Bauvertrag – Anforderungen an Bestimmung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung

OLG München – Az.: 9 U 2658/11 Bau – Urteil vom 13.03.2012

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 19.04.2011, Az. 5 O 3038/10, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 27.741,66 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger macht Ansprüche auf Ersatz von Selbstvornahmekosten und Schadensersatz aus einem Vertrag über die Erneuerung einer Heizungsanlage geltend. Insgesamt wurden die Erneuerung der Heizungsanlage zum Festpreis von 17.000,- Euro und der Einbau einer thermischen Solaranlage zum Festpreis von 15.000,- Euro vereinbart. Im Dezember 2008 wurden die Arbeiten abgeschlossen und schlussabgerechnet. Der Kläger zahlte hierauf insgesamt 26.000,- Euro. Mit Anwaltsschreiben vom 25.06.2009 (Anlage K 8) verlangte der Kläger von der Beklagten Abnahme für den 21.07.2009. Für den Fall, dass beim Abnahmetermin Mängel festgestellt würden, wurde die Geltendmachung weiterer Rechte Vorbehalten. Im Abnahmetermin wurde die Heizungsanlage vom Sachverständigen S. begutachtet. Dessen Gutachten (Anlass K 10) übersandte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 15.08.2009, in dem er das bestehende Auftragsverhältnis fristlos kündigte und ankündigte, nunmehr Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme durchführen zu lassen. Die Ersetzvornahmearbeiten durch die Firma U. & Z. GmbH und Co KG wurden am 25.08.2009 begonnen. Die hierdurch entstandenen Kosten macht der Kläger gegen die Beklagte geltend, ferner außergerichtliche Anwaltskosten.

Das Erstgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils vom 31.05.2011 wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der beantragt, das Ersturteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 27.741,66 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, ferner außergerichtliche Anwaltskosten von 1.196,43 Euro.

Die Klagezustellung erfolgte am 6.4.2010.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger macht geltend, es treffe nicht zu, dass er keine Frist zur Nachbesserung gesetzt habe. Es seien von vornherein Mängel aufgetreten. Die Beklagte habe mehrfach versucht, diese zu reparieren. Es seien permanente Mängel aufgetreten, die Anlage sei ständig ausgefallen. Mit Schreiben vom 12.03.2009 sei eine Mangelanzeige des Bezirkskaminkehrermeisters übersandt worden, die einen Mangel der Abgasleitung beanstandete. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei eine Fristsetzung entbehrlich gewesen, da die Beklagte bereits mehrere Monate ungeeignete Mängelbeseitigungsversuche durchgeführt habe. Bei der Abnahme am 19.5.2009 durch den Bezirkskaminkehrermeister seien erneut Mängel festgestellt worden. Das Anwaltsschreiben vom 25.06.2009 (K 8) stelle eine Fristsetzung dar. Dabei sei die Beklagte auch darauf hingewiesen worden, dass, sollten beim Abnahmetermin Mängel festgestellt werden, sich der Kläger die Geltendmachung seiner Rechte vorbehalte. Dies stelle eine ausreichende Fristsetzung zur Mängelbeseitigung als Grundlage für die Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten dar. Im Übrigen sei eine Fristsetzung aber auch entbehrlich gewesen. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 08.09.2009 weitere Nachbesserungen, außer den ausdrücklich genannten, abgelehnt. Unrichtig sei. dass das Erstgericht nur von einem teilweisen Ersatzanspruch hinsichtlich der Kosten des ersten Gutachtens ausgegangen sei und einen Anspruch wegen des zweiten Gutachtens verneint habe. Zu Unrecht seien die Gutachtenskosten mit dem Restwerklohn von 6000 Euro verrechnet worden. Der Restwerklohnanspruch sei entfallen, da sich die Beklagte die Aufwendungen der Ersatzvornahme erspart habe.

Die Beklagte entgegnet, es liege kein substanziierter Sachvortrag hinsichtlich der von vornherein vorliegenden Mängel und der permanenten Nachbesserung vor. Hinsichtlich der Abgasleitung habe der Kläger eine Nachbesserung durch die Beklagte unterbunden, indem er den erforderlichen Wandaufbruch zur ordnungsgemäßen Verlegung der Rohre nicht zuließ. Weitere Mängel seien erstmals mit dem Gutachten S. (K 10) konkretisiert worden. Mit Übersendung dieses Gutachtens sei aber gleichzeitig bereits gekündigt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren und das Protokoll vom 13.12.2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln nach § 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB liegen nicht vor.

Eine erforderliche angemessene Frist zur Nacherfüllung wurde der Beklagten nicht gesetzt. Das Schreiben vom 25.06.2009 (K 8) stellt eine solche Fristsetzung nicht dar. Denn darin wurde nicht eine Frist zur Beseitigung bestimmter konkret bezeichneter Mängel gesetzt, sondern lediglich einen Termin zur Abnahme bestimmt. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung liegt in einer solchen Erklärung nicht. Dass für den Fall, dass im Abnahmetermin Mängel festgestellt würden, die Klägerin sich die Geltendmachung ihrer Rechte vorbehielt, steht einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht gleich. Auch der Hinweis, dass ggf. kein Vertrauen mehr bestünde, ändert hieran nichts. Die Fristsetzung ist eine eindringliche Mahnung, dass nunmehr spätestens innerhalb der Frist die Mängel beseitigt werden sollen, aus der sich nach dem Gesetz für den Unternehmer erkennbar ergibt, dass sich bei Zuwiderhandlung im Gesetz vorgesehene rechtliche Konsequenzen ergeben können. Eine gleichartige Warnwirkung ist bei der Setzung eines Termins zur Abnahme, selbst in Verbindung mit dem sonstigen Wortlaut der Anlage K 8, nicht in gleicher Weise gegeben. Eine solche Erklärung reicht daher nicht aus, um die Rechtsfolgen des Wegfalls des Nachbesserungsrechts und des Entstehens einer Berechtigung zur Selbstvornahme auf Kosten des Unternehmers nach sich zu ziehen.

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Eine Fristsetzung ist gerade auch nicht mit Schreiben vom 15.8.2009 erfolgt, mit dem der Beklagten das Gutachten des Sachverständigen S. übermittelt wurde, in dem konkrete Mängel bezeichnet sind. Das Gutachten wurde nicht zum Anlass genommen, diese Mängel zu rügen und eine Frist zu deren Beseitigung zu setzen, sondern es wurde bereits in diesem Schreiben der Vertrag fristlos gekündigt.

Ein Fall, in dem eine Fristsetzung entbehrlich war, ist nicht gegeben. Weder liegt eine endgültige Verweigerung der Nachbesserung vor, denn die Beklagte hat ja tatsächlich nachgebessert, noch eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung.

Eine Unzumutbarkeit kann nicht daraus hergeleitet werden, dass in der Vergangenheit Mängelbeseitigungsarbeiten ohne Erfolg durchgeführt wurden. Insoweit liegt kein substanziierter Vortrag zu konkreten Mängeln und Beseitigungsversuchen vor, aus dem entnommen werden könnte, dass der Kläger Grund hatte, an der Zuverlässigkeit und Fähigkeit der Beklagten derart zu zweifeln, dass er ohne weiteres unter Außerachtlassung des grundsätzlichen Nachbesserungsrechts eine Selbstvornahme durchführen konnte.

Der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass von vornherein erhebliche Mängel vorgelegen hätten, es war die Rede von einem permanenten Mangelbeseitigungsversuch, mehrfachen erfolglosen Versuchen, die Anlage ordnungsgemäß zum Laufen zu bringen und die Mängel zu beseitigen, monatelangen Versuchen, permanenten Reparaturversuchen durch die Beklagte, die völlig ungeeignet waren. Hierbei handelt es sich nicht um ausreichend substanziierten Sachvortrag. Um die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung darzutun, hätten nicht floskelartige allgemeine Mängelbehauptungen erfolgen dürfen, sondern konkrete Mängel, benannt werden müssen und zu jedem Mangel der Zeitpunkt der Rüge und die daraufhin erfolgte Tätigkeit der Beklagten vorgetragen werden müssen, um die genaue Zahl, Art und Schwere von Mängeln und die Reaktion der Beklagten beurteilen zu können und daraus rechtliche Schlussfolgerungen ziehen zu können. Hinsichtlich welcher Mängel Nachbesserungsversuche erfolglos waren, ist dem Senat mangels deren Benennung nicht hinreichend erkennbar. Aus dem Privatgutachten S. können insoweit Schlüsse nicht gezogen werden. Es ist nicht dargetan, inwieweit die vor diesem Gutachten geltend gemachten, nicht näher genannten Mängel, dieselben waren, die vorher, gegebenenfalls wann, gerügt wurden.

Hinsichtlich des Abgasrohrs hat der Kläger die Feststellung des Erstgerichts, dass der Kläger die Mängelbeseitigung hinsichtlich der Abgasleitung nicht zugelassen habe, weil er die Öffnung der Wand nicht zulassen wollte, nicht konkret angegriffen. Aus der Tatsache, dass insoweit die Ausführung vom Bezirkskaminkehrer beanstandet wurde, lässt sich daher eine Unzumutbarkeit weiterer Arbeiten durch die Beklagte nicht herleiten. Es mag sein, dass von Seiten des Klägers insoweit das letzte Wort noch nicht gesprochen war und dieser auf entsprechende Hinweise, dass ein Öffnen der Wand notwendig sei, dies noch zugelassen hätte. Aber solange dies noch nicht geklärt war, kann jedenfalls aus dem Verhalten der Beklagten nicht abgeleitet werden, dass eine weitere Mängelbeseitigung durch die Beklagte unzumutbar war, weil diese in der fachgerechten Ausführung der Arbeiten behindert war. Wie sich der Kläger auf einen Hinweis der Beklagten verhalten hätte, ist letztlich ohne Belang im Hinblick auf die Kündigung und Durchführung einer Ersatzvornahme, ohne dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Selbstvornahme vorlagen.

Der Senat folgt dem Erstgericht auch, dass sich nicht allein aus dem Privatgutachten S. eine Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung durch die Beklagte ergab, weil die grundsätzliche Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage gegeben war.

Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 8.9.2009 eine Mängelbeseitigung verweigert, kann er damit nicht Erfolg haben. Denn das Schreiben ist erfolgt, nachdem der Kläger das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 15.8.2009 gekündigt hat und zugleich zum Ausdruck gebracht hat, dass er keine Mangelbeseitigung von der Beklagten mehr fordert, sondern eine Ersatzvornahme durchführen werde.

Die Kündigung ändert an sich nichts an der Rechtslage hinsichtlich bestehender Mängel an erbrachten Leistungen. Auch insoweit bestehen Mängelansprüche, zunächst in erster Linie auf Mängelbeseitigung, weitere Ansprüche wie solche auf Aufwendungsersatz für Selbstbeseitigungskosten nur dann, wenn die dafür bestehenden besonderen Voraussetzungen vorliegen.

Der Senat hält insoweit das Ersturteil für zutreffend, dass eine endgültige Verweigerung als Voraussetzung für die Geltendmachung von Selbstvornahmekosten nicht ausreicht, wenn sie erst ausgesprochen wurde, nachdem nur noch eine Selbstvornahme durchgeführt wird und deren Kosten geltend gemacht werden sollen. Grundsätzlich bedarf es erst einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, um den Verlust des Nachbesserungsrechts herbeizuführen. Nur dann, wenn sich das Verhalten des Unternehmers als ernsthafte Verweigerung der an sich geforderten Nachbesserung darstellt, ist die Fristsetzung entbehrlich. Verlangt der Auftraggeber keine Mangelbeseitigung mehr, hat der Unternehmer keine Veranlassung, zu prüfen, ob er einem Mängelbeseitigungsverlangen nachkommen will. Dann stellt sich die Stellungnahme so dar, dass sie sich vorsorglich mit der Frage etwa bestehender Erstattungsansprüche rechtlich auseinandersetzt, hat aber nicht den Charakter einer Verweigerung geforderter Nachbesserung, die die Warnwirkung einer Fristsetzung entbehrlich macht.

Dies gilt umso mehr dann, wenn bereits vor dem Schreiben der Beklagten vom 8.9.2009, nämlich am 25.8.2009, mit den Ersatzvornahmearbeiten begonnen wurde. Die Selbstvornahme vor Vorliegen der Erstattungsvoraussetzungen lässt Ersatzansprüche entfallen.

Soweit die Klägerin zuletzt behauptet hat, es habe bereits im Dezember 2008 eine Abnahme stattgefunden, macht das keinen Unterschied und führt nicht zu einem anderen Ergebnis.

2.

Auch hinsichtlich der Gutachterkosten erscheint die Berufung unbegründet.

Die Schätzung hinsichtlich der Kosten des Erstgutachtens nach § 287 ZPO erscheint zulässig und vertretbar. Die Kosten des Erstgutachtens betrugen 4.174,88 Euro. Das Erstgericht hat hiervon 75%, also 3.131,16 Euro, als berechtigt behandelt, insoweit wurde das Ersturteil von der Beklagten hingenommen. Die Klagepartei greift also die Differenz von 1.043,72 Euro an. Insoweit sind die Aussagen im Gutachten von der Beklagten angegriffen worden. Auch bei der Anhörung des Sachverständigen hat sich ergeben, dass ein gewisser Teil der Aussagen im Gutachten, was die Mischinstallation aus Rohren verschiedener Materialien und die Temperatur anbelangt, derart ist, dass sich daraus nur begrenzt verlässliche Aussagen zu Mängeln entnehmen lassen. Im Übrigen ist ein Teil des abgerechneten Zeitaufwands für das erste Gutachten für eine Überprüfung der Rechnung angefallen. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Rechnungsprüfung besteht aus Rechtsgründen nicht. Insoweit steht also fest, dass ein gewisser Teil des Aufwands nicht ersatzfähig ist. Die Höhe des Schadens ist abhängig von einer Abgrenzung des Aufwands, der für Teile der Begutachtung angefallen ist, die auf Mängel zurückgehen. Insoweit erscheint die Erwartung des Erstgerichts zutreffend, dass im Falle einer weiteren Begutachtung Kosten angefallen wären, die den streitigen Teilbetrag aus dem Erstgutachter S. von 1.043,72 Euro deutlich überstiegen hätten. Dabei besteht die Schwierigkeit, dass die Anlage im damaligen Zustand nicht mehr vorhanden ist und, soweit sich dieser nicht aus dem Gutachten eindeutig entnehmen lässt, ergänzende Befragungen von Zeugen in Betracht kämen. Angesichts dieser Schwierigkeiten steht der zu erwartende notwendige Aufwand einer vollständigen Aufklärung außer Verhältnis zum streitigen Teilbetrag von knapp über 1000 Euro. Die vom Erstgericht vorgenommene Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO erscheint daher zulässig und vertretbar.

Zutreffend erscheint das Ersturteil auch, soweit es die Kosten des Ergänzungsgutachtens S. nicht zugesprochen hat. Insoweit ist eine Ersatzvornahme durchgeführt worden, ohne dass nicht die Voraussetzungen für die Erstattung der hierdurch entstehenden Kosten vorlagen. Die Kosten des Ergänzungsgutachtens waren daher nicht mehr zur Feststellung vorhandener Mängel im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Mängelansprüchen erforderlich.

Dass die Sachverständigenkosten mit der Restwerklohnforderung im Ersturteil verrechnet wurden, entspricht der entsprechenden Erklärung des Klägers in der Klageschrift. Der Angriff dagegen in der Berufung bleibt ohne Erfolg. Insbesondere ist es nicht so, dass die Kosten der Selbstvornahme als Aufwendungen anzusehen sind, die sich die Beklagte erspart hat und zu einem Abzug vom Restwerklohn führen. Die Selbstvornahme ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 637 BGB führt dazu, dass Ersatzansprüche daraus nicht hergeleitet werden können. Hierbei handelt es sich um eine Sonderregelung, die auch ausschließt, entsprechende Kosten nach anderen Vorschriften geltend zu machen, sei es über ungerechtfertigte Bereicherung oder nach § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB (Palandt, BGB, 71. Auflage, Rdn. 5 zu § 637; Kniffka BauR 2005, 1024).

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, §§ 3, 4 ZPO.