Bauvertrag – Klausel über den Abzug einer Kostenpauschale für Baustrom und Bauwasser

Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 13 U 1/09 – Urteil vom 04.12.2013

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.12.2008, Az. 328 O 443/05, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 159.786,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 144.451,47 € seit dem 26.11.2005 und aus 15.334,97 € seit dem 2.1.2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Beklagte zu 19 % und die Klägerin zu 81 %, die Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin zu 72 % und die Beklagte zu 28 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte für Leistungen aus einem Bauvorhaben.

Es wird zunächst gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Der Senat hat folgende weitere Feststellungen getroffen:

Alleingesellschafter der Klägerin war bis zum 29.12.2003 der zwischenzeitlich entlassene Niederlassungsleiter Herr S.. Seitdem ist Alleingesellschafterin der Klägerin die Mutter des Herrn S., Frau T.. Geschäftsführer der Klägerin war bis zum 27.1.2004 ebenfalls Herr S. und seitdem seine Mutter T.. Herr T., der Vater des Herrn S. und Ehemann von Frau T. ist Prokurist der Klägerin.

Die Eheleute T. sind an diversen weiteren Firmen beteiligt, die in Geschäftsbeziehungen zu der Beklagten gestanden haben. Wegen der Beteiligungsverhältnisse im Einzelnen wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen.

Herr T. ist bereits mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. So ist er u.a. vom Landgericht Berlin mit Urteil vom 16.5.2001 wegen Untreue, Beihilfe zur Untreue, mittelbarer Falschbeurkundung, Missbrauchs von Titeln und Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt worden.

Herr S. war, neben Herrn W., seit dem 1. Mai 2003 bei der Beklagten als Niederlassungsleiter tätig. Er wurde im Mai 2005 von der Beklagten aufgrund des Verdachts persönlicher Bereicherungen zu Lasten der Beklagten suspendiert und im August 2005 entlassen. Der weitere Niederlassungsleiter Herr W. ist zwischenzeitlich verstorben. Herr S. ist durch Urteil der großen Strafkammer 20 des Landgerichts Hamburg vom 13.6.2007 (Az. 620 KLs 1/07, Bl. 2202 ff. d.A. 550 Js 5/06) rechtskräftig wegen Untreue zu Lasten der Beklagten zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 10 Monaten verurteilt worden. Die Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Das Landgericht hat in seiner Entscheidung festgestellt, dass Herr S. in 20 Fällen Rechnungen für Besuche in Bordellbetrieben mit Kunden und/oder Mitarbeitern der Beklagten dieser gegenüber als Firmenspesen abgerechnet hat, obwohl er wusste, dass die geltend gemachten Aufwendungen nicht erstattungsfähig waren. Hierdurch sei der Beklagten ein Vermögensnachteil in Höhe von 52.312 € entstanden. Ferner habe Herr S. die Bezahlung von Rechnungen für seine private Geburtstagsfeier auf Sylt in Höhe von 29.828,10 € durch die Beklagte veranlasst, obwohl er auch hier wusste, dass er auf die Erstattung keinen Anspruch hatte. Überdies habe Herr S. die Erstattung von Kosten für Charterflüge – teilweise rein privater, teilweise betrieblicher Natur – durch die Beklagte in Höhe von 53.181,60 € veranlasst, obwohl er wusste, dass er nicht zur Inanspruchnahme von Charterflügen berechtigt gewesen war, selbst wenn diese betrieblichen Zwecken gedient haben. Weiter habe Herr S. Wohnungsvermittlungskosten und Renovierungskosten für seine Privatwohnung von der Beklagten in Höhe von 20.018 € begleichen lassen, obwohl er wusste, dass er auf die Begleichung dieser Rechnungen durch die Beklagte keinen Anspruch hatte. Daneben habe Herr S. zu Lasten der Beklagten eine Lebensversicherung zu seinen Gunsten mit einem von der Beklagten zu leistenden Jahresbetrag von 1.752 € abgeschlossen. Herr S. habe zudem für private Zwecke Waren im Werte von 8.431,69 € zu Lasten der Beklagten beschafft, und zwar zwei Kaffeemaschinen im Werte von jeweils 2.294,48 €, die er an zwei Mitarbeiterinnen weitergab, drei Kühlschränke im Gesamtwert von 3.676,04 €, von denen einer in die Wohnung des Herrn S. und einer in die Wohnung des Prokuristen der Klägerin Herrn T. geliefert wurde und ferner eine Alarmanlage im Werte von 2.461,17 € für die Privatwohnung des Herrn S.. Ferner habe Herr S. auf Kosten der Beklagten sechs Plasmabildschirme zum Stückpreis von 3.306 € bestellt, von denen fünf als Kundenpräsente in Österreich verschenkt wurden und einer der Tombola eines österreichischen Fußballvereins gestiftet wurde, obwohl er wusste, dass der Anschaffungspreis für dieses Gegenstände völlig außer Verhältnis zu einem etwaigen betrieblichen Nutzen stand. Ferner habe Herr S. die Rechnung für einen für private Zwecke vom weiteren Niederlassungsleiter Herrn W. erworbenen Crosstrainer in Höhe von 4.595 € freigegeben. Ferner habe er zwei Plasmabildschirme im Wert von 5.566,84 € von der Beklagten bezahlen lassen obwohl er wusste, dass die Soundanlage und ein Plasmabildschirm privaten Zwecken des Herrn G. dienten. Die Bestellung der Bildschirme erfolgte über die Firma G.. Alleingesellschafter dieses Unternehmens war Herr T., der Vater des Herrn S.. Dieser war auch bis zum 6.1.2005 Geschäftsführer des Unternehmens. Die Bezahlung zweier weiterer Plasmabildschirme bzw. einer Soundanlage im Werte von 1.716,80 € bzw. 33.160,22 € durch die Beklagte habe Herr S. freigegeben, obwohl er wusste, dass diese Gegenstände für private Zwecke des Herrn W. bestimmt waren. Auch diese Bestellung erfolgte über die Firma G.. Letztlich habe Herr S. zu Lasten der Beklagten im Zusammenhang mit zwei Arbeitsverträgen den Mitarbeiterinnen M. und S. Gehaltserhöhungen und Kündigungsausschlüsse sowie Abfindungszahlungen gewährt, obwohl er hierzu nicht befugt gewesen sei. Diese Feststellungen des Landgerichts basieren auf einem im Strafverfahren abgegebenen Geständnis des Herrn S. und ergänzenden Beweiserhebungen.

