Werkvertrag – Bereitschaft zur Mängelbeseitigung als Verzicht auf Verjährungseinrede

Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 3 U 155/16 – Urteil vom 15.08.2019

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 17.06.2016 – 329 O 372/15 – wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, einschließlich der Kosten der Nebenintervention.

3. Das erstinstanzliche und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem jeweiligen Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche auf Zahlung eines Kostenvorschusses und Feststellung der Verpflichtung zur Tragung weitergehender Kosten aus mangelhafter Werkleistung an einem Bauwerk geltend.

Die Klägerin ließ ein Neubauvorhaben von zwei Mehrfamilienhäusern mit 26 Wohneinheiten und Tiefgarage in der H.-Straße 13 bis 17 in Hamburg durchführen. In diesem Zusammenhang beauftragte sie den Beklagten mit Vertrag vom 15./17.05.2006 (Anlagenkonvolut K 1) mit der Lieferung und dem Einbau einer Folienabdichtung für das Tiefgaragendach, der Herstellung von Klinkermauern im Garten und der Vornahme gärtnerischer Bepflanzung. Als Vertragsgegenstand ist die Ausführung der Leistungen “Aussenanlagen” genannt. Weitere Vertragsbestandteile waren das Leistungsverzeichnis, das Angebot des Beklagten, “Besondere Vertragsbedingungen” (tatsächlich mit “Zusätzliche Vertragsbedingungen” überschrieben, nachfolgend ZVB) und die VOB-Teile B und C sowie das Verhandlungsprotokoll vom 04.05.2006 nebst Anlagen (vgl. Vertragsunterlagen im Anlagenkonvolut K 1).

Nach Ziffer 10.1 der ZVB sollte die Gewährleistungsfrist des Beklagten für die von ihm und seinen Subunternehmen erbrachten Leistungen vier Jahre betragen. Eine solche Regelung fand sich ebenfalls in dem Dokument “Allgemeine Vorbemerkungen”. Dort hieß es unter Ziffer 6. weiter:

Werden innerhalb der vereinbarten Gewährleistungsfrist Mängelbeseitigungsarbeiten ausgeführt, so beginnt nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung für diese Leistung eine neue 2-jährige Gewährleistungsfrist zu laufen.

Die Abnahme der Hauptleistung wurde am 30.11.2006 durchgeführt.

Eine erste Mängelanzeige über eine Durchfeuchtung im vorderen Bereich der neuen Tiefgarage erfolgte im Herbst 2008, woraufhin vielfach Teilbereiche geöffnet wurden, um eine eventuelle Leckage zu orten (vgl. Anlagenkonvolut B 6). Mit Schreiben der von der Klägerin beauftragen Architekten, der Nebenintervenientin I., vom 20.11.2009 wurden “wiederholt aufgetretene Leckagen in mehreren Bereichen der neuen Tiefgarageneinheit” nach einer gemeinsamen Begehung mit dem Beklagten beanstandet (Anlage K 11).

Der Beklagte führte anschließend mehrere Jahre Untersuchungen und Mängelbeseitigungsarbeiten durch.

Mit Antrag vom 17.02.2014 leitete die Klägerin beim Landgericht Hamburg zum Aktenzeichen 329 OH 5/14 ein selbständiges Beweisverfahren ein. Dort ließ der Beklagte durch seine damaligen Verfahrensbevollmächtigten, die Nebenintervenientin RAe G., mit Schriftsatz vom 04.04.2014 die Einrede der Verjährung erheben. In diesem Verfahren erstattete der Sachverständige Dipl- Ing. K. W. am 13.02.2015 ein Gutachten, in welchem er erhebliche Mängel der Abdichtung ermittelte und einen Mängelbeseitigungsaufwand in Höhe von 58.218,04 EUR errechnete. Alle diese Punkte betrafen Arbeiten des Beklagten. Insoweit wird auf die Akte des selbständigen Beweisverfahrens verwiesen, die der Senat beigezogen hat.

Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens verhandelten die Parteien über Nachbesserungsarbeiten. Der Beklagte ließ durch seine damaligen Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 23.03.2015 mitteilen (Anlage K 2):

Mein Mandant ist bereit, die festgestellten Mängel, soweit sie seinem Gewerk zuzuordnen sind, abzustellen und zu beseitigen.

Es wird angeregt, dass noch die Ergänzung des Sachverständigengutachtens abgewartet wird, um sicherzugehen, dass auch alle Mängel erfasst sind. [..]

Ich gehe davon aus, dass dieser Punkt jedoch relativ kurzfristig geklärt werden kann, so dass mein Mandant dann die Mängelbeseitigungsarbeiten im Übrigen ausführen kann.

Die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen erging am 03.06.2015, das Verfahren wurde am 06.07.2015 formell beendet. Mit Schreiben seiner damaligen Verfahrensbevollmächtigten vom 03.07.2015 (Anlage K 4) ließ der Beklagte seine Bereitschaft wiederholen, die festgestellten Mängel – soweit sie seinem Bereich zuzuordnen seien – abzustellen und zu beseitigen. Er bat um Mitteilung, wann Gelegenheit bestehe, mit der Mängelbeseitigung zu beginnen. Zwischenzeitlich forderte die Klägerin den Beklagten zur Mängelbeseitigung auf (Anlage K 6). Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.07.2015 ließ der Beklagte um Fristverlängerung für die Mängelbeseitigung bitten (Anlage K 5). Dort war weiter ausgeführt:

Um die Mängelbeseitigungsarbeiten fachgerecht und auch so auszuführen, dass eine nachhaltige Mängelbeseitigung erfolgt, ist es zwingend notwendig, dass ein ausreichender Zeitraum eingeräumt wird.

Mit Schreiben vom 01.09.2015 stellte der Beklagte die Vornahme für Ende Oktober 2015 in Aussicht. Mit Schreiben vom 16.09.2015 (Anlage K 9) legitimierten sich die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten für den Beklagten und bezeichneten die Nachbesserungsankündigung des Beklagten vom 01.09.2015 als gegenstandslos und verwiesen auf “eine eindeutige Verjährungssituation”.

Mit der am 26.11.2015 zugestellten Klage hat die Klägerin Vorschuss für die Nachbesserungsarbeiten auf der Basis des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen verlangt, auf dessen Feststellungen sie sich beruft.

Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte habe die Verpflichtung zur Mängelbeseitigung mit den Schreiben K 4 und K 5 anerkannt. Diese Verpflichtung habe die Klägerin angenommen; es sei damit eine selbständige Verpflichtung begründet worden. Der Beklagte sei diese Verpflichtung auch in Kenntnis der Verjährungsfrage eingegangen. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass eine Verjährung vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens nicht eingetreten sei. Durch die Mängelbeseitigungsarbeiten habe der Beklagte seine Mängelbeseitigungspflicht verjährungshemmend anerkannt.

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Die Klägerin hat behauptet, nach der Mängelrüge im November 2009 seien Abdichtungsbemühungen des Beklagten ohne Ergebnis geblieben. Der Beklagte habe bereits im gemeinsamen Ortstermin am 11.11.2009 zugesagt, die Leckagen auf seine Kosten elektronisch orten zu lassen und zu beseitigen. Weitere Maßnahmen habe der Beklagte im Frühjahr 2011 vorgeschlagen, in den Jahren 2011 und 2012 weitere Prüfungen und bis zum Frühjahr 2013 Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt. Keineswegs seien die vom Beklagten durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten punktuell gewesen. Der Beklagte habe umfängliche Maßnahmen zur elektronischen Ortung der Leckagen angekündigt und durchgeführt, die sich auf sämtliche Undichtigkeiten bezogen hätten. Exakt die vom Sachverständigen festgestellten Werkmängel seien für die Leckagen verantwortlich und Ursache der Mängelsymptome gewesen.

Die Klägerin hat ferner behauptet, die dem Beklagten vorgelegte Planung sei ausreichend gewesen. Zudem sei der Beklagte zu deren Anforderung nach dem Vertrag selbst verpflichtet gewesen.

Der Beklagte hat den planenden Architekten den Streit verkündet; auch die Klägerin hat eine entsprechende Streitverkündung ausgesprochen. Diese sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Der Beklagte hat ferner den ihn im selbständigen Beweisverfahren vertretenen Rechtsanwälten den Streit verkündet, die dem Rechtsstreit ebenfalls auf Seiten der Klägerin beigetreten sind.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Kostenvorschuss von 58.218,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die den vorgenannten Betrag übersteigenden erforderlichen Kosten für die Beseitigung der Mängel der Abdichtung der Tiefgarage auf dem Grundstück H.-Straße 13-17 in Hamburg sowie darüber hinausgehende Mangelschäden in Folge dieser Abdichtungsmängel sowie Mangelfolgeschäden, die sich aus diesen Mängeln und den Maßnahmen zu deren Beseitigung ergeben, zu ersetzen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, der Feststellungsantrag sei unzulässig. Ein Kostenvorschussanspruch erfasse auch Nachschüsse, so dass ein gesonderter Feststellungsantrag nicht erforderlich sei.

Der Beklagte hat gemeint, dass die vertragliche Regelung nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B, wonach nach Mängelbeseitigung eine neue Verjährungsfrist von zwei Jahren beginne, unwirksam sei.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Er hat behauptet, verjährungshemmende Maßnahmen habe es bis zum 30.11.2010 nicht gegeben und bestritten, dass es wiederholt Nachbesserungsarbeiten an der Dachabdichtung gegeben habe. Lange vor der Mängelrüge im November 2011 habe es Maßnahmen der Dachabdichtung im Fahrradboxbereich gegeben. Eine Verlängerung der Verjährungsfrist könne sich daher nur auf diesen lokal begrenzten Bereich beziehen.

Der Beklagte hat behauptet, die Mängelrüge habe keine Bedeutung, da ihr keine Vollmacht der Klägerin beigefügt gewesen sei. Er habe mit Schreiben vom September 2009 (auszugsweise als Anlage B 6 vorgelegt) deutlich gemacht, dass jegliche Leistungen aus Kulanzgründen erfolgt seien. Das Sachverständigengutachten habe mit den partiellen, in der Vergangenheit gerügten Positionen nichts zu tun.

Der Beklagte hat seine Verantwortung in Bezug auf die im Gutachten festgestellten Positionen ebenso bestritten, wie die Höhe der Mängelbeseitigungskosten. Er hat sich ferner darauf gestützt, dass es an einer detaillierten Ausführungsplanung des Architekten gefehlt habe (vgl. Anlage B 7). Diese vorzulegen, sei Aufgabe der Klägerin als Auftraggeberin gewesen. Ein solches Planungsdefizit stelle ein erhebliches und überwiegendes Mitverschulden dar. Die vom Sachverständigen festgestellten Mängel beruhten auf entsprechenden Planungsmängeln.

Er hat gemeint, die Klägerin könne sich nicht auf die Anwaltserklärung vom 23.03.2015 berufen, da das Schreiben eine mit dem Beklagten nicht abgestimmte Erklärung enthalte und kein kausales Anerkenntnis und keinen Verzicht auf die Einrede der Verjährung darstelle. Die Erklärung sei auch erst nach Eintritt der Verjährung erfolgt. Kulanzleistungen hätten dagegen keinen Einfluss auf die Verjährung.

Mit Urteil vom 17.06.2016 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung und verfolgt seinen Antrag auf Klagabweisung weiter.

Der Beklagte wiederholt insoweit sein erstinstanzliches Vorbringen. Er macht geltend, dass ein Anerkenntnis mit verjährungsunterbrechender Wirkung nur innerhalb laufender Verjährungsfrist abgegeben werden könne. Das sei hier nicht der Fall. Auch fehle es an konkreten, festgestellten Tatsachen, die einen nachträglichen Verzicht auf die Einrede und die Begründung einer neuen Einstandspflicht begründen könnten. Der Beklagte habe sich stets vorbehalten zu entscheiden, ob eine bestimmte Mängelbehauptung überhaupt ihn betreffe. Im Übrigen würde selbst ein Anerkenntnis nicht dazu führen, dass der Unternehmer ein mitwirkendes Verschulden nicht einwenden könnte. Dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Ausführung auf fehlende Planung nicht hingewiesen habe, stehe dem Mitverschuldenseinwand nicht entgegen.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 17.06.2016 – 329 O 372/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und die Nebenintervenientinnen beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Akteninhalt und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2019 Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht und mit zutreffender Begründung verurteilt. Die Klageanträge sind zulässig (dazu nachfolgend 1.). Der Klägerin steht der geltend gemachte Vorschussanspruch aus §§ 631, 633, 637 Abs. 3 BGB zu (dazu nachfolgend 2.). Die Einrede der Verjährung greift nicht durch (dazu nachfolgend 3.). Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf den Einwand eines Mitverschuldens berufen (dazu nachfolgend 4.).

1.

Die Klaganträge sind zulässig. Mit der Vorschussklage wird ein einheitlicher Anspruch auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht. Die Klage umfasst den Vorschussanspruch in der Höhe, in der er zur Beseitigung des Mangels sachlich erforderlich ist. Der Vorschuss stellt aber nichts Endgültiges dar, sondern muss abgerechnet werden. Gegebenenfalls kann eine Nachzahlung verlangt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wirkung der Vorschussklage nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt. Sie deckt vielmehr hinsichtlich der Unterbrechung der Verjährung auch spätere Erhöhungen, gleichviel worauf sie zurückzuführen sind, ab, sofern sie nur denselben Mangel betreffen (BGH, Urteil vom 25. September 2008 – VII ZR 204/07, NJW 2009, 60, Rn. 7 mwN).

Aus diesem auch in die Zukunft gerichteten Wesen einer Vorschussklage folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Vorschussurteil gleichzeitig auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält. Dem Grunde nach wird die Verpflichtung des Auftragnehmers festgestellt, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu tragen, auch wenn das so im Tenor des Urteils keinen Ausdruck findet. Diese Feststellung bezieht sich grundsätzlich nicht nur auf Nachforderungen in Form eines weiteren Vorschusses, sondern auch auf solche in Form von bei der Sanierung angefallenen, den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten. Bei dem Kostenvorschuss handelt es sich um einen vorweggenommenen Ersatz der Selbstvornahmekosten. Die Vorschussklage ist daher regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht. Dementsprechend ist neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich; wird sie dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion (vgl. BGH, NJW 2009, 60, Rn. 8, mwN).

2.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Vorschussanspruch aus §§ 631, 633, 637 Abs. 3 BGB zu.

a)

Dass die Parteien einen wirksamen Werkvertrag geschlossen haben, steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

b)

Die Arbeiten des Beklagten waren nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens mangelhaft, § 633 Abs. 2 BGB. Der Feststellung des Landgerichts, dass die von der Klägerin behaupteten und durch das Sachverständigengutachten im selbständigen Beweisverfahren bestätigten Mängel der Arbeiten des Beklagten gegeben seien, ist der Beklagte mit der Berufung nicht mit Substanz entgegen getreten. Soweit der Beklagte eine Schadensverursachung mit Blick auf die nachträglich montierte Fahrradbox in Abrede genommen hat, geht dieser Einwand ins Leere, da nach der ergänzenden Stellungnahme des gerichtlichen Sachverständigen in diesem Bereich keine Schäden vorhanden gewesen seien. Gegenteiliges hat der Beklagte nicht dargelegt. Damit sind die festgestellten Durchfeuchtungen auf fehlerhafte Abdichtungen im Bereich der Wände und der Tiefgarage sowie der Lüftungsschächte zurückzuführen. Hierfür ist der Beklagte verantwortlich. Der Beklagte hat bei seinen Arbeiten gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen, namentlich gegen die Vorgaben der Flachdachrichtlinie DIN 18531 in der damals geltenden Fassung.

c)

Der Beklagte hat Nachbesserungsarbeiten endgültig abgelehnt, so dass die Selbstvornahme statthaft ist, § 637 BGB. Den Feststellungen des Landgerichts zur Angemessenheit der Höhe des Vorschusses anhand der Aufstellung des gerichtlichen Sachverständigen ist der Beklagte mit der Berufung ebenfalls nicht entgegen getreten.

3.

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Die Mängelrechte der Klägerin waren bei Klagerhebung nicht verjährt. Zudem hat der Beklagte wirksam auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet.

a)

Nach Ziffer 10.1 der ZVB war die Gewährleistungsfrist des Beklagten mit vier Jahren vereinbart. Die Abnahme der Hauptleistung wurde am 30.11.2006 durchgeführt. Damit kommt, worauf auch der Beklagte abstellt, als frühester Verjährungszeitpunkt der 30.11.2010 in Betracht. Zuvor beanstandete indes die Klägerin mit Schreiben ihrer Architekten vom 20.11.2009 (Anlage K 11) wiederholt aufgetretene Leckagen in mehreren Bereichen der neuen Tiefgarageneinheit nach einer gemeinsamen Begehung mit dem Beklagten. Nach den Feststellungen des Landgerichts führte der Beklagte anschließend mehrere Jahre Untersuchungen und Mängelbeseitigungsarbeiten durch. Diese Feststellung des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand hat der Beklagte nicht angegriffen. Zwar hat der Beklagte pauschal behauptet, verjährungshemmende Maßnahmen habe es bis zum 30.11.2010 nicht gegeben. Der Beklagte hat indes den gegenteiligen Tatsachenvortrag der Klägerin zu durchgeführten Nachbesserungsarbeiten nicht bestritten.

Zudem steht die in der Behauptung, verjährungshemmende Maßnahmen habe es bis zum 30.11.2010 nicht gegeben, liegende rechtliche Bewertung tatsächlichen Verhaltens mit dem vom Beklagten im Anlagenkonvolut B 6 vorgelegten eigenen (undatierten) Schreiben in Widerspruch. Dort ist ausgeführt, dass eine erste Mängelanzeige über eine Durchfeuchtung im vorderen Bereich der neuen Tiefgarage im Herbst 2008 erfolgte und dass anschließend vielfach Teilbereiche geöffnet wurden, um eine eventuelle Leckage zu orten. Zudem bestätigte der Beklagte, dass in der Zeit vom 28.08. bis 09.09.2010 “intensiv […] Maßnahmen/Prüfungen durchgeführt worden” seien. Aus dem im Schreiben aufgeführten Prüfungsmaßnahmen lässt sich ableiten, dass an diversen Stellen Leckageortungen vorgenommen worden sind. Unter der Überschrift “Vorgefundene Mängel” ist u.a. aufgeführt, dass der Beklagte teilweise abgerissene Fugenversiegelungen im Anschlussbereich und Defekte an der Dachabdichtung im hinteren Gartenbereich (alte Tiefgarage), die durch die Leckageortung festgestellt worden sind, fachgerecht überarbeitet bzw. erneuert habe. Dass es sich bei diesen Nachbesserungsmaßnahmen, wie vom Beklagten in der Klagerwiderung behauptet, ausschließlich um Kulanzleistungen gehandelt hat, findet weder in diesem Schreiben noch an anderer Stelle eine Stütze. Vielmehr ist lediglich am Ende des vorgenannten Schreibens ein Vorschlag enthalten, wonach zusätzliche Kontrollschächte in den Bereichen der Dachgullys eingebaut werden könnten und dass diese Maßnahme aus Kulanzgründen kostenmäßig vom Beklagten übernommen würde.

b)

Ob im Anschluss an diese Nachbesserungsmaßnahmen diesbezüglich, also für die Nachbesserungsleistungen selbst, eine neue eigene Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat, kann im Streitfall offen bleiben. Zwar ist in dem Vertragsdokument “Allgemeine Vorbemerkungen” (Anlagenkonvolut K 1) vereinbart, dass, wenn innerhalb der vereinbarten Gewährleistungsfrist Mängelbeseitigungsarbeiten ausgeführt werden, nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung für diese Leistung eine neue 2-jährige Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt. Ob diese Klausel AGB-rechtlich wirksam ist, was der Beklagte in Abrede genommen hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn insoweit fehlt es ohnehin an entsprechendem Tatsachenvortrag dazu, wann die Mängelbeseitigungsleistung abgenommen wurde, was zum Neubeginn der Verjährung führt, und ob überhaupt eine Abnahme erfolgt ist.

c)

Auch für die Prüfung einer etwaigen Verjährungshemmung nach § 203 BGB aufgrund von Verhandlungen fehlt es an entsprechendem Tatsachenvortrag der Parteien.

d)

Der Annahme von Verjährung steht allerdings die allgemeine gesetzliche Regelung des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB entgegen.

aa)

Auch im Anwendungsbereich von § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VOB/B beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch ein Anerkenntnis die ursprünglich vereinbarte lange Verjährungsfrist des BGB neu zu laufen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 – VII ZR 15/04, zitiert nach juris, Rn. 11 ff. mwN). Für einen Neubeginn der Verjährung durch Anerkenntnis genügt jedes – auch ein rein tatsächliches – Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs – wenigstens dem Grunde nach – unzweideutig ergibt und das deswegen das Vertrauen des Gläubigers begründet, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird (BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – VI ZR 87/14, NJW 2015, 1589, Rn. 8). Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts führte der Beklagte nach der ersten Mängelanzeige im Jahr 2008 mehrere Jahre Untersuchungen und Mängelbeseitigungsarbeiten durch. Nachbesserungsarbeiten stellen allerdings einen Fall des Neubeginns der Verjährung dar (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 212, Rn. 4). Sie sind als Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu werten. Dies hat zur Folge, dass die Verjährungsfrist von 4 Jahren schon basierend auf dem eigenen Schreiben des Beklagten gemäß Anlagenkonvolut B 6, nach dessen Inhalt Nachbesserungsarbeiten in der Zeit vom 28.08. bis 09.09.2010 vorgenommen worden sind, nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut zu laufen begonnen hat. Verjährung konnte daher frühestens zum 09.09.2014 eintreten.

Der nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB verjährungshemmende Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens vom 17.02.2014 war rechtzeitig; er ist dem Beklagten am 01.03.2014 zugestellt worden. Das Beweisverfahren wurde mit der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen vom 03.06.2015 sachlich und mit gerichtlicher Verfügung vom 06.07.2015 formell beendet. Die Verjährung war daher nach § 204 Abs. 2 BGB bei Erhebung der vorliegenden Klage am 26.11.2015 noch gehemmt.

bb)

Der Neubeginn der Verjährungsfrist erfasst auch sämtliche streitgegenständlichen Mängelansprüche. Zwar hat sich der Beklagte darauf berufen, lediglich punktuelle Nachbesserungen vorgenommen zu haben, mit der Folge, dass nur insoweit eine Verjährungsunterbrechung bzw. ein Verjährungsneubeginn in Betracht komme. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat indes diese Behauptung nicht mit Tatsachen unterlegt, die erkennen ließen, in welchem Bereich des Tiefgaragendaches er welche konkreten Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hat und wegen welcher vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestellter Mängel mangels eines Hemmungstatbestandes Verjährung eingetreten sein soll. Daher kann offen bleiben, ob die Grundsätze der Symptom-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf Verjährungstatbestände übertragen werden können, mit der Folge, dass sich, wenn der Auftragnehmer eine unvollständige und fehlerhafte Nachbesserungsleistung erbringt, indem er lediglich einige Mangelerscheinungen beseitigt, die neue Verjährungsfrist nicht auf die vom Auftraggeber gerügten und vom Auftragnehmer beseitigten Mangelerscheinungen beschränkt, sondern alle Mängel erfasst, welche für diese Mangelerscheinungen ursächlich waren (dafür Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 6. Aufl., VOB/B § 13, Rn. 255; so im Ergebnis auch OLG Hamm, Urteil vom 17. Juli 2008 – 21 U 145/05, zitiert nach juris, Rn. 107 ff).

e)

Zudem hat der Beklagte, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, im Streitfall auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet.

aa)

Während ein Anerkenntnis nach § 212 BGB und ein Neubeginn der Verjährungsfrist nur bei noch laufender Verjährung möglich ist, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Schuldner auch nach Ablauf der Verjährungsfrist noch darauf verzichten, die Einrede der Verjährung zu erheben. Ein solcher Verzicht ist jedoch nur wirksam, wenn der Schuldner bei Abgabe seiner Erklärung wusste oder zumindest für möglich hielt, dass die Verjährungsfrist schon abgelaufen und die Verjährung deshalb bereits eingetreten war (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2014 – XI ZR 265/13, NJW 2015, 351, Rn. 42 mwN). So liegt der Fall auch hier.

bb)

Der Beklagte hatte bereits im selbständigen Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 04.04.2014 die Einrede der Verjährung erhoben. Unter dem Eindruck des Sachverständigengutachtens hat er gleichwohl die Mängelbeseitigung wiederholt angeboten. Sein einziger Vorbehalt im Schreiben vom 23.03.2015 war die Zuordnung der Mängel zu seiner Werkleistung. Er hatte darum gebeten, zunächst noch die Beantwortung der ergänzenden Fragen an den Sachverständigen abzuwarten. Dies hat der Beklagte damit begründet, um sichergehen zu wollen, dass auch alle Mängel erfasst sind. Damit hat der Beklagte letztlich zum Ausdruck gebracht, seine Mängelbeseitigungsleistungen nicht von persönlichen Vorbehalten, sondern den Feststellungen des Sachverständigen abhängig machen zu wollen. Der Sachverständige hat dann mit Schreiben vom 03.06.2015 eine eindeutige Zuordnung der Mängel zu den Arbeiten des Beklagten bejaht. Der Beklagte hat dann in der Folge erneut mit Schreiben vom 03.07.2015 (Anlage K 4) seine Bereitschaft wiederholt, die festgestellten Mängel – soweit sie seinem Bereich zuzuordnen seien – abzustellen und zu beseitigen. Er bat daher um Mitteilung, wann Gelegenheit bestehe, mit der Mängelbeseitigung zu beginnen.

cc)

Nach der vom Senat vorzunehmenden Auslegung dieser dem Beklagten zuzurechnenden Erklärung nach § 133 BGB ist der wirkliche Willen des Erklärenden nach dem objektiven Empfängerhorizont mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu ermitteln. Die Schreiben des Beklagten gemäß Anlagen K 2 und K 3 bis K 5 sowie K 7 lassen eindeutig erkennen, dass der Beklagte die Mängel, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt werden, beseitigen will – und zwar in Kenntnis des Verjährungstatbestandes. Insoweit spricht schon die Bezeichnung “Mängelbeseitigung” dafür, dass der Beklagte eine Rechtspflicht zum Ausdruck bringen wollte, seine Leistung auszubessern und nicht lediglich eine freiwillige Kulanzleistung angeboten hat. Wenn Letzteres gewollt gewesen wäre, hätte es nahegelegen, dies wegen der zuvor erhobenen Verjährungseinrede klarzustellen. Dass er dagegen die Mängelbeseitigung von den Feststellungen des Sachverständigen abhängig gemacht hat, lässt mit Rücksicht auf den objektiven Empfängerhorizont nur die Deutung zu, dass der Beklagte für die Mängelbeseitigung einstehen und sich nicht auf die bereits erhobene Einrede der Verjährung (weiter) berufen will. Auch das weitere Verhalten des Beklagten, das im Grunde nur noch aus Verhandlungen über eine Fristverlängerung bestand, spricht für einen Rechtsbindungswillen, seinen ursprünglichen Nachbesserungspflichten nachkommen zu wollen. So begründete der Beklagte sein Fristverlängerungsgesuch mit Schreiben vom 14.07.2015 (Anlage K 5) damit, die “Mängelbeseitigungsarbeiten fachgerecht und auch so auszuführen, dass eine nachhaltige Mängelbeseitigung erfolgt”. Dass sich der Beklagte trotz dieser Angaben und trotz dieser Verhandlungen nach einem für den Erklärungsempfänger nicht vorherzusehenden Anwaltswechsel plötzlich wieder auf Verjährung berufen, oder er sich ein solches Berufen vorbehalten wollte, lässt sich bei objektiver Würdigung nicht als wirklicher Wille des Beklagten erfassen. Nach alledem können diese wiederholten Erklärungen nur als Verzicht auf die Verjährungseinrede gewertet werden. Diese Erklärung muss sich der Beklagte nach § 164 BGB, §§ 80, 81 ZPO zurechnen lassen.

4.

Dem Klagebegehren steht schließlich weder ganz noch teilweise der vom Beklagten erhobene Mitverschuldenseinwand nach § 254 BGB entgegen.

a)

Zwar obliegt die Vorlage der zur Ausführung benötigten Planunterlagen grundsätzlich dem Besteller. Nach § 3 Abs. 1 VOB/B sind die für die Ausführung nötigen Unterlagen dem Auftragnehmer unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben. Die in § 3 VOB/B festgehaltenen Pflichten des Auftraggebers stellen als Konkretisierung des gesetzlich normierten Grundsatzes gemäß § 642 BGB vom Ausgangspunkt her sogenannte Gläubigerobliegenheiten dar (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Havers, aaO., § 3, Rn. 9). Sie haben aber auch den Charakter von Mitwirkungspflichten als echte Vertragspflichten, die bei Verletzung Schadensersatzpflichten auslösen können (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Havers, aaO., § 3, Rn. 10 mwN). Allerdings folgt daraus in erster Linie das Recht der Auftragnehmerkündigung gemäß § 9 Abs. 1a VOB/B und ein Anspruch auf anteilige Vergütung nach § 642 BGB (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Havers, aaO., § 3, Rn. 15).

b)

Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, steht der – streitigen – Behauptung des Beklagten zu fehlenden Planungsunterlagen und dem darauf gestützten Mitverschuldenseinwand bereits entgegen, dass sich der Beklagten mit dem zugrundeliegenden Werkvertrag selbst zur rechtzeitigen Anforderung benötigter Planunterlagen verpflichtet hatte. Nach Ziffer 3.1 der ZVB hatte der Beklagte die für die Ausführung benötigen Unterlagen und Angaben so rechtzeitig anzufordern, dass Beschaffung, Arbeitsvorbereitung, Beginn und Fertigstellung der Leistung termingerecht erfolgen kann. Nach Ziffer 3.2 der ZVB war der Beklagte verpflichtet, rechtzeitig vor Ausführungsbeginn seiner Leistung u.a. die Richtigkeit und Vollständigkeit sämtlicher Ausführungsunterlagen zu überprüfen und etwaige Bedenken anzumelden. Nach Ziffer 9 des Verhandlungsprotokolls vom 04.05.2006 erklärte der Beklagte u.a., dass die vom Auftraggeber gegebenen Informationen und Unterlagen ausreichend gewesen seien, um alle für die Vertragserfüllung maßgeblichen Umstände beurteilen und die geforderten Leistungen nach Ausführungsart und -umfang erbringen zu können. Um diese Urkunde zu entkräften, fehlt es an Sachvortrag des Beklagten. Dass die vom Beklagten quittierten, “vom Auftraggeber gegebenen Informationen und Unterlagen” mangelhaft gewesen seien und damit mitursächlich für den entstandenen Schaden, hat der Beklagte nicht behauptet.

c)

Die vom gerichtlichen Sachverständigen ermittelten und vom Beklagten nicht beanstandeten Mängel betreffen reine Ausführungsmängel. Ungeachtet etwaig fehlender Detailpläne richteten sich die Vorgaben an den Beklagten nach den einschlägigen DIN-Vorschriften, wie hier der Flachdachrichtlinie DIN 18531 in der damals geltenden Fassung. Im Sachverständigengutachten ist hierauf u.a. auf Seiten 18, 19, 21 und 23 hingewiesen worden. Diese sind von jedem Gewerk ohne nähere Aufforderung oder Erläuterung zu beachten. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat der Beklagte schon die notwendigen Anschlusshöhen von mindestens 15 cm an den Grundstückswänden nach der DIN-Norm nicht beachtet und damit unabhängig vom Fehlen etwaiger Detailpläne die Regeln nach dem Stand der Technik bei der Ausführung nicht eingehalten. Dass der Beklagte keine Fachfirma für das Dachdeckerhandwerk betreibt, vermag ihn nicht zu entlasten. Vielmehr hätte der Beklagte entweder den Auftrag bei fehlender eigener Kunde ablehnen oder sich den Sachverstand anderweitig einkaufen müssen, etwa durch Beauftragung eines fachkundigen Subunternehmers.

d)

Mit dem Landgericht ist der Mitverschuldenseinwand auch deshalb zu verwerfen, weil der Beklagte keine Abgrenzung der angeblich fehlenden Planungsunterlagen von nicht beachtetem technischen Standardwissen vorgenommen hat. In Ermangelung einer solchen Abgrenzung kann der Senat die erforderliche Kausalität zwischen den vom Beklagten als fehlend behaupteten Plänen und den aufgetretenen Mängeln nicht feststellen. Es fehlt beispielsweise schon Sachvortrag des Beklagten dazu, warum in der DIN 18531 ein Abdichtungserfordernis von Anschlüssen (Ziffer 8.1.2.1, vgl. Sachverständigengutachten, S. 21) gefordert ist, der Beklagte eine solche aber gänzlich unterlassen hat. Auch mit der Berufung hat der Beklagte hierzu keinen Vortrag geleistet. Es wäre jedoch Sache des Beklagten gewesen, bei den einzelnen im Gutachten festgestellten Mängeln abzugrenzen zwischen allgemeinem Stand der Technik und der angeblich erforderlichen Detailplanung. Das ist nicht erfolgt. Es fehlt daher auch an konkrete Anhaltspunkten, die dem Senat die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens ermöglicht hätten.

5.

Der Feststellungsanspruch ist aus den vorgenannten Gründen ebenfalls begründet.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 ZPO, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Sache erschöpft sich in der Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall.