Fenster bedarf. Dabei hat er unter 8.3 die vom Sachverständigen F. angenommenen Wassermengen als den normalen Anfall bewertet. Demgegenüber sei aber ein Starkregenereignis mit gleichzeitigem Rückstau im Entwässerungssystem insoweit nicht abgebildet. Hierzu hat der Sachverständige F. in seinem Ergänzungsgutachten vom 03.01.2023 klargestellt, mit dem Sachverständigen E. über diese Interpretation gesprochen zu haben und diese als zutreffend zu bewerten. Entsprechend sehe er die druckwasserdichten Fenster ebenfalls als erforderlich an, ohne dass hierin eine „Übersicherung“ liege.

Bezüglich der Bemessung der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung gemäß Gutachten mit 18.300,00 Euro begegnet die Beweiswürdigung der Kammer damit keinen Bedenken. Im Gegenteil handelt es sich um die preisgünstigere Alternative zu den ansonsten umfassenden Maßnahmen, die nach den Ausführungen des Sachverständigen F. erforderlich wären, um den eigentlich vorzugswürdigen Abfluss des Wassers aus dem Bereich um das Haus zu gewährleisten. Insoweit teilt der Senat die Schätzung der Kammer, dass gemäß § 287 ZPO – jedenfalls für den Zeitpunkt der jetzigen mündlichen Verhandlung – eine Erhöhung um 5% zu erfolgen hat. Damit ergeben sich die von der Kammer berücksichtigten 19.215,00 Euro.

Angesichts des Umfangs möglicher Schäden bei einem Wassereinbruch liegt die von den Beklagten eingewandte Unverhältnismäßigkeit bei Kosten von 6.405,00 Euro pro Lichtschacht fern.

i) Ein Anspruch der Kläger auf Vorschuss für die „Abschlussschienen der Küchenrollos“ besteht nicht. Diese haben sich die Parteien mit der Kammer am 28.09.2020 im Ortstermin angesehen und der Gutachter hat diese auf S. 25 ff. seines Gutachtens behandelt. Die Parteien sind sich darüber einig, dass sie über die Abschlusskanten dieser Rollläden streiten. Insoweit sind daher die Kläger beweisbelastet. Ein Vorbehalt bei der Abnahme wurde nicht gemacht, denn die einzigen Rollläden, die in der Anlage zur Abnahme vom 28.09.2018 unter dem Punkt Mängel/Restarbeiten aufgeführt sind, sind unter 12 „Rollläden Wohnen“. Eindeutig betreffen die hier geltend gemachten Mängel aber nicht diese Rollläden, sondern diejenigen in der Küche. Diesen Beweis haben sie durch das angebotene und eingeholte Gutachten nicht zu führen vermocht. Zwar hat der Gutachter ausdrücklich das Vorliegen deutlicher Verunreinigungen und oberflächlicher Veränderungen festgestellt, dazu aber ausgeführt, es könne nicht beurteilt werden, woher diese rührten. Die Klägerin selbst hat in der mündlichen Verhandlung im Ortstermin dazu ausgeführt, sie habe „hier schon alles Mögliche“ versucht. Nicht ausschließbar ist, dass der Schaden erst nach der Abnahme entstanden ist.

j) Ein Vorschussanspruch für die Beseitigung der Schäden an der „Bodenschiene an der Eingangstür“ in Höhe von 500,00 Euro ist ebenfalls nicht begründet. Die Kläger müssten das Vorliegen des Mangels sowie die zu erwartenden Beseitigungskosten umfänglich beweisen, da die Abnahme insoweit ohne Vorbehalt erfolgt ist. Den Beweis haben sie durch das angebotene und eingeholte Gutachten nicht zu führen vermocht. Denn der Gutachter hat ausdrücklich zwar das Vorliegen der Macke bestätigt, aber zugleich ausgeführt, den Eintritt dieser Beschädigung zeitlich nicht eingrenzen zu können. Dass dieser – obwohl nicht in der Abnahme aufgenommen – zu diesem Zeitpunkt bereits vorgelegen hätte, haben die Kläger damit nicht bewiesen.

k) Der sich danach ergebende Restkaufpreisanspruch von 2.363,35 Euro (27.482,76 Euro minus 800,00 Euro vereinbarter Abzug minus 1.681,41 Euro für die Pflastersteine minus 22.638,00 Euro Vorschussansprüche) ist gemäß § 389 BGB erloschen nach Aufrechnung der Kläger mit einem Vorschussanspruch hinsichtlich der zu erwartenden Kosten für die Verbreiterung des Weges auf dem G2 durch Beseitigung der L-Steine.

Die Ausführungen der Kläger in ihrer Berufungserwiderung, sie hätten sich die Ansprüche bei einem Hinweis des Landgerichts bereits in erster Instanz insgesamt abtreten lassen, was nun erfolgt sei, sind als – zulässige – Anschlussberufung auszulegen. Die Kläger rechnen nunmehr mit einer Gegenforderung aus abgetretenem Recht auf, was eine andere Aufrechnung als diejenige aus erster Instanz mit dem auf sie entfallenden Anteil darstellt. Diese Aufrechnung greift durch und führt zum vollständigen Entfall des Anspruchs der Beklagten auf den Restkaufpreis aus dem Bauträgervertrag. Im Einzelnen:

Die erst in der Berufungsinstanz eingeführte, neue Aufrechnung unterliegt den Anforderungen des § 533 ZPO. Diese sind gegeben, denn sie kann, soweit die Gegenforderung zur Aufrechnung gegen den verbleibenden Restkaufpreisanspruch der Beklagten in Höhe von 2.363,35 Euro benötigt wird, auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat; damit erscheint die Zulassung insoweit zugleich sachdienlich.

Die Abtretung des diesbezüglichen Vorschussanspruchs durch die Eigentümer des G2 hat die Beklagte nicht bestritten. Sie ist daher als unstreitig zugrunde zu legen.

Auch hat das Landgericht die notwendigen Feststellungen hinsichtlich des Anspruchs jedenfalls insoweit getroffen, als dieser die mit der Aufrechnung geltend gemachte Höhe von nur noch 2.363,35 Euro erreicht. Die Kammer hat im Rahmen der als Ortstermin durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 28.09.2020 festgestellt, dass die unstreitig geschuldete Wegbreite von zwei Metern auf dem G2 nicht erreicht wird, sondern die Breite lediglich 1,88 Meter beträgt. Hierzu hat der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung im Ortstermin ausgeführt, dass der Zaun von der Straße aus nach links versetzt werden könne. Die Beklagte hat insoweit durch Erklärung ihres Geschäftsführers einerseits das Vorliegen des Mangels eingeräumt und ausgeführt, den Zaun um das entsprechende Stück zurückbauen und auch die Steine entsprechend weiter nach links zu setzen. Die Parteien sind sich damit einig, dass es zumindest dieser Maßnahmen bedarf.

Insoweit besteht auch ein Vorschussanspruch der Eigentümer zur Mängelbeseitigung gemäß §§ 631 Abs. 1, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB. Denn die Kläger haben die Beklagte zuletzt mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2019 aufgefordert, die L-Steine zu beseitigen und so die geschuldete Breite herzustellen, die – nunmehr unstreitig – bisher nicht erreicht ist. Dies hat die Beklagte spätestens in der Klageerwiderung vom 13.05.2020 abgelehnt und das Bestehen eines solchen Anspruch der Erwerber des G2 geleugnet. Da die Kläger hier in Prozessstandschaft für die anderen Grundstückseigentümer aufgetreten sind, bedeutet dies eine endgültige Ablehnung der insoweit geschuldeten Mangelbeseitigung durch Entfernung oder Versetzung der den Weg verengenden L-Steine gegenüber allen Berechtigten.

Damit liegen die Voraussetzungen des Vorschussanspruchs insoweit vor.

Zwar hat die Beklagte die für die Beseitigung der Rohrleitung und die Verbreiterung des Weges durch Entfernung der L-Steine erforderlichen Kosten bestritten. Der Senat vermag jedoch auf der Grundlage des von den Klägern vorgelegten Angebotes der J.- GmbH & Co. KG vom 20.01.2020 auszuschließen, dass diese unter 2.363,35 Euro liegen könnten. Diese unstreitig erforderlichen Arbeiten (Versetzung des Zauns und der Steine nach links) sind in dem Angebot enthalten. Dieses sieht allein für das Freischachten und den Rückbau der Steine sowie den Wiedereinbau in den Positionen 05, 07 und 08 des Angebotes Nettopreise von 1.550,00 Euro, 2.480,00 Euro und 1.885,00 Euro vor. Unstreitig ist zudem der Zaun zu versetzen, wofür das Angebot in Ziffer 04 weitere 2.350,00 Euro enthält. Damit ergeben sich bereits 9.835,35 Euro (brutto). Dies ist mehr als viermal so viel wie der noch ausstehende Restkaufpreis von 2.363,35 Euro. Der Senat schließt daher im Rahmen des § 287 ZPO aus, dass sich bei einer Begutachtung ein unter 2.363,35 Euro liegender Vorschussbetrag ergeben würde.

Insoweit steht dem zur Aufrechnung gestellten Anspruch damit auch nicht entgegen, dass das Landgericht keine konkreten Feststellungen zur Höhe getroffen hat.

Dies führt dazu, dass die restliche Kaufpreisforderung der Beklagten aus dem Bauträgervertrag gemäß § 389 BGB erloschen ist. Die Kläger können diesbezüglich die begehrte schriftliche Erklärung gegenüber dem Notar verlangen.

2. Soweit die Kläger zudem in Höhe von 522,83 Euro noch Zahlung verlangen, können sie sich nach der erfolgten Abtretung ebenfalls auf den verbleibenden Anteil des Vorschussanspruchs bezüglich des Wegegrundstücks G2 stützten. Insoweit ist die Sachdienlichkeit ebenfalls gegeben. Weiterer Feststellungen bedarf es ebenfalls nicht. Denn der Senat schließt im Rahmen des § 287 ZPO insoweit ebenfalls aus, dass sich bei einer Begutachtung ein unter 2.886,18 Euro liegender Vorschussbetrag ergeben würde. Nach Verbrauch von 2.363,35 Euro für die Aufrechnung (vgl. hierzu oben) verbleiben vom abgetretenen Anspruch damit noch mindestens 522,83 Euro. Die Zinsen sind indes erst ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Berufungserwiderung zu berücksichtigen, in der die Anschlussberufung enthalten ist.

3. Die Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergeben sich aus § 280 Abs. 1, Abs. 2, §§ 286, 257 BGB.

4. Damit ist die Widerklage abzuweisen. Die Berufung der Beklagten hat insoweit damit keinen Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen. Angesichts der von dem Oberlandesgericht Oldenburg und dem Kammergericht abweichenden Beurteilung eines Vorschussanspruchs bei gleichzeitig bestehendem Einbehalt von Werklohn hält der Senat eine Entscheidung des Bundesgerichthofs zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich.

IV.

Streitwert für den Rechtsstreit, zugleich Entscheidung über die Streitwertbeschwerde:

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf bis 65.000,00 Euro festgesetzt.

Da die Auflassung bereits erklärt ist und ihre „Weiterleitung durch den Notar“ unstreitig jederzeit durch Zahlungsnachweis bezüglich der 27.482,76 Euro erreicht werden konnte, ist der Streitwert für den Klageantrag zu 1 auf diese Summe zuzüglich der durch die Aufrechnung „verbrauchten“ Positionen zu beschränken (vgl. Elzer in: Toussaint, Kostenrecht, 54. Auflage, § 6 ZPO, Rn. 3). Hinzu kommen die sich aus den Anträgen zu 2 und dem Widerklageantrag ergebenden Beträge. Damit werden 50.000,00 Euro überschritten, 65.000,00 Euro jedoch nicht erreicht.