LG Dresden – Az.: 1 U 1915/13 – Urteil vom 02.07.2014
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 15.11. 2013, Az: GR 1 O 256/12, im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 50.256,84 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2011 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Sicherheit gemäß § 648a BGB in gesetzlich zulässiger Weise über einen Betrag in Höhe von 61.876,30 € zu leisten.
3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.479,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 14.08.2012 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 20 % und der Beklagte zu 80 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung aus Ziffern I. 1. und 3. sowie III. des Tenors durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach diesen Ziffern vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer I. 2 des Tenors durch Sicherheitsleistung in Höhe von 61.876,30 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger begehrt restlichen Werklohn sowie Sicherheitsleistung nach § 648a BGB bezüglich eines Bauvorhabens betreffend den Aus- und Umbau eines Discountermarktes (…) auf einem Grundstück des Beklagten in Z..
Bezüglich der Darstellung der tatsächlichen Entscheidungsgründe wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Der Kläger habe Anspruch auf Zahlung des ausstehenden Werklohns in Höhe der geltend gemachten 67.731,06 €. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei zwischen den Parteien auf Grundlage des Angebots des Klägers vom 20.09.2010 und den Nachträgen vom 04.10.2010 bzw. vom 22.11.2010 ein VOB-Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Nach den Grundsätzen der Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht seien über den Zeugen D. die entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen geschlossen worden.
Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Urteil ist dem Beklagten am 20.11.2013 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 29.11. 2013, am 03.12.2013 beim Oberlandesgericht Dresden eingegangen, hat der Beklagte gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung vom 12.12.2013 ist am 19.12. 2013 eingegangen.
Der Beklagte wendet sich gegen das landgerichtliche Urteil mit folgender Begründung:
Das Landgericht werte die Zeugenaussagen falsch. Es sei nicht nachvollziehbar, wie es zu dem Ergebnis komme, dass die Voraussetzungen für eine Anscheinsvollmacht des Bauleiters D. vorliegen. Vielmehr habe der Zeuge eindeutig ausgesagt, dass seine Vollmachtkompetenzen dort aufhörten, wo es an den Geldbeutel des Bauherren gegangen sei. Im Übrigen verkenne das Landgericht, dass es hinsichtlich des Hauptvertrages gar nicht auf die Grundsätze der Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht ankomme, da es zwischen den Parteien unstreitig sei, dass zwischen ihnen ein VOB-Vertrag zustande gekommen ist. Hinsichtlich des Hauptvertrages sei es nur strittig, ob auch Putzarbeiten beauftragt wurden. Der Zeuge D. habe bestätigt, dass diese Putzarbeiten zunächst nicht beim Kläger in Auftrag gegeben wurden, da dieser zu teuer war. Er habe auch nicht bestätigt, diese Putzarbeiten später für den Beklagten beauftragt zu haben. Tatsächlich sei es so gewesen, dass – da die Zeit drängte – diese später einfach ausgeführt wurden, ohne dass es zuvor zu einer Beauftragung gekommen wäre. Da die Putzarbeiten allerdings unstreitig ausgeführt wurden, bestehe nur ein Kondiktionsanspruch des Klägers, der bisher nicht in den Prozess eingeführt worden sei.
Hinsichtlich der Nachträge sei es niemals zu einer Beauftragung durch den Beklagten gekommen. Soweit das Landgericht ausführe, dass diese Zusatzleistungen bei Baubesprechungen durch den Beklagten gebilligt wurden, verkenne es, dass der Beklagte bei diesen Baubesprechungen nie anwesend war. Sein Bestreiten sei auch nicht zu pauschal, vielmehr habe er sich im Einzelnen mit den jeweiligen Nachträgen auseinandergesetzt. Im Übrigen habe das Landgericht die Voraussetzungen für die Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht nicht geprüft. Tatsächlich lägen deren Voraussetzungen nicht vor. Das Verhalten des Beklagten gegenüber dem Zeugen D. könne keinen Rechtsschein zugunsten eines Vertragspartners erwecken. Das Landgericht habe zudem offengelassen, wodurch ein solcher Anschein seitens des Beklagten erweckt worden sein sollte. Unstreitig habe es nach den Angebotsverhandlungen keinen persönlichen Kontakt zwischen den Parteien mehr gegeben. Die Anlage K 6 (Niederschrift vom 05.10.2010 zur Bauberatung) sei hierzu nicht ausreichend, da ein bevollmächtigter Mitarbeiter von ihm nicht anwesend gewesen sei. Zudem sei in dieser Besprechung nur die Kamerabefahrung Thema gewesen und nicht die Erneuerung der Schmutzwasserleitung. In der späteren Bauberatung (Anlage K 7, Niederschrift vom 02.11.2010) sei zwar über die Attika gesprochen worden, dieses Protokoll betreffe jedoch mehrere Firmen, hinsichtlich des Klägers gehe es nur um die Ziffern 1 – und hinsichtlich der Attika – um die Ziffer 10. Es sei aber deutlich gewesen, dass es sich dabei nur um ein Verlangen der Firma … gehandelt habe. Seitens des Beklagten sei immer darauf hingewiesen worden, dass hierzu noch Nachverhandlungen mit der Firma … geführt werden müssten. Eine Auftragserteilung könne darin nicht gesehen werden. Soweit der Beklagte später Kenntnis von der Ausführung dieser Arbeiten erhalten habe, stelle dies keine konkludente Annahme dar. Schweigen sei grundsätzlich keine Willenserklärung. Im Übrigen wäre es auch möglich gewesen, dass die Firma … diese Aufträge vergeben hätte.
Nicht nachvollziehbar sei, wie das Landgericht ohne weitere Klärung zu der Auffassung komme, dass die Preise angemessen sind. Da es sich vorliegend um einen VOB/B-Vertrag handele, sei § 2 Nr. 6 VOB/B einschlägig, wonach entscheidend auf die Urkalkulation abzustellen ist. Nachdem die Urkalkulation bisher nicht offengelegt wurde, könne zu der Richtigkeit der Nachtragspreise auch nichts gesagt werden. Völlig unerheblich sei, dass der Zeuge D. die Preise als marktangemessen angesehen habe. Auf die Marktangemessenheit komme es nicht an.
Rechtsfehlerhaft sei auch die Annahme, der Beklagte sei an das Aufmaß, dass der Zeuge D. durchgeführt hat, gebunden. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass kein richtiges Aufmaß stattgefunden habe, sondern nur nach dem Bautenstand aufgemessen wurde. Beachtlich sei, dass es nur ein Exemplar der erfolgten Messungen gegeben habe, welches beim Kläger verblieb. Was hiermit im Einzelnen geschehen sei, könne der Beklagte nicht sagen. Das als Anlage K 18 vorgelegte Aufmaß stelle kein ordnungsgemäßes Aufmaß dar. So sei beispielsweise hinsichtlich der Ziffer 6 nur „Verkehrssicherheit“ 20 m aufgeführt, dabei sei nicht erkennbar, worauf sich dies im Einzelnen beziehen soll und wo genau aufgemessen wurde. Gleiches gelte hinsichtlich des Bauzaunes mit 185,50 m. Rapport- und Stundenzettel habe der Beklagte nie erhalten. Das Teilaufmaß sei zudem vom Bauleiter der Klägerin erstellt worden. Inwieweit dort Übertragungsfehler aufgetreten sein könnten, sei nicht bekannt. Es sei auch nicht richtig, dass er das Aufmaß lediglich pauschal bestritten habe. Vielmehr sei in der Klageerwiderung zu einzelnen Positionen ausführlich Stellung genommen worden. Zudem habe Herr D. das Aufmaß lediglich als „fachtechnisch/rechnerisch richtig“ abgezeichnet. Dies galt daher vorbehaltlich einer Prüfung durch den Beklagten selbst. Schließlich verweise das Aufmaß noch auf einen Aufmaßplan, dieser fehle aber. Daher sei das Aufmaß auch nicht prüffähig. Hinzukomme, dass mit der Rechnungslegung ein ordnungsgemäßes Aufmaß nicht übersandt wurde.
Auch die Annahme des Landgerichts zur Abnahme sei falsch. Unstreitig sei ein gemeinsamer Termin zur Abnahme für den April vereinbart worden. Dieser sei jedoch ausgefallen, weil der Beklagte sein Flugzeug verpasst hatte. Insoweit fehle es bereits an der Fälligkeit der geltend gemachten Forderung.
Die Rechtsauffassung des Landgerichts zur Rechnungsprüfung sei aus den gleichen Gründen nicht haltbar wie zur Aufmaßprüfung. Allein aus dem Umstand, dass der Zeuge D. gegenüber dem Beklagten intern verpflichtet war, eine Rechnungsprüfung vorzunehmen, folge nicht, dass diese Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfalte.
Die Rechtsausführungen des Landgerichts zum Gewährleistungseinbehalt und zum Skonto seien nicht erklärlich, da das Landgericht das Zustandekommen eines VOB/B-Vertrages bejaht hat. Einen Anspruch auf Sicherheit könne dem Kläger zwar durchaus zustehen, bisher sei die Rechnung jedoch nicht schlüssig dargelegt worden, so dass bereits nicht erkennbar sei, in welcher Höhe der Anspruch nach § 648a BGB überhaupt bestehe. Zudem beständen Bedenken, ob dieser Antrag gleichzeitig mit der Zahlungsklage erhoben werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 12.12.2013 ergänzend Bezug genommen.
Der Beklagte beantragt:
1.
Das Urteil des Landgerichts Görlitz vom 15.11.2013, zugestellt am 19.11.2013, Az: GR 1 O 256/12, wird aufgehoben.
2.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt: Kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil: Zu Recht komme das Landgericht zu dem Ergebnis, dass sich der Beklagte das Handeln und Wissen des Zeugen D. als Vertreter unter Rechtsscheinsgesichtspunkten bzw. als Repräsentant und Wissensvertreter vor Ort zurechnen lassen müsse. Dieser habe bestätigt, den Beklagten täglich über sämtliche Geschehnisse auf der Baustelle informiert, ihm sämtliche Unterlagen, Bauprotokolle etc. übersandt und sämtliche abgerechneten Mengen, Massen und Stunden vor der Rechnungsstellung nochmal überprüft zu haben. Er habe auch keinen Zweifel daran gelassen, dass die vom Kläger abgerechneten Leistungen auch im abgerechneten Umfang erbracht wurden und berechtigt sind. Es werde auf die bereits in erster Instanz zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (Anlage K 25) verwiesen, die in einem vergleichbaren Fall ergangen ist. Im vorliegenden Fall seien sowohl die Voraussetzungen für eine Duldungs- als auch für eine Anscheinsvollmacht gegeben. Darüber hinaus müsse sich der Beklagte auch das Wissen des Zeugen D. zurechnen lassen, da er diesen – sich bewusst im Hintergrund haltend – auch als seinen Wissensvertreter und Repräsentanten vor Ort handeln ließ. Der Zeuge D. habe sämtliche Verhandlungen für den Beklagten durchgeführt und ordnete vor Ort auch alle Änderungs- und Zusatzleistungen an. Er nahm auch gemeinsame Aufmaße vor und überprüfte für den Beklagten die Mengen und Rechnungen. Hieran sei der Beklagte gebunden.
Zwar sei es richtig, dass die Putzarbeiten nicht ursprünglich beauftragt wurden. Insoweit sei es jedoch aufgrund des 3. Nachtragsangebotes (Anlage K 8) zu einem entsprechenden Auftrag gekommen, in dem diese Arbeiten unstreitig von dem Zeugen D. mit Wissen und Wollen des Beklagten gegenüber dem Kläger zur Ausführung angewiesen wurden. Nachdem der Beklagte dem korrigierten Preisangebot – der ursprüngliche Preis von 27.159,77 € wurde auf 25.028,38 € netto reduziert – nicht widersprochen hat, sei der Vertrag über die Erbringung der Putzarbeiten zu den zuletzt angebotenen Preisen zustande gekommen. Dass der Zeuge D. die Putzarbeiten zur Ausführung angewiesen habe, sei dem Beklagten, dem sämtliche Protokolle bekannt waren, auch bewusst gewesen.
Soweit der Beklagte die Ansicht vertrete, dass die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht nicht gegeben seien, weil der Zeuge D. bestätigt habe, dass seine Vollmachtskompetenzen „dort aufgehört hätten, wo es um den Geldbeutel des Bauherrn gegangen sei“, stehe dies der Annahme einer solchen Vollmacht nicht entgegen. Zum einen sei eine solche „Beschränkung“ der Vollmacht im Außenverhältnis gegenüber dem Kläger nicht kommuniziert worden. Zum anderen sei die ursprüngliche Auftragssumme des Klägers trotz der verschiedenen Leistungsänderungen letztlich nahezu eingehalten worden. Insoweit sei der Beklagte als Bauherr finanziell nicht wesentlich weiter belastet worden (nur in geringer Höhe von 0,5 %). Sämtliche Änderungs- und Zusatzleistungen sowie sämtliche Minderleistungen würden ihre Grundlage in den Bauprotokollen finden. Dass die entsprechenden Modifikationen auf Anordnung des Zeugen D. erfolgten, habe dieser im Rahmen seiner Einvernahme bestätigt. Hiervon hatte der Beklagte aufgrund der täglichen Information durch den Zeugen D. auch umfassende Kenntnis. Für die Annahme einer Rechtsscheinsvollmacht genüge es, dass der Beklagte – wie vom Zeugen D. bestätigt – positiv gewusst habe, dass dieser Änderungen der ursprünglichen Planung und zusätzliche Leistungen auf der einen Seite, jedoch auch Minderleistungen auf der anderen Seite angeordnet habe. Die entsprechenden Nachtragsangebote, Anlagen K 5 und K 8, seien vom Zeugen D. geprüft, verhandelt und bestätigt worden. Die entsprechenden Angebote lagen auch dem Beklagten vor. Bezeichnend sei zudem, dass der Beklagte vereinbarte Verrechnungen zu seinen Gunsten, z.B. Pos. 080.19 der Schlussrechnung, nicht in Frage stelle. Nach einer Art „Rosinentheorie“ lasse er nur die jeweils vorteilhaften Punkte gelten, im Übrigen spiele der Beklagte zu Unrecht den Unwissenden.
Die abgerechneten Preise seien ordnungsgemäß. Auf die Hinweise des Beklagten zur Abrechnung nach der Urkalkulation komme es hier nicht an, da sich die Parteien vorrangig hinsichtlich der Preise für die Nachträge geeinigt hätten. Im Übrigen sei es keineswegs unstreitig, dass die VOB/B wirksam vereinbart wurde, schließlich habe der Beklagte den Vertrag niemals unterzeichnet.
Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sämtliche abgerechneten Mengen und Massen, die durch den Zeugen D. bestätigt wurden, für den Beklagten auch bindend sind. So habe der Zeuge mehrfach bestätigt, dass sämtliche Mengen vor Ort gemeinsam mit ihm mit Mitarbeitern des Klägers aufgemessen wurden. Fehlerhaft sei auch die Behauptung, dass sich aus dem Aufmaß nicht konkret ergeben würde, wie die Mengen jeweils zustande kamen. Tatsächlich lasse sich dies mit entsprechenden Längen, Breiten und Höhen dem Aufmaß entnehmen, wobei auch in den betreffenden Positionen jeweils aufgeführt wurde, wo die Mengen angefallen sind. Hinsichtlich der Position 6 „Verkehrssicherung“ sei der Hinweis erfolgt, dass dies die Absperrung hintere Zufahrt betreffe. Auch die Position 8 sei mit entsprechenden Teilmengen unterlegt.
Soweit der Beklagte der Ansicht ist, dass die Abrechnung nicht prüfbar sei, sei dies ohne Belang, weil der von ihm eingesetzte Zeuge D. die entsprechenden Prüfungen und Bestätigungen tatsächlich vornehmen konnte. Diese Aufgabe gehörte in den originären Leistungsumfang eines Bauüberwachers. Aus den Anlagen K 23, K 28, K 32 und K 33 sei aus den vorgelegten Plänen eine Überprüfung in jeder Hinsicht möglich gewesen. Soweit angedeutet werde, dass der Kläger irgendwelche Aufmaße nachträglich manipuliert habe, entbehre diese Behauptung jeglicher Grundlage. Der Beklagte müsse sich an die vom Zeugen D. geprüften und bestätigten Mengen festhalten lassen. In jedem Fall sei es hierdurch zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gekommen. An einem substantiierten Vortrag des Beklagten fehle es. Stattdessen habe er in der Klageerwiderung ins Blaue hinein bei einzelnen Positionen geringere Mengen behauptet, ohne darzulegen, wie er zu diesen gelangt.
Auch hinsichtlich der nicht berücksichtigten Skonto-Abzüge, Umlagen etc. sei das erstinstanzliche Urteil nicht zu beanstanden. Für entsprechende Vereinbarungen treffe den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast. Ein solcher Nachweis sei ihm vorliegend, da er den Vertrag nicht unterzeichnet habe, nicht gelungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 03.02.2014 ergänzend Bezug genommen.
Im Übrigen wird auf alle wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte noch Schriftsätze vom 24.06.2014 und vom 01.07.2014 zur Akte gereicht.
II.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt worden. In der Sache hat sie jedoch nur teilweise Erfolg.
A.
Im Wesentlichen hat das Landgericht der Klage zu Recht stattgegeben.
Die zulässige Zahlungsklage ist derzeit in einer Höhe von 50.256,84 € begründet, die Klage auf Leistung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB i.H.v. 61.876,30 €.
Bezüglich der abgerechneten zusätzlichen Stundenlohnarbeiten i.H.v. 5.425,59 € netto, eines Teilbetrages der Putzarbeiten sowie der Abzüge von 1,31 % für Bauversicherung, Baustrom etc. und eines Gewährleistungseinbehalts von 3 % hat die Berufung des Beklagten dagegen, hinsichtlich letzterem allerdings nur derzeit, Erfolg.
1.
Der Kläger hat derzeit Anspruch auf Zahlung ausstehenden Werklohns i.H.v. 50.256,84 € gegen den Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB, § 2 VOB/B i.V.m. Bauvertrag aus dem Jahre 2010.
a)
Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag auf der Grundlage des Angebotes des Klägerin vom 20.09.2010 (Anlage K 3) und der vorbereiteten Vertragsurkunde vom 22.09.2010 zu Stande gekommen.
Mit Angebot vom 20.09.2010 hat der Kläger dem Beklagten für die Erweiterung und den Umbau des …-Marktes betreffend Baustelleneinrichtung, Erd-, Entwässerungs-, Maurer, Beton- und Stahlbeton-, Stahlbau-, Abbruch-, Putz- und Stuck-, Estricharbeiten und Arbeiten an Außenanlagen zu einem Gesamtpreis von 211.352,07 € netto abzüglich eines Nachlasses von 7 % angeboten (Anl. K 3), dass auf der Grundlage des vom Bauleiter des Beklagten, Herrn D., zuvor gefertigten Leistungsverzeichnisses (Anl. K 1) beruhte.
Dieses Angebot hat der Beklagte auch angenommen, auch wenn er die Vertragsurkunde nicht unterschrieben hat. Spätestens mit Zahlung der unstreitig erfolgten vier Abschlagszahlungen i.H.v. insgesamt 143.560,00 € ist der Vertrag konkludent auf Grundlage des vorangegangen Angebots i.V.m. der Vertragsurkunde (ohne die Putzarbeiten, vgl. unten b.) geschlossen worden.
Auch die VOB/B ist zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden. Zwar enthält das Angebot des Klägers vom 20.09.2010 (Anlage K 3) selbst keinen Hinweis auf die VOB/B. Der Bauleiter des Beklagten, Herr D., hat nach den Feststellungen des Landgerichts auf Grundlage dessen jedoch eine VOB/B-Vertragsurkunde gefertigt, die er vom Kläger unterzeichnen ließ und dem Beklagten zusandte. Dies hat auch der Zeuge D. in erster Instanz (Protokoll v. 29.04.2013, S. 3) bestätigt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung in der Berufung hat der Kläger zudem eine Kopie dieses VOB-Bauvertragsurkunde zur Akte gereicht (Anlage zum Protokoll v. 28.05.2014), welche unstreitig dem Vertragsentwurf, der dem Beklagten vorliegt, entspricht. Da der Kläger selbst Unternehmer ist, finden die §§ 305 Abs. 2 und 3 gemäß § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung, so dass die VOB/B auch wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen wurde.
b)
Darüber hinaus wurden später auch die Putzarbeiten (Titel 023) von dem Beklagten auf Grundlage des überarbeiteten Angebots des Klägers vom 04.11.2010 (Anl. K 27) in Auftrag gegeben.
Zwar waren die Putzarbeiten aus dem ursprünglichen Angebot des Klägers vom 20.09.2010 zunächst unstreitig herausgenommen worden, da sie dem Beklagten zu teuer waren. Anschließend hat der Kläger aber ein überarbeitetes Angebot (Preisangebot vom 04.11.2010, Anlage K 27) erstellt, in dem er einen weiteren Nachlass auf diesen Titel von zusätzlichen 7 % angeboten hatte, das auch an den Beklagten weitergeleitet wurde. Dieses Angebot ist dann – nach Aussage des Zeuge D. – letztendlich realisiert worden (Protokoll vom 29.04.2013 S. 8 unten). Der Zeuge hat ausgeführt, dass der Beklagte nach einem abendlichen Gespräch sinngemäß gesagt habe, dass „die Firma V. mit den Putzarbeiten anfangen solle und wir dann nochmal darüber sprechen müssten“ (Protokoll vom 29.04. 2013, S. 8). Zwar hat er diese Angaben bei seiner späteren Vernehmung etwas eingeschränkt, im Wesentlichen hat er jedoch wiederholt, dass seine Stellungnahme dazu „die ist, wie in der ersten Vernehmung war“ (Protokoll vom 23.09.2013, S. 6). Damit ist es hier bereits zu einer ausdrücklichen Beauftragung der Putzarbeiten durch den Beklagten gekommen.
Darüber hinaus wären auch die Voraussetzungen für eine konkludente Auftragserteilung durch den Beklagten erfüllt. In der Niederschrift vom 26.10.2010 (Anl. K 61) zur Bauberatung war nämlich unter Punkt 27. ausdrücklich ausgeführt worden, dass „durch die Firma V. spätestens am 04.11.2010 mit den Putzarbeiten beginnen kann“. Zwar war der Beklagte persönlich bei dieser Besprechung nicht anwesend, wohl aber sein Bauleiter, Herr D.. Dieser hatte dem Beklagten das Protokoll vom 26.10.2010 – und auch das schriftliche Angebot vom 04.11.2010 – aber übermittelt. Einwendungen hiergegen hat der Beklagte unstreitig nie erhoben.
Wenn die Ausführung der Putzarbeiten durch die Firma des Klägers aber nicht seinem Willen entsprochen hätte, wäre der Beklagte jedoch verpflichtet gewesen, dieser Festlegung unverzüglich zu widersprechen. Dies gebietet bereits die zwischen den Parteien aufgrund des umfangreichen Bauvorhabens bestehende Kooperationspflicht (dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 2960 u. 2189; Ingenstau/ Korbion, VOB/B, 17. Aufl., Vor § 8 und 9 VOB/B, Rn. 21). Der Beklagte kann kein derart umfangreiches Bauvorhaben mit dem Kläger durchführen, selbst aber nur zweimal auf der Baustelle erscheinen und sich ansonsten nicht mehr um die Abstimmung kümmern. In diesem Fall muss er sich sein Schweigen zu den Absprachen, die sein Bauleiter in den Bauberatungen mit dem Kläger festgehalten hat und die ihm durch Zusendung dieser Niederschriften und der überarbeiteten Angebote bzw. Nachträge auch bekannt waren und denen er nicht widersprochen hat, konkludent als Einverständnis entgegen halten lassen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten geschah die Auftragserteilung hinsichtlich der Putzarbeiten auch zu den im letzten schriftlichen Angebot der Klägerin vom 04.11.2010 (Anl. K 27) vor der Ausführung der Arbeit ausgewiesenen Preisen.
Werden zusätzliche Leistungen – und um solche handelt es sich hier bei den Putzarbeiten, da sie zunächst nicht im ursprünglichen Vertrag enthalten waren – in einem Nachtrag angeboten und diese dann mit Willen des Auftraggebers auch ausgeführt, so muss dies als stillschweigende Annahme des Nachtragsangebotes gewertet werden (dazu OLG Koblenz, Urt. v. 28.02. 2011, Az: 12 U 1543/07, Rn. 128, zit. nach juris; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1481 m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend – wie oben dargelegt – erfüllt. Die Ausführung der Putzarbeiten geschah hier mit dem Willen des Beklagten. Ob die Anweisung mit den Putzarbeiten zu beginnen dabei erst nach dem zweiten Angebot erfolgte – wofür bereits die Formulierung des Zeugen D. „das Angebot wurde dann letztlich realisiert“ (Protokoll vom 29.04.2013 S. 8 unten) spricht – kann dagegen im Ergebnis dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn die Anweisung bereits vorher erfolgt wäre, hätte der Beklagte mit Erhalt des zweiten Angebots – dessen Zugang er nicht bestreitet – diesem unverzüglich widersprechen müssen. Andernfalls durfte der Kläger dies hier als konkludente Zustimmung – auch zu den dort genannten Preisen – werten. Daher muss sich der Beklagte an den Preisen aus dem Angebot vom 04.11. 2010 festhalten lassen. Auf die Urkalkulation nach § 2 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B kommt es folglich weder an, noch hat der Kläger nur bereicherungsrechtliche Ansprüche bezüglich der unstreitig ausgeführten Putzarbeiten.
Allerdings kann der Kläger entsprechend seines letzten überarbeiteten Angebotes vom 04.11. 2010 (Anl. K 27) nur 23.276,39 € netto statt der in der Schlussrechnung abgerechneten 25.918,74 € netto beanspruchen. Zu einem höheren Werklohnanspruch fehlt es an einem substantiierten Vortrag des Klägers. Daher ist insoweit nur der im letzten Angebot ausgewiesene Betrag von 23.276,39 € berechtigt.
c)
Auch die weiteren drei Zusatzaufträge sind entgegen der Rechtsansicht des Beklagten von dem Beklagten entsprechend den Nachtragsangeboten des Klägers (NT 1.- 3., Anl. K 5 und K 8) persönlich von ihm stillschweigend in Auftrag gegeben worden.
Auch hierbei handelt es sich um zusätzliche Leistungen, die zuvor schriftlich in jeweiligen Nachtragsangeboten vom 04.10.2010 (Anl. K 5) und vom 22.11.2010 (Anl.. K 8) dem Beklagten durch den Kläger angeboten wurden und die anschließend mit dem Willen des Beklagten ausgeführt wurden (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 28.02.2011, Az: 12 U 1543/07,a.a.O.; Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1481).
Hinsichtlich der Nachträge 1 und 2 (1. Nachtragsangebot vom 04.10.2010, Anl. K 5 sowie 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010, Anl. K 8) bezüglich der Entwässerungsleitung nebst Prüfschacht, ist dieser Wille nach Aussage des Zeugen D. (Protokoll v. 29.04.2013, S. 5) von dem Beklagten gegenüber seinem Stellvertreter, Herrn H., ausdrücklich zum Ausdruck gebracht worden. Dieser hatte dem Zeugen gegenüber gesagt, dass er mit dem Beklagten darüber gesprochen hatte, dass man die Leitung erneuern müsse, und man überein gekommen war, dies zu tun. Auch in der Niederschrift vom 05.10.2010 zur Bauberatung ist unter Punkt 7. Entsprechendes festgehalten worden, dort heißt es u.a. (Anl. K 58):
„- Auf Grundlage der Auswertung zur Kamerabefahrung wird in Abstimmung mit dem Bauherren festgelegt, dass die vorhandene Steinzeugleitung DN 200 durch eine KG-Leitung DN 200 ersetzt wird.
V: Baugeschäft V.“.
Aufgestellt wurde diese Niederschrift durch das Ingenieurbüro D., vertreten durch Herrn H.. Der Beklagte persönlich hat an dieser Besprechung zwar wiederum nicht teilgenommen, er hatte aber eine Kopie dieser Niederschrift durch das Ingenieurbüro D. erhalten.
Da der Beklagte sich weder gegen die Festlegung in der Bauberatung noch gegen die zuvor diesbezüglich schriftlich erteilten Nachtragsangebote des Klägers und den darin enthaltenen Preisen gewandt hatte, ist dieses Verhalten als stillschweigende Annahme der Nachträge NT 1. und NT. 2. (Anl. K 5 und K 8) zu werten.
Hinsichtlich des Nachtrages NT. 3. hatte der Beklagte zuvor das entsprechende 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010 (Anl. K 8) erhalten. Desweiteren hatte Herr G. von der Firma … nach dem – von dem Beklagten insoweit nicht bestrittenen – Vortrag des Klägers darauf bestanden, dass statt der ausgeschrieben Alu-Blende eine Attika-Verblendung angebracht werden sollte, andernfalls hätte … die Abnahme verweigert und wäre aus dem Objekt rausgegangen (so auch Aussage des Zeugen D., Protokoll v. 29.04.2013, S. 4).
In der Niederschrift vom 30.11.2010 zum Protokoll der Bauberatung vom selben Tag (Anl. K 66) war zudem ausdrücklich unter Punkt 15. Folgendes festgelegt worden:
„- Entsprechend der nochmaligen Durchsprache mit der Blende wird wie der Nachtrag für die Blende vorliegt, diese durch die Fa. V. montiert. … bekräftigt nochmal ausdrücklich, dass ohne Blende das Bauwerk von Ihnen nicht abgenommen wird. Durch die Fa. V. ist die Blende kurzfristig zu montieren“.
Angesichts dieser Umstände sowie der unstreitig auf der Baustelle gebotenen Eile bei der Bauausführung, die Firma … hatte ihre Verkaufsstelle nur vom 08.01.2011 bis zum 12.01. 2011 für den Umbau geschlossen und dieser Termin galt als Festtermin (s. Niederschrift vom 18.11.2010 zur Bauberatung, Anl. K 64, dort Punkt 16.), wäre es hier wiederum Aufgabe des Beklagten gewesen in Kenntnis dieser Niederschrift und des entsprechenden Nachtragsangebots, unverzüglich zu intervenieren und – sofern er eine Ausführung der Nachträge tatsächlich nicht wünschte – diesen Arbeiten ausdrücklich sofort zu widersprechen. Da er dies jedoch unstreitig nicht tat, konnte – und durfte – der Kläger seine Verhalten als stillschweigende Zustimmung zu dem 3. Nachtragsangebot vom 22.11.2010 werten.
Der Beklagte hat zudem auch gewusst, dass die von der Fa. … gewünschten Arbeiten zur Attika-Verblechung ausgeführt wurden (s. Aussage des Zeugen D., Protokoll v. 29.04.2010, S. 6), denn er hatte dies bei seinem Besuch auf der Baustelle im Dezember 2010 selbst gesehen. Dennoch hat er auch zu diesem Zeitpunkt keinen Widerspruch erhoben.
Angesichts der eindeutigen Festlegung in dem Bauprotokoll vom 30.11.2010 (Anl. K 66) durch den eigenen Bauleiter und dem an ihn persönlich – und nicht an die Firma … – gerichteten 3. Nachtragsangebot (Anl. K 8) kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, dass er davon ausgehen durfte, der Auftrag bezüglich der Attika-Verblechung könne von der Firma … stammen.
Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob hier die Voraussetzungen einer – auch vom Landgericht angenommenen – Anscheins- (dazu OLG Dresden, Urt. v. 22.09. 2010, Az: 6 U 61/05; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.03.2020, Az: 8 U 43/09, Rn. 34 f. jew. zit. nach juris) bzw. Duldungsvollmacht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.04.2013, Az: 5 U 12//12, Rn. 36 f., zit. nach juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.03.2020, a.a.O.; Rn 32 f.) vorliegen, kommt es angesichts der zu bejahenden stillschweigenden Auftragserteilung durch den Beklagten persönlich letztlich nicht mehr an. Im Übrigen wären hier aber, angesichts des – durch die Protokolle belegten – Verhaltens des Bauleiters D. bei den Baubesprechungen auf der Baustelle, die Voraussetzungen einer Duldungs-, hilfsweise Anscheinsvollmacht auch erfüllt.
d)
Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten sind die erbrachten Werkleistungen des Klägers auch abgenommen worden.
Eine förmliche Abnahme hat es vorliegend zwar unstreitig zwischen den Parteien nicht gegeben. Insbesondere die erfolgte Abnahme im Verhältnis zur Firma … hatte keine Wirkung auf das Vertragsverhältnis der Parteien. Der gemeinsame Abnahmetermin, der ursprünglich für April 2011 angesetzt war, ist – da der Beklagte keinen Platz im Flieger bekommen hatte und damit nicht erschienen ist – gescheitert.
Ob der Bauleiter des Beklagten, Herr D., befugt war, den Beklagten bei dem Abnahmetermin zu vertreten, kann hier letztlich dahingestellt bleiben. Da sämtliche Bauleistungen der Klägerin unstreitig erbracht wurden, und der …-Markt inzwischen bereits länger als 3 Jahre geöffnet hat, liegt jedenfalls eine konkludente Abnahme durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme vor (dazu Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1824 m.w.N.).
Dem steht – entgegen der Auffassung des Beklagten – auch nicht entgegen, dass die Parteien ursprünglich einen gemeinsamen Abnahmetermin vereinbart hatten. Hätte der Beklagte auf einen neuen Abnahmetermin bestehen wollen, wäre es seine Aufgabe gewesen, einen neuen Termin von dem Kläger zu verlangen. Ein solches Begehren hat es jedoch unstreitig nicht mehr gegeben.
e)
Mängel werden von Beklagtenseite nicht substantiiert behauptet.
f)
Der Werklohnanspruch des Kläger ist auch fällig. Der Einwand des Beklagten zur fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist ihm verwehrt.
aa)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird der Werklohn auch dann fällig, wenn der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüffähigkeit erhoben hat, selbst wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist (BGH, Urt. v. 08.12.2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 19; BGH, Urt. v. 23.09.2004, Az: VII ZR 143/03, jew. zit. nach juris). Ein solcher Einwand des Auftraggebers verstößt gegen Treu und Glauben (BGH, Urt. v. 08.12.2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 19, a.a.O.).
bb)
Vorliegend datiert die Schlussrechnung vom 09.02.2011. Sie ist zunächst an den Bauleiter, Herrn D., gegangen, der diese hinsichtlich jeder einzelnen Position geprüft hat. Dabei hat er die Aufmaßlisten, die er zuvor mit einem Mitarbeiter der klägerischen Firma, Herrn H., gemeinsam aufgestellt hatte, überprüft. Anschließend hat er die Schlussrechnung zusammen mit den Aufmaßblättern an den Beklagten übermittelt (s. Protokoll S. 8, Bl. 342 d.A.), welcher die Schlussrechnung somit spätestens Ende Februar/Anfang März 2011 erhalten hat. Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ist vom Beklagten aber erst mit Schreiben vom 30.09.2011 (Anlagen B 1 bzw. B 2) erhoben worden, in dem auf vorangegangene Schreiben vom 09.06. sowie vom 05.07. Bezug genommen wurde. Zu diesen Zeitpunkten war die 2-Monatsfrist in jedem Fall bereits abgelaufen.
cc)
Allerdings sind dem Beklagten dadurch nicht sämtliche Einwendungen gegen die Schlussrechnung an sich verwehrt. Im Ergebnis greifen sie jedoch – mit Ausnahme der Einwendungen hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten – nicht durch.
aaa)
Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiterhin die sachliche Berechtigung der klägerischen Forderung zu prüfen, wobei auch die auch von Beklagtenseite gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung vorgebrachten Einwendungen zu berücksichtigen sind (BGH, Urt. v. 08.12. 2005, Az: VII ZR 50/04, Rn. 21, a.a.O.). Dabei ist das Berufungsgericht gehalten, von § 287 ZPO Gebrauch zu machen. Der Umstand, dass ein Aufmaß lediglich auf Schätzungen beruht, schließt nicht aus, es auch als ausreichende Grundlage für eine vorzunehmende Schätzung zu nehmen (BGH, Urt. v. 08.12. 2005, Az: VII ZR 50/04, a.a.O.).
bbb)
Vorliegend ist jedoch beachtlich, dass der Zeuge D. gemeinsam mit einem Mitarbeiter des Klägers vor Ort aufgemessen hatte. Das Aufmaß (Anl. K 18) zur Schlussrechnung hat er – nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (S. 11 der Klageschrift) – zu den jeweiligen Einzelpositionen mit „Häkchen“ versehen soweit sie noch nicht zuvor von ihm bereits in der 4. Abschlagsrechnung (Anl. K 19) geprüft wurden. Dies geschah nach Aussage des Zeugen D. mit Hilfe der Aufmaßlisten (Protokoll v. 29.04.2013, S. 8). Entsprechende vom Bauleiter vorgenommene Korrekturen finden sich auch in der Schlussrechnung wieder.
Wie das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, umfasst die originäre Vollmacht des Architekten die Aufnahme eines gemeinsamen, den Bauherrn bindenden Aufmaßes (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1347, m.w.N.; OLG Oldenburg, Urt. v. 22.05.2003, Az.: 8 U 214/02, zit. nach juris).
Der Vertrag des Bauleiters D. mit dem Beklagten beinhaltete hier auch die Leistungsphase 8, zu der u.a. auch die Erstellung eines gemeinsamen Aufmaßes mit dem bauausführenden Unternehmen sowie die Rechnungsprüfung gehört (s. Aussage D., Protokoll v. 29.04.2013, S. 3 sowie Protokoll v. 23.09.2013, S 5).
Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen D. hatte dieser das Aufmaß gemeinsam mit Herrn H. aufgenommen, auf Grundlage dessen dann Herr K. später die Aufmaßblätter erstellt hat. Anhaltspunkte dafür, dass an dem Aufmaß Manipulationen – wie von Beklagtenseite angedeutet – vorgenommen wurden, gibt es nicht. Insoweit fehlt es an jeglichem substantiierten Sachvortrag des Beklagten. Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung eines kollusiven Zusammenwirkens (Schriftsatz des Beklagten vom 24.06.2014, S. 3), auch hierfür spricht vorliegend nichts.
Im Übrigen hat der Zeuge D. angegeben, dass er die Aufmaßblätter und die Ausführungsplanungen jeweils an den Beklagten übersandt hatte. Dieser hatte auch keinerlei Nachfragen zu den ausgewiesenen Mengen gestellt (Protokoll v. 29.04.2013, S. 8).
Soweit der Beklagte sich jetzt darauf beruft, nicht alle Aufmaßunterlagen (insbesondere Pläne nach DIN 18299) erhalten zu haben und aus diesem Grund die fehlende Möglichkeit der Überprüfung der Aufmaßregelungen der VOB/C rügt, hätte er sich diesbezüglich an seinen Bauleiter wenden müssen, dem die vorhandenen Unterlagen genügt hatten.
ccc)
Zwar ist der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers grds. nur eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens des Auftraggebers gegenüber Dritten (BGH, Urt. v. 06.12. 2001, Az.: VII ZR 214/00, zit. nach juris).
Damit sind dem Beklagten durch den Prüfvermerk von Herrn D. grundsätzlich auch keine Einwände gegen die abgerechneten Mengen und Massen verwehrt. Hier fehlt es aber – entgegen seiner Rechtsansicht – an substantiierten Einwendungen des Beklagten.
Beachtlich ist, dass die abgerechneten Positionen in der Schlussrechnung vom 09.02.2011 (Anl. K 15) hier mit den Mengen und Massen aus dem Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) bzw. den Nachtragsangeboten vom 04.11.2010 und 22.11.2010 (Anl. K 5 und K 8) in etlichen Fällen übereinstimmen (so Pos. 000.6; 009.9, 009.10; 012.29; 013.8, 013.31; 019.8; N1.1, N1.3; N2.1, N2.2; N3 017.16.1, 017.16.4 ) bzw. – mit Ausnahme der restlichen Positionen (z.B. Pos. 002.1, 002.2, 002.3, 002.5, 002.7, 002.10, 002.12, 009.2-009.7 etc.) – sogar unterschritten werden (so Pos. 002.4, 002.6, 002.8; 009.8; 012.1, 012.4, 012.10, 012.16; 013.2.1, 013.2.2, 013.7, 013.9, 013.23, 013.28, 013.30; 019.1, 019,7, 019,10, 019.14; 025.1, 025.2, 025.3, 025.4; N3 017.16.2, 017.16.3).
Da das Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) des Klägers aber unstreitig auf einem, im Auftrag des Beklagten von Herrn D. erstellten Leistungsverzeichnisses beruht, gilt hier eine gestufte Darlegungslast. Danach ist es dem Beklagten nicht möglich, die Mengen, die seiner Ausschreibung im Leistungsverzeichnis entsprechen, pauschal zu bestreiten. Vielmehr wäre es seine Aufgabe gewesen, konkret darzulegen, warum diese Mengen nun nicht mehr stimmen sollen. Zwar hat er in der Klageerwiderung (dort S. 3 – 10) teilweise zu einzelnen Positionen die abgerechneten Menge bestritten, dies geschah jedoch – wie das Landgericht zur Recht hingewiesen hat – nur pauschal und nicht substantiiert. Wo beispielsweise bereits im Angebot vom 20.09.2010 (Anl. K 3) eine Verkehrssicherung entlang der Baustelle von 20 m vorgesehen war (s. Pos. 000.6 in Anl. K 3), die auf den eigenen Angaben des Bauleiters des Beklagten im Leistungsverzeichnis beruhten, kann der Beklagte nicht einfach ohne Angabe näherer Gründe pauschal behaupten, es seien allenfalls 5 m Verkehrssicherung vorzunehmen. Teilweise bestreitet er sogar die Beauftragung an sich (z.B. bezüglich Abbrucharbeiten im Außenbereich, Pos. 002.4), obwohl diese Arbeiten bereits im Angebot enthalten waren und dies sogar in einem weitaus größeren Umfang (s. Angebot Anl. K 3, Pos. 002.4). Dies gilt auch hinsichtlich des Anschlusses der neuen Entwässerungsleitung Pos. 009.9 u. Pos. 009.10 (s. Angebot Anl. K 3, Pos. 009.9 u. Pos. 009.10).
Woher der Beklagte wissen will, dass die Arbeiten tatsächlich nicht in dem Umfang, wie sie von seinem Bauleiter bestätigt wurden, angefallen sind, obwohl er persönlich nur zweimal auf der Baustelle gewesen ist, hat er ebenfalls nicht dargelegt. Insoweit muss sich der Beklagte an den bestätigten Mengenangaben in der Schlussrechnung, die den Festlegungen im Leistungsverzeichnis und damit denen im Angebot des Klägers vom 20.9.2010 entsprechen, festhalten lassen.
Gleiches gilt hinsichtlich der in der Schlussrechnung abgerechneten Mehrmengen, die entsprechend dem ursprünglichen Angebot zu den jeweiligen Einheitspreisen angeboten wurden, jedoch dem Umfang nach darüber hinaus gingen. Auch diese sind von dem Bauleiter des Beklagten ausdrücklich als sachlich und rechnerisch richtig bestätigt worden. Hätte der Beklagte hiergegen begründete Einwände erheben wollen, hätte er konkreter darlegen müssen, warum diese Mengen und Massen nicht stimmen sollen, obwohl sie von seinem Bauleiter mit aufgemessen und später als sachlich und rechnerisch richtig bestätigt wurden. Das ist hier jedoch nicht geschehen.
Dem Beklagten war diesbezüglich auch kein weiteres, von dem Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung beantragtes, Schriftsatzrecht einzuräumen. Bereits das Landgericht hatte sein Urteil auf das unsubstantiierte Bestreiten des Beklagten gestützt, dennoch ist kein weiterer Vortrag des Beklagten dazu in der Berufung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt. Warum ihm dies bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen sein sollte, hat er ebenfalls nicht dargelegt. Mit seinem neuen Sachvortrag im Schriftsatz vom 01.07.2014 ist der Beklagte daher ausgeschlossen (§ 296a ZPO). Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO hat nicht bestanden.
ddd)
Wegen der näheren Einzelheiten der Zusammensetzung der zuerkannten Werklohnforderung i.H.v. 50.256,84 € wird auf die als Anlage dem Urteil angefügte Tabelle verwiesen.
Ergänzend ist dazu noch Folgendes auszuführen:
(1)
– Die Beauftragung der zwei unter Pos. 000.9 abgerechneten Bautüren ergibt sich aus der Niederschrift vom 23.11.2010 zur Bauberatung (Anl. K 65), in der es unter Punkt 2. heißt:
„- Auf Grund der eingetretene Witterungslage muß das Bauwerk abgedichtet werden
Durch Fa. V. wird die Tür an der Rampe Frühanlieferung eine Bautür eingesetzt.
… die Tür zum Flur/Backshop/Pfandraum ist durch eine Bautür bereits gesichert.
Dieser Festlegung hat der Beklagte nicht widersprochen. Die abgerechneten Preise sind von dem Bauleiter des Beklagten als angemessen angesehen und akzeptiert worden. Bezüglich solcher geringfügigen, der Sicherung des Objekts dienenden, Zusatzleistungen war die Vollmacht des Bauleiters D. davon auch umfasst (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1341, 1344).
Dass diese zwei Bautüren tatsächlich auch eingebaut wurden, hat der Kläger durch die Vorlage der Anlage K 30 (Fotos) dokumentiert.
– Die unter dem Titel 017 Stahlbauarbeiten zu der Positionen 017.15-017.22 vorgenommenen Änderungen bezüglich der Wandkonsole und dem neuen Geländer sind von dem Beklagten stillschweigend genehmigt worden.
Anstelle der noch im Angebot hierzu vorgesehenen Positionen 017.1-017.8 und Pos. 017.11 (Anl. K 3 bzgl. Wandkonsole, Unterzug, neues Stahlrohrgeländer sowie komplette neue Stahlgitterabtrennung), die unstreitig nicht zur Ausführung gekommen sind und die insgesamt 15.371,20 € ausmachen, sind Änderungen i.H.v. 10.871,54 € (s. Pos. 017.14-017.22 der Schlussrechnung) zur Ausführung gekommen, die eine Ersparnis von knapp 5.000,00 € netto für den Beklagten zur Folge hatten.
Diese Änderungen waren zuvor auch in der Niederschrift vom 07.12.2010 (Anl. K 67) unter Punkt 24. festgehalten worden:
„- … wird bis zur Rampe … ein Geländer gebracht… . Damit wird im gesamten hinteren Bereich das Geländer eingespart.“
Auch an dieser Besprechung hatte der Bauleiter D. für den Beklagten teilgenommen und ihm das Protokoll zukommen lassen. Indem der Beklagte hierauf nicht regiert hat, hat er damit seine stillschweigende Genehmigung dieser Vorgehensweise zum Ausdruck gebracht.
Da die abgerechneten Preise wesentlich unter den ursprünglich vorgesehenen Arbeiten (Ersparnis von ca. 5.000,00 €) liegen und vom Bauleiter D. auch als angemessen akzeptiert wurden, wozu er – da sich die Kosten hinsichtlich dieser Positionen insgesamt erheblich unter den ursprünglich für die zunächst vorgesehenen Arbeiten beliefen – hierzu auch im Rahmen seiner bestehenden Befugnisse als Bauleiter vor Ort berechtigt war, da seine Rechte auch nach Vortrag des Beklagten (s. Berufungsschrift S. 1) soweit gingen „bis es an den Geldbeutel“ des Beklagten reichte“, bestehen auch hinsichtlich der abgerechneten Preise keine Bedenken.
(2)
Dagegen sind die von Klägerseite in Rechnung gestellten Stundenlohnarbeiten (vgl. Positionen: 002.13 zu 223,13 €; 009.17 zu 357,00 €; 012.31 zu 133,88 €; 013.33 zu 208,25 €; 017.14 zu 49,50 €; 019.17 zu 4.453,90 € ), welche insgesamt 5.425,59 € netto bzw. 6.456,46 € brutto ausmachen, nicht berechtigt.
Der Kläger hat bereits nicht substantiiert vorgetragen, warum diese Arbeiten nicht in den jeweiligen Hauptpositionen des Angebots und den veranschlagten Einheitspreisen enthalten sind. Im Übrigen fehlt es diesbezüglich auch an substantiierten Vortrag des Klägers zur Beauftragung dieser zusätzlichen Stundenlohnarbeiten durch den Beklagten. Allein die Anweisung durch den Bauleiter rechtfertigt noch nicht die Beauftragung dieser Arbeiten als zusätzlich zu vergütende Leistung.
Anders als bei den Putzarbeiten bzw. Nachträgen gab es insoweit auch keine vorherigen Nachtragsangebote bzw. Vereinbarungen in den Bauberatungen, die entsprechende stillschweigende Beauftragungen durch den Beklagten rechtfertigen würden. Vielmehr hat der Beklagten hier die zugrunde liegenden Stundenzettel – nach Aussage des Zeugen D. – überhaupt nicht erhalten. Er konnte auch nicht bestätigen, vorher immer darüber mit dem Beklagten geredet zu haben (Protokoll v. 29.04.2013, S. 9).
Die Voraussetzungen für die Annahme eine Annahme einer Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht des Bauleiter D. und einer Beauftragung durch diesen hat der Kläger diesbezüglich weder darlegen noch beweisen können. Anders als die Änderungen beim Geländer (Titel Stahlbau, Pos. 017.14-017.22) haben sich diese Zusatzaufträge hier finanziell erheblich (insbesondere bei den Abbrucharbeiten) bemerkbar gemacht und haben Mehrkosten verursacht.
(3)
Nicht gefolgt werden kann dem Landgericht dagegen hinsichtlich der Annahme, dass kein Abzug für einen 3%-igen Gewährleistungseinbehalt zu gewähren ist.
Bereits nach dem Angebot des Klägers vom 20.09.2010 (Anlage K 3) sind diese Abschläge Vertragsinhalt geworden. Zudem ist er nochmals ausdrücklich im Vertragsentwurf, der zu Protokoll gereicht wurde, unter Punkt 9.2 mit 3 % der Bruttoabrechnungssumme vereinbart worden. In Höhe des Sicherheitseinbehalts von brutto 5.994,34 € steht dem Kläger zwar ein Werklohnanspruch zu, die Klage ist aber – derzeit – unbegründet, weil die Gewährleistungsfrist noch bis ins Jahr 2016 läuft.
Von Klägerseite ist hierzu bisher auch nie schriftsätzlich vorgetragen worden, dass der Beklagte zur Einzahlung auf ein gemeinsames Sperrkonto aufgefordert worden wäre. Die Anlage K 21, Rechtsanwaltsschreiben vom 14.06.2012, ersetzt entsprechenden Sachvortrag nicht. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrages dienen, diesen aber nie ersetzen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich das Fehlende aus den Anlagen selbst heraus zu suchen (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 130 Rn 2; BVerfG Beschl. v. 30.06.1994, Az.: 1 BvR 2112/93; BGH, Urt. v. 02.07.2007, Az.: II ZR 11/05, Rn. 25, jew. zit. nach juris). Im konkreten Fall war die Anlage K21 ausschließlich als Beweis für die außergerichtliche Aufforderung zur Sicherheitsleistung vorgelegt worden.
(4)
Für einen 3%-igen Skontoabschlag fehlt es dagegen – wie das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat – an jeglichem Sachvortrag des Beklagten. Insbesondere ist nicht vorgetragen worden, auf welche Rechnungen wann wieviel gezahlt wurde. Auch in der Berufung fehlt es hierzu an einem Vortrag des Beklagten.
(5)
Der Kläger muss sich zudem weitere Abzüge von 1,1 Promille Bauversicherung und 1,2 % Baustrom etc. anrechnen lassen.
Nach Vorlage des Vertragsentwurf im Termin (s. Anlage zum Protokoll v. 28.05.2014) ist unter Punkt 11 ein Anteil des Klägers an der Bauwesenversicherung von 1,1 Promille und unter Punkt 12 von 1,2 % zu Baustrom etc. vereinbart worden, die von der Schlussrechnung in Abzug zu bringen sind.
Schließlich ist von der Schlussrechnung – wie von Klägerseite selbst auch vorgenommen – ein pauschaler Nachlass von 20.000,00 € neben dem bereits ursprünglich vereinbarten Nachlass von 7 % abzuziehen.
Diese Einzelheiten der Berechnung sind der als Anlage dem Urteil angefügten Tabelle zu entnehmen.
2.
Der Anspruch des Klägers nach § 648a BGB auf Sicherheit richtet sich der Höhe nach nach der noch nicht gezahlten Vergütung. Auf den berechtigten Betrag ist ein Zuschlag von 10 % vorzunehmen (§ 648a Abs. 1 BGB), was bei berechtigten 50.256,84 € zzgl. den 5.994,34 € Sicherheitseinbehalt (= insgesamt 56.251,18 €) 61.876,30 € ergibt.
Entgegen der Rechtsansicht des Beklagten ist eine solche Klage auf Sicherheitsleistung nach § 648a BGB auch neben der Zahlungsklage möglich (s. BGH, Urt. v. 06.03.2014, Az.: VII ZR 349/12; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.06.2012, Az.: 14 U 1/12; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.02.2011, Az.: 23 U 150/10, jew. zit. nach juris; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Bearb. Schmitz, § 648a BGB, Rn. 38 a.E., Rn. 41). In den genannten Urteilen und der Kommentierung wird lediglich die Frage der Zulässigkeit eines Teilurteils bei gemeinsamer Klage auf Werklohnanspruch und Stellung einer Sicherheit erörtert, gegen die generelle Zulässigkeit dieser beiden Klagen nebeneinander werden dagegen keine Bedenken erhoben.
3.
Zinsen und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten kann der Kläger als Verzugsschaden (§§ 284, 286, 288 BGB i.V.m. § 16 Abs. 5 Nr. 3. VOB/B) ersetzt verlangen.
Vorgerichtliche Anwaltskosten waren jedoch lediglich aus einem berechtigten Streitwert von bis zu 65.000,00 € i.H.v 1.479,90 € zu zusprechen (1,3 Gebühr aus bis zu 65.000,00 € zzgl. 20,00 € Pauschale).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, wobei zu berücksichtigen war, dass der Kläger hinsichtlich des Sicherheitseinbehalts nur derzeit unterlegen ist und er hinsichtlich der Sicherheit gemäß § 648a BGB zu einem geringeren Prozentsatz als hinsichtlich der Zahlungsklage unterlegen ist.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO. Es handelt sich hier vielmehr um eine Einzelfallentscheidung.