Die Alleingesellschafterin sowie Geschäftsführerin der Klägerin, Frau T., sowie der Prokurist der Klägerin, Herr T., sowie Herr S. sind vom Landgericht Hamburg, Große Strafkammer 16, durch Urteil vom 30.5.2012 wegen Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue und Vorenthaltens und Veruntreuung von Arbeitsentgelt zu Freiheitsstraße von 1 Jahr und 6 Monaten (Herr T.), 1 Jahr und 2 Monaten (Herr S.) und 8 Monaten (Frau T.) verurteilt worden (616 KLs 3/09, Bl. 2929 ff. d.A. 5500 Js 5/06). Die Strafen sind zur Bewährung ausgesetzt worden. Dem liegt nach den Feststellungen des Landgerichts folgender Sachverhalt zugrunde: Herr S. habe als Niederlassungsleiter der Hamburger Niederlassung der Beklagten die Bauleiter L. und W. sowie den technischen Sachbearbeiter D. als Vollzeitkräfte bei der Beklagten eingestellt und zugleich in Absprache mit dem weiteren Niederlassungsleiter Herrn W. schriftliche Arbeitsverträge mit den Mitarbeitern geschlossen, die eine lediglich geringfügige Beschäftigung vorsahen. Der Arbeitsvertrag mit Herrn L. sei mit Wirkung zum 7.12.2003, mit Herrn W. mit Wirkung zum April 2004 und mit Herrn D. mit Wirkung zum 1.3.2004 abgeschlossen worden. Auf Grundlage dieser Arbeitsverträge hätten die Mitarbeiter eine offizielle Vergütung von monatlich zwischen 400 € und 340 € netto erhalten. Neben dieser offiziellen Vergütung hätten die Mitarbeiter monatliche Barzahlungen in Höhe von 2.500 € und 3.550 € erhalten. Es wird insoweit hinsichtlich der einzelnen vom Landgericht festgestellten Zahlungen auf die Tabelle Bl. 15 ff. des Urteils vom 30.5.2012 Bezug genommen. Um an die für die Mitarbeiter zu leistenden Bargeldzahlungen zu gelangen, habe Herr S. mit seinen Eltern als Vertreter der Firma U. die Absprache getroffen, dass diese der Beklagten Scheinrechnungen für die Tätigkeit der Mitarbeiter ausstellt, die einen erheblichen Aufschlag zum Zwecke der Bereicherung des Herrn S. und Herrn und Frau T. enthielten. Dementsprechend habe Herr L. nach den Feststellungen des Landgerichts im Zeitraum Januar 2004 bis Februar 2005 insgesamt 27.000 € Schwarzlohn ausgezahlt erhalten, während die Beklagte an die Firma U. Rechnungen für die Tätigkeit der Mitarbeiter in Höhe von 78.570,96 € brutto zu zahlen hatte. Herr W. habe in diesem Zeitraum Schwarzlohn in Höhe von 22.671,50 € erhalten, während die Beklage Rechnungen an die Firma U. in Höhe von 70.971,98 € brutto zu zahlen hatte. Herr D. habe Schwarzlohn in Höhe von 21.766,83 € erhalten, während die Beklagte an die Firma U. 60.4452,23 € zu zahlen hatte. Insgesamt habe die Firma U. nach den Feststellungen des Landgerichts nach Abzug des an die drei Mitarbeiter zu zahlenden Schwarzlohn einen Aufschlag von insgesamt 138.549,84 € erhalten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob aus dem an die U. aufgrund der Rechnungen gezahlten Betrag überhaupt der Schwarzlohn an die drei Mitarbeiter gezahlt wurden oder ob nicht vielmehr – so der Vortrag der Beklagten – die U. den kompletten Rechnungsbetrag vereinnahmt habe und die Schwarzgeldzahlungen aus der Kasse der Beklagten erfolgten. Jedenfalls aber habe die U. nach den Feststellungen des Landgerichts keinerlei Leistungen zugunsten der Klägerin erbracht, weshalb der Aufschlag letztlich der Bereicherung der Eheleute T. und Herrn S. gedient haben. Auf diese Weise seien Herr S. und die Eheleute T. bis Ende Februar 2005 verfahren. Anfang 2005 hätten sie sich entschlossen, die Schwarzarbeit der Herren L., W. und D. mit einer anderen vertraglichen Konstruktion zu verschleiern. Alle drei Mitarbeiter wurden nach den Feststellungen des Landgerichts zum 1.3.2005 bei der Klägerin in Vollzeit angestellt, arbeiteten aber weiterhin für die Beklagten und wurden nach wie vor offiziell nur als geringfügig beschäftigte Mitarbeiter gemeldet. Für die Überlassung der drei Mitarbeiter an die Beklagte habe die Klägerin der Beklagten monatlich insgesamt 26.680 € brutto berechnet. Die Mitarbeiter selbst hätten von der Klägerin eine offizielle Vergütung von monatlich 345 € für Herrn L. und Herrn W. sowie 400 € für Herrn D. und darüber hinaus Schwarzgeldzahlungen im Zeitraum April 2005 bis Dezember 2005 in Höhe von insgesamt 44.293 € erhalten. Es wird wegen der einzelnen vom Landgericht festgestellten Zahlungen der Klägerin an die drei Mitarbeiter auf die Tabelle im Urteil des Landgerichts Bl. 20 ff. Bezug genommen. Hieraus ergeben sich rechnerisch durchschnittliche von der Klägerin geleistete Zahlungen von 6.552,55 € ([7.340 € + 44.293 €] : 9). Die Feststellungen des Landgerichts beruhen dabei auf einem von dem Angeklagten abgegebenen Geständnis, von dessen Richtigkeit sich das Gericht durch ergänzende Beweiserhebungen überzeugt hat.

In einem parallelen Rechtsstreit vor dem Landgericht Hamburg unter dem Aktenzeichen 328 O 444/05 hat die Klägerin von der Beklagten u.a. die Zahlung von Vergütung im Hinblick auf den wegen der Überlassung der Mitarbeiter L., W. und D. mit der Beklagten geschlossenen Vertrag verlangt. In diesem Vertrag vom 3./4.3.2005 (Anlage K 1 des Verfahrens 328 O 444/05) haben die Parteien nämlich vereinbart, dass von der Beklagten für den Einsatz der drei Mitarbeiter pauschal 26.680 € brutto monatlich zu zahlen sei. Ziff. 1 des Vertrages sieht eine Laufzeit vom 1.3.2005 bis zum 31.12.2006 vor. Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 3.11.2005 (Anlage K 2 d.A. 328 O 444/05) aus wichtigem Grund. Die Klägerin machte in dem Parallelverfahren unter Berufung auf die Unwirksamkeit der Kündigung Vergütungsansprüche von November 2005 bis einschließlich Dezember 2006 in Höhe von 183.280 € gegen die Klägerin geltend. Die Beklagte hat sich in dem Parallelverfahren ebenso wie in diesem Verfahren darauf berufen, dass der Vertrag nicht nur wirksam gekündigt worden sei sondern von Anfang an nichtig sei, weshalb ihr gegen die Klägerin Rückzahlungs- bzw. Schadensersatzansprüche hinsichtlich der aufgrund des Vertrages an die Klägerin geleisteten Zahlungen in Höhe von 175.907,28 € zustünden. Ferner stünden ihr noch Schadensersatzansprüche wegen unberechtigt abgerechneter Flugkosten in Höhe von 6.605,37 € und unberechtigt abgerechneter „Rechts- und Beratungskosten“ in Höhe von 23.767,33 € zu. Insgesamt stünde ihr daher ein Gegenanspruch in Höhe von 206.279,98 € zu, mit dem sie in dem Parallelverfahren hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat. Das Landgericht hat der Klage im Parallelverfahren durch Urteil vom 30.10.2008 teilweise stattgegeben und die Hilfsaufrechnung bis auf einen Betrag von 911,08 € als nicht durchgreifend angesehen, weil der Beklagten gegen die Klägerin keine entsprechenden Gegenforderungen zustünden. Dieses Urteil ist aufgrund Rücknahme der Berufung der Beklagten rechtskräftig geworden.

In dem vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin – soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung – die Vergütung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen aus ihrer Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Europapassage. Die Klägerin war von der Beklagten mit der Durchführung des Gewerkes „Sprinkleranlage und Feuerlöscher“ mit Vertrag vom 29.3.2005 beauftragt worden. Die Parteien vereinbarten hierfür einen Pauschalfestpreis von 1.099.183,75 € netto. Die Klägerin begann im April 2005 mit den Arbeiten. Mit Schreiben vom 3.11.2005 (Anlage K 5) kündigte die Beklagte den Vertrag fristlos. In einem daraufhin zwischen den Parteien gemeinsam vorgenommenen Aufmaß stellten diese einen Leistungsstand des Gewerkes von 30,98 % mit einem Wert von 340.527,13 € fest. Die erbrachten Leistungen nahm die Beklagte am 28.11.2005 ab. Die Klägerin leistete auf den Vertrag an die Beklagte in mehreren Teilzahlungen einen Betrag von insgesamt 216.000 €. Mit Schlussrechnung vom 14.11.2005 (Anlage K 8) stellte die Klägerin der Beklagten für erbrachte und nichterbrachte Leistungen eine Restvergütung von 621.888,16 € brutto in Rechnung und forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 22.11.2005 (Anlage K 9) zur Zahlung des Betrages bis zum 25.11.2006 auf. Daneben macht die Klägerin noch Ansprüche gegen die Beklagte für unstreitige Stundenlohnarbeiten in Höhe von 15.334,97 € geltend.

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Das Landgericht hat der Klage in Bezug auf die mit der Schlussrechnung geltend gemachten Ansprüche i.H.v. 556.034,82 € und hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten i.H.v. 15.334,97 € stattgegeben. Der Klägerin stehe hinsichtlich der Schlussrechnung ein Anspruch auf restliche Vergütung der von ihr tatsächlich erbrachten Bauleistungen aus § 631 Abs. 1 BGB i.H.v. 144.451,47 € zu. Soweit sich die Beklagte darauf berufen habe, dass von der Nettoauftragssumme 1,8 % gem. Ziffer 6.2.1. des Verhandlungsprotokolls für die Benutzung von Baustrom- und Bauwasseranschlüssen, für den Verbrauch von Wasser und Strom, sowie für die Mitbenutzung der Wasch- und Toilettenanlagen abzuziehen sein, greife dies nicht, weil die entsprechende Klausel gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei. Der Klägerin stehe ferner gem. § 649 Satz 2 BGB ein Anspruch in Höhe von 411.583,35 € für die von ihr aufgrund der Kündigung des Bauvertrages nicht mehr erbrachten Leistungen zu. Die seitens der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung stelle sich als freie Kündigung gem. § 649 BGB dar, weil ein wichtiger die Klägerin zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigender Grund nicht vorgelegen habe. Das seitens der Beklagten behauptete Fehlverhalten des Herrn S. könne einen wichtigen Grund nicht begründen, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe und sich auch sonst nicht ergebe, dass dieses Fehlverhalten im kollusiven Zusammenwirken mit der Klägerin bzw. der für sie handelnden Eltern des Herrn S. erfolgt sei. Auch das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss des Ingenieurvertrages hinsichtlich der Überlassung der drei ehemaligen Mitarbeiter L., W. und D. stelle keinen wichtigen Grund dar. Der Umstand, dass die drei Mitarbeiter bei der Klägerin schwarz beschäftigt worden seien, stelle schon deswegen keinen wichtigen Grund für eine Kündigung dar, weil die Beklagte von der Schwarzarbeit Kenntnis hatte. Auch die von der Beklagten an die Klägerin zu leistende Vergütung sei nicht zu beanstanden. Sie habe die Mitarbeiter entlohnen müssen und der danach verbleibende Kostenaufschlag sei unter Berücksichtigung des Aufwandes der Klägerin, einem angemessenen Zuschlag zur Abdeckung allgemeiner Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn nicht als wucherisch zu beanstanden. Insgesamt lasse sich ein kollusives Zusammenwirken zwischen Herrn S. einerseits und seinen für die Klägerin handelnden Eltern andererseits zu Lasten der Beklagten nicht erkennen. Gleiches gelte für die weiteren von den Eltern des Herrn S. beherrschten Unternehmen im Rahmen ihrer rechtsgeschäftlichen Beziehungen zu der Beklagten. Auch hier lasse sich eine vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung der Beklagten nicht beweisen bzw. habe die Beklage Entsprechendes nicht ausreichend dargelegt. Die Beklagte habe gegen die Forderung auch nicht wirksam aufrechnen können, weil ihr die geltend gemachten Gegenansprüche nicht zustehen würden bzw. in Höhe des ihr zustehenden Betrages von 911,08 € die Gegenforderung bereits durch Aufrechnung im Parallelverfahren 328 O 444/05 verbraucht sei.

Gegen dieses der Beklagten am 15.12.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit beim Berufungsgericht am 15.1.2009 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 14.4.2009 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin ist im Laufe des Berufungsverfahrens insolvent geworden. Das Verfahren war daraufhin vom 14.8.2009 bis zur Aufnahme des Verfahrens durch die Klägerin nach Freigabe der Forderung durch den Insolvenzverwalter am 9.7.2012 unterbrochen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Landgericht die Klage hätte vollständig abweisen müssen. Zutreffend sei zwar, dass der Klägerin 15.334,97 € für beauftragte Stundenlohnarbeiten zustünden. Zutreffend sei auch, dass unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Teilzahlungen der Klägerin eine Restwerklohnforderung für die von ihr erbrachten Arbeiten zustünde. Diese Restwerklohnforderung hätte das Landgericht aber nicht mit 144.451,47 € sondern lediglich 138.321,98 € ansetzen dürfen. Denn das Landgericht habe die im Vertrag in Ziff. 6.2.1. vorgesehene Klausel zum Abzug einer Kostenpauschale von 1,8 % der Nettoabrechnungssumme zu Unrecht als unwirksam angesehen. Der verbleibende Anspruch sei aufgrund der von ihr erklärten Aufrechnung erloschen, was das Landgericht ebenfalls verkannt habe. Soweit das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund abgelehnt habe und daher der Klägerin eine entgangene Vergütung gem. § 649 S. 2 BGB in Höhe von 411.583,35 € zugesprochen habe, sei auch dies unzutreffend gewesen. Sie, die Beklagte, sei nämlich zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen, weil ihr ehemaliger Niederlassungsleiter Herr S. im kollusiven Zusammenwirken mit seinen Eltern die Beklagte vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt habe, um sich und seine Eltern zu bereichern. Der Beklagten sei daher ein Festhalten an dem geschlossenen Vertrag nicht mehr zumutbar gewesen und sie sei daher zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Die Kündigung sei dabei sowohl als Verdachts- als auch als Tatkündigung wirksam. Hinsichtlich der persönlichen Bereicherungen des Niederlassungsleiters Herrn S. zu ihren Lasten könne auf die in den strafrechtlichen Urteilen des Landgerichts aufgedeckten Sachverhalten verwiesen werden. Die Klägerin habe die Beklagte in kollusivem Zusammenwirken des Herrn S. mit seinen Eltern insbesondere dadurch vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt, dass die Beklagte für die drei Mitarbeiter L., W. und D. nach deren Überleitung von der Beklagten auf die Klägerin erheblich mehr habe zahlen müssen, als die Mitarbeiter an Lohn inklusive der Schwarzgeldzahlungen zuvor von ihr erhalten hatten und sich Herr S. und seine Eltern den Zuschlag zum Zwecke der persönlichen Bereicherung verschafft hätten. Zudem sei die Bezahlung der Mitarbeiter weiter aus ihrer Barkasse erfolgt, weshalb letztlich die Klägerin und damit die Familie T./S. die gesamten von der Beklagten auf den Ingenieursvertrag geleistete Zahlungen für sich behalten hätten. Zudem habe Herr S. die Kalkulation zu dem streitgegenständlichen Gewerk verschleiert, um die Klägerin bevorzugt beauftragen zu können. Denn entgegen der Leistungsbeschreibung der Beklagten und den entsprechenden Angeboten von Marktkonkurrenten sei das Gewerk an die Beklagte – dies ist unstreitig – nicht inklusive Material- und Montagekosten vergeben worden, sondern seien nur die Montagearbeiten an die Klägerin vergeben worden und die Materialbeschaffung habe durch die Beklagte selbst durchgeführt werden müssen. Hierfür sei aber bei der Beklagten intern ein zu niedriger Aufwand angesetzt worden und auch die Personalkosten der Beklagten für die Beschaffung seien nicht kalkuliert gewesen, weshalb das Angebot der Klägerin auf Basis der einbezogenen zu niedrigen Materialkosten letztlich als das günstigste erschien, tatsächlich aber nicht gewesen sei. Dies habe Nachkalkulationen erforderlich gemacht, wodurch der Beklagten ein Schaden von mindestens 900.000 € entstanden sei. Zudem habe die Klägerin von der Beklagten Rechnungen für Flugkosten ohne entsprechende Veranlassung begleichen lassen (Schaden 6.605,37 €). Gleiches gelte für Rechnungen der Klägerin für „Rechts- und Beratungskosten“ ohne konkrete Leistungen (Schaden 23.767,33 €). Auch die weiteren von den Eltern des Herrn S. beherrschten Firmen hätten die Beklagte sittenwidrig und vorsätzlich geschädigt.

So habe die Firma S. Rechnungen durch die Beklagte begleichen lassen für eine Mitarbeiterin Frau Sp. im Umfang von 63.000 €, ohne dass erkennbar sei, welche Tätigkeiten Frau Sp. für die Beklagte erbracht habe.

Die Beklagte habe ferner auf Veranlassung von Herrn S. die durch einen Umzug der verursachten Malerkosten in Höhe von 3.000 € und Maklerkosten in Höhe von 9.761,42 € zu begleichen gehabt, ohne dass ersichtlich sei, warum hierfür eine Verpflichtung bestanden habe. Die Firma G. habe auf Veranlassung von Herrn S. mit der Beklagten einen Hardwarevertrag über Wartungsleistungen von halbjährlich 48.000 € abgeschlossen, ohne dass sie eine entsprechende Gegenleistung erbracht habe. Ferner habe die Beklagte auf Veranlassung von Herrn S. mit dieser Firma einen Hardwareleasingvertrag abgeschlossen, ohne dass alle geleasten Komponenten vollständig bei der Beklagten aufzufinden seien. Letztlich habe die G. der Beklagten Plasmabildschirme und sonstige Anschaffungen für private Zwecke u.a. des Herr S. im Wert von 59.161,61 € in Rechnung gestellt. In Bezug auf die Firma U. könne zunächst auf die Feststellungen des Landgerichts zur Untreue der Eheleute T. und S. verwiesen werden. Auch diesbezüglich hätten sich die Eheleute T. im Zusammenhang mit der Überlassung der Mitarbeiter L., W. und D. zu Lasten der Beklagten persönlich bereichert. Zudem habe die U. der Beklagten Rechnungen in Höhe von 54.350 € für die Ermittlung von Massen und Mengen für das Entertainment Center Frankfurt (Anlage B 57) und Hamburger Messe (Anlage B 58) gestellt, ohne dass eine entsprechende Leistung erbracht wurde. Letztlich habe die U. der Beklagten 2.377,20 € für die Ermittlung steuerrechtlicher Fragen in Rechnung gestellt, ohne dass die Beklage eine Leistung erhalten habe. Das Landgericht habe zudem die entgangene Vergütung gem. § 649 S. 2 BGB fehlerhaft berechnet. Sowohl der von der Beklagten angesetzt Stundenlohn von 49,96 € sei übersetzt als auch die Stundenanzahl nicht zutreffend. Soweit richtigerweise eine Hauptforderung der Klägerin lediglich in Höhe von 153.656,95 € (138.321,98 € Restwerklohn + 15.334,97 € Stundenlohnarbeiten) besteht, sei diese durch die erklärte Aufrechnung erloschen. Der Beklagten stünden nämlich mehrere Gegenforderungen gegen die Klägerin zu. Wegen des Transfers der vormals bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter L., W. und D. stünde der Beklagten in Höhe der von ihr an die Klägerin geleisteten Zahlungen ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 175.907,28 € zu, der sich aus der an die Beklagen geleisteten Zahlungen abzüglich der an die Mitarbeiter L., W. und D. zu leistenden offiziellen Vergütung für die geringfügige Beschäftigung ergebe. Wegen der Umsatzsteuer für die beglichenen Flugkosten stehe ihr ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 911,08 € zu (Bl. 357 d.A.) und wegen der Rechnungen für Rechts- und Beratungskosten stehe ihr ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 23.767,33 € zu. Daraus ergäben sich Gegenansprüche in Höhe von insgesamt also 200.585,69 €, so dass die Hauptforderung durch die erklärte Aufrechnung vollständig erloschen sei.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11. Dezember 2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht sei zu Recht von einer freien Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages ausgegangen. Die Verfehlungen des Herrn S. durch etwaige persönliche Bereicherungen hätte nichts mit ihr, der Klägerin, zu tun und könnten daher keinen wichtigen Grund für eine Kündigung begründen. Es habe auch kein kollusives Zusammenwirken zwischen der Klägerin bzw. der für die Klägerin handelnden Personen und Herrn S. zu Lasten der Beklagten gegeben. Herr S. sei nur ein Statist gewesen. Entscheidende Führungsperson sei der weitere Niederlassungsleiter Herr W. gewesen. Zu den einzelnen von der Beklagten angeführten Vorwürfen behauptet die Klägerin:

Der Transfer der drei vormals bei der Beklagen beschäftigten Bauleiter Herr L., W. und D. zur Klägerin hätte sachliche Gründe gehabt und sei nicht in Schädigungsabsicht zu Lasten der Beklagten vorgenommen worden. Die Beklagte habe nämlich eine Personalobergrenze für ihre in der Niederlassung Hamburg beschäftigten Mitarbeiter einhalten wollen, damit nicht eine Zuständigkeit des österreichischen Gesamtbetriebsrates für die Niederlassung in Hamburg entstanden wäre. Daher habe man eigentlich notwendige und zuvor bei der Beklagten beschäftigte Mitarbeiter extern weiterbeschäftigen müssen. Deshalb sei es bezüglich der drei Mitarbeiter L., W. und D. zu einer Übernahme durch die Klägerin und anschließenden Überlassung der Arbeitskraft an die Beklagten gekommen. Dass hierdurch Mehraufwendungen entstanden seien, sei nicht zu beanstanden ebenso wie der Umstand, dass die Mitarbeiter von der Klägerin schwarz beschäftigt worden seien, die Kündigung nicht rechtfertigen könne. Sowohl von der Überleitung der Mitarbeiter auf die Klägerin als auch der Schwarzbeschäftigung habe man in Wien in der Konzernzentrale gewusst. Die bislang offiziell für die Mitarbeiter von der Klägerin aufgewendeten Kosten für die geringfügige Beschäftigung von rund 1.200 € monatlich könnten auch nicht einfach in das Verhältnis zu den nach dem Transfer an die Klägerin zu zahlenden 26.680 € monatlich gesetzt werden. Vielmehr seien in die Betrachtung auch die von der Beklagten an die Mitarbeiter gezahlten Schwarzlöhne einzubeziehen. Hinsichtlich der geleisteten Schwarzgeldzahlungen könne zudem nicht auf die Tabelle im Urteil des Landgerichts S. 20 ff. abgestellt werden, weil Herr W. im Zeitraum ab Juni 2005 weitere Schwarzgeldzahlungen erhalten habe. Es sei durch die Überleitung daher allenfalls eine Verdoppelung der Kosten eingetreten. Dies habe die Beklagte aber in Kauf nehmen wollen, um nur die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates für ihre Niederlassung zu verhindern. Dies könne der Klägerin aber nicht vorgeworfen werden und zum Anlass für die Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund genommen werden. Auch die der Beklagten in Rechnung gestellten Flugkosten seien nicht zu beanstanden. Diese habe die Beklagte zu tragen gehabt, weil es Mitarbeiter von ihr gewesen seien, die geflogen seien. Hinsichtlich der in Rechnung gestellten Kosten für die „Rechts- und Beratungskosten“ habe die Beklagte schon nicht substantiiert vorgetragen, dass es sich um eine Scheinrechnung handeln würde.

Auch im Hinblick auf die behaupteten Pflichtverletzungen der übrigen Gesellschaften ergebe sich im Verhältnis der Parteien zueinander kein wichtiger Grund für eine Kündigung des streitgegenständlichen Bauvertrages. In Bezug auf die Firma S. gelte, dass die Mitarbeiterin Sp. sehr wohl eine Tätigkeit für die Beklagte entfaltet habe und daher von ihr auch zu entlohnen sei. Hinsichtlich der Malerkosten habe die Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Kosten für die Malerarbeiten von der Beklagten überhaupt an die Klägerin gezahlt worden seien und zudem sei auch kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sein sollte, diese Kosten zu tragen. Die Maklerkosten habe die Beklagte zu tragen gehabt, weil die S. der Beklagten die Räumlichkeiten vermakelt habe und dafür einen Maklerlohn beanspruchen könne.

In Bezug auf die Firma G. gelte, dass auf den vereinbarten Hardwarevertrag Leistungen erbracht worden seien und in Bezug auf den Hardwareleasingvertrag auch die Hardware wie vereinbart geliefert worden sei. Der Umstand, dass die Beschaffung von Plasmabildschirmen und sonstige Anschaffungen für private Zwecke u.a. des Herrn S. über diese Firma abgewickelt worden sei, habe nichts mit dem Vertragsverhältnis der Parteien zueinander zu tun.

In Bezug auf die Firma U. habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, dass hier ein kollusives Zusammenwirken vorgelegen habe oder auch nur die in Rechnung gestellten Leistungen nicht erbracht worden seien. Vielmehr seien die Bauleiter L., W. und D. wie in Rechnung gestellt für die Beklagte tätig gewesen.

Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen bestünden nicht, wie sich aus den Ausführungen in Bezug auf die behaupteten Pflichtverletzungen der Klägerin ergebe. Zudem sei das Urteil im Parallelverfahren durch Berufungsrücknahme mittlerweile rechtskräftig geworden, so dass die Gegenforderungen gem. § 322 Abs. 2 ZPO der Beklagten rechtskräftig aberkannt wurden und hier nicht mehr mit Erfolg zur Aufrechnung gestellt werden können.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrages und den ergänzenden Rechtsausführungen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Herrn Sc.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2008 Bezug genommen.

Der Senat hat die Akten des Landgerichts Hamburg 328 O 444/05 sowie die Akten der Staatsanwaltschaft Hamburg 5500 Js 5/06 und 5650 Js 26/08 beigezogen und in die mündliche Verhandlung eingeführt.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte lediglich ein Anspruch in Höhe von 159.786,44 € nebst Zinsen zu (1.). Der darüber hinaus geltend gemachte Anspruch der Klägerin aus § 649 S. 2 BGB steht ihr nicht zu (2.). Soweit der Anspruch der Klägerin besteht, ist er nicht durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen(3.). Hierzu im Einzelnen wie folgt:

1.)

a) Der Klägerin steht ein Anspruch für Stundenlohnarbeiten in Höhe von 15.334,97 € zu. Dieser Anspruch ist – nachdem der darüber hinausgehend geltend gemachte Betrag vom Landgericht abgewiesen wurde und die Klägerin gegen das Urteil insoweit keine Berufung eingelegt hat – zwischen den Parteien unstreitig.

b) Ferner steht der Klägerin – dem Grunde nach ebenfalls unstreitig – ein Anspruch aus § 631 BGB gegen die Beklagte im Hinblick auf die von ihr bis zur Kündigung des Vertrages tatsächlich erbrachten Leistungen zu. Dieser Anspruch steht ihr in Höhe von 144.451,47 € zu. Er ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in Höhe von 1,8 % der Nettoauftragssumme gem. Ziffer 6.2.1. des Verhandlungsprotokolls für die Bereitstellung und Inanspruchnahme von Baustrom- und Bauwasseranschlüssen, für den Verbrauch von Wasser und Strom, sowie für die Mitbenutzung der Wasch- und Toilettenanlagen zu mindern. Die Klausel ist gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Denn die Klausel benachteiligt wegen der fehlenden Anknüpfung des Abzugs an die tatsächliche Abnahme von Wasser/Strom überhaupt aber auch wegen jeglichen Bezugs auf den tatsächlichen Verbrauch den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (OLG Stuttgart, NJW-RR 1998, 312, 313; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 1042, 1043).

Insgesamt ergibt sich damit ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 159.786,44 €.

2.)

Der Klägerin steht kein über die in Ziff. 1 festgestellten Ansprüche hinausgehender Anspruch gegen die Beklagte aus § 649 Satz 2 BGB in Höhe von 411.583,35 € für die von ihr aufgrund der Kündigung des Bauvertrages nicht mehr erbrachten Leistungen zu. Es liegt keine freie Kündigung sondern eine Kündigung aus wichtigem Grund vor (a). Die Beklagte kann hiergegen nicht mit Erfolg einwenden, dass die Kündigung nicht binnen angemessener Frist ausgesprochen worden sei (b).

a) Der Vergütungsanspruch aus § 649 S. 2 BGB besteht nicht, wenn der Werkvertrag aus wichtigem Grund gekündigt wurde. Eine Kündigung aus wichtigem Grund führt vielmehr zur sofortigen Vertragsbeendigung, ohne dass dem Werkunternehmer ein Anspruch hinsichtlich der von ihm noch nicht erbrachten Leistung zusteht (BGHZ 31, 224; BGH NZBau 2001, 621; Palandt-Sprau, 70. Aufl., § 649 Rn. 15; BeckOK/BGB-Voit, § 649 Rn. 24). Für ein außerordentliches Kündigungsrecht des Bestellers aus wichtigem Grund ist es erforderlich, dass einerseits der Werkvertrag auf längerfristige Zusammenarbeit angelegt ist, andererseits dem Besteller die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar ist (Palandt-Sprau, 70. Aufl., § 649 Rn. 14; MüKo/Busche § 649 Rn. 32). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

aa) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag war auf eine längerfristige Zusammenarbeit angelegt. Nach dem streitgegenständlichen Vertrag vom 29.3.2005 sollten die Arbeiten im Juni 2005 beginnen und dann 14,5 Monate andauern (Ziffer 7.6. des Vertrages). Die Parteien hätte also nach dem Vertragsschluss im März 2005 für fast 1 % Jahre und damit längerfristig im Rahmen einer Großbaustelle Zusammenarbeiten müssen.

bb) Es lag auch ein wichtiger Grund für die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Vertrages vor. Ein wichtiger Grund für die Kündigung eines Bauvertrages liegt vor, wenn es unter Abwägung der beiderseitigen Interessenlage für den Kündigenden unzumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen (BGH, NJW-RR 1996, 1108; BGH NJW 1975, 825; BGH BauR 1993, 469). Ergibt sich der wichtige Grund für die Kündigung aus einem schuldhaften Verhalten des anderen Vertragspartners, ist eine Abmahnung oder vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung dann nicht erforderlich, wenn es sich um eine schwerwiegende Vertragsverletzung handelt (BGH, NJW-RR 1996, 1108; BGH NJW 1975, 825). Die Begehung einer vorsätzlichen Straftat gegen den Vertragspartner oder ihm nahe stehende Personen und Mitarbeiter ist stets ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung, ohne dass es zuvor einer Abmahnung bedarf (BeckOGK-Unberath, § 314 Rn. 12; jurisPK-Weth, § 314 Rn. 14).

Ein solcher die Beklagte zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund liegt hier vor. Es steht zur Überzeugung des Senats unter Würdigung der beigezogenen und im Verfahren verwerteten Akten fest, dass sich sowohl Herr S. als auch seine Eltern, die Eheleute T., auf Kosten der Beklagten persönlich bereichert haben. Eine solche strafrechtlich als Untreue bzw. Beihilfe hierzu zu bewertende persönliche Bereicherung eines Vertragspartners auf Kosten des anderen berechtigt den geschädigten Vertragspartner ohne vorherige Abmahnung zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund. Durch ein solches Verhalten wird jegliche Vertrauensbasis für eine weitere Zusammenarbeit zerstört. Die Vertragspartner eines auf längere Zusammenarbeit angelegten Bau- bzw. Werkvertrages müssen sich darauf verlassen können, dass der eine Vertragspartner sich nicht in unlauterer Weise zu Lasten des anderen Vertragspartners bereichert. Dies ist Ausfluss der beide Vertragsparteien treffenden Nebenpflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB, Rücksicht auf die Rechte und Rechtsgüter und Interessen des anderen Teiles zu nehmen.

Die Eheleute T. haben sich vorliegend unter Zuhilfenahme der von ihnen beherrschten Klägerin zum Nachteil der Beklagten in kollusivem Zusammenwirken mit ihrem als Niederlassungsleiter für die Beklagte handelnden Sohn, Herrn S., auf Kosten der Beklagten persönlich und in unlauterer Weise bereichert.

Aus den zum Gegenstand dieses Verfahrens gemachten Feststellungen des rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30. Mai 2012 (616 KLs 3/089) folgt, dass die zuvor bei der Beklagten angestellten Mitarbeiter L., W. und D. ab März 2005 bei der Klägerin als geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer angestellt waren, tatsächlich aber nicht geringfügig, sondern in Vollzeit arbeiteten und hierfür neben ihrem offiziellen Lohn monatliche Schwarzgeldzahlungen von bis zu 3.000 € erhielten. Ihre Arbeiten führten die drei Mitarbeiter auf Bauvorhaben der Beklagten für die Beklagte durch. Die Klägerin wiederum stellte der Beklagten auf Grundlage des im Verfahren 328 O 44/05 streitgegenständlichen Ingenieursvertrages hierfür monatlich 26.680 € in Rechnung. Diese Umstände sind zwischen den Parteien zuletzt unstreitig geworden, jedenfalls hat die Klägerin nach Einführung des Urteils in das Verfahren die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts nicht in Abrede gestellt. Hinsichtlich der Höhe der von den drei Mitarbeitern für ihre Tätigkeit erhaltenen Zahlungen geht der Senat von den insoweit getroffenen Feststellungen des Landgerichts in seinem Urteil vom 30.5.2012 auf Seite 20 ff. (Anlage B 69) aus. Das Landgericht hat festgestellt, dass die drei Mitarbeiter im Zeitraum März 2005 bis Dezember 2005 insgesamt 44.293 € Schwarzgeld und 7.340 € offiziellen Lohn erhalten haben. Soweit die Klägerin hiergegen einwendet, die vom Landgericht festgestellten Schwarzgeldzahlungen seien nicht korrekt, weil Herrn W. mehr Schwarzgeld zugeflossen sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar binden strafgerichtliche Urteile das Zivilgericht nicht (Heßler in: Zöller, § 14 EGZPO Rn. 2). Sie erbringen als öffentliche Urkunden aber den Vollbeweis dafür, dass das Gericht die in dem Urteil dokumentierte Entscheidung und die hierfür in den Gründen dokumentierte Begründung für die Entscheidung abgegeben hat (§417 ZPO). Vor diesem Hintergrund steht fest, dass das Landgericht aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme von den im Urteil dokumentierten Zahlen ausgegangen ist. Auch wenn dies noch keinen Beweis dafür erbringt, dass es tatsächlich keine weiteren Schwarzgeldzahlungen an Herrn W. gegeben hat, hätte es der Klägerin dann aber oblegen, die von ihr behaupteten weitergehenden Zahlungen substantiiert hinsichtlich Höhe und Zahlungszeitpunkt vorzutragen. Zwar ist die Beklagte für das Vorliegen des wichtigen Grundes darlegungs- und beweisbelastet. Ihrer Darlegungslast ist sie aber durch die Vorlage des Strafurteils ausreichend nachgekommen, so dass es nunmehr der Klägerin oblegen hätte, sich auf den Vortrag der Beklagten konkret einzulassen. Da die Zahlungen – zumindest nach ihrer Behauptung – von ihr veranlasst wurden, war ihr entsprechender Vortrag auch ohne weiteres möglich. Geht man daher von den im Strafurteil tatsächlich im Zeitraum von April 2005 bis Dezember 2005 geleisteten Zahlungen an die drei Mitarbeiter von 7.340 € offiziellen Lohn zzgl. 44.293 € Schwarzlohn, insgesamt also 51.633 € aus, ergibt sich bei einem Zahlungszeitraum von 9 Monaten ein durchschnittlicher monatlicher von der Klägerin an die Mitarbeiter geleisteter Zahlbetrag von 5.737 €.

Diesem monatlichen von der Klägerin geleisteten Aufwand stand ein von der Beklagten an die Klägerin zu leistender Betrag von monatlich brutto 26.680 € gegenüber. Dieser Betrag übersteigt die für die Beschäftigung der Mitarbeiter tatsächlich zu leistenden Aufwendungen um das über viereinhalbfache. Dieser von der Klägerin erhaltene Aufschlag erfolgte, ohne dass die Beklagte hierfür eine auch nur im Ansatz angemessene Gegenleistung erlangt hätte. Zwar ist es zutreffend, worauf das Landgericht in seinem Urteil in dem Parallelverfahren 328 O 444/05 abstellt, dass der Klägerin, wenn nunmehr sie und nicht mehr die Beklagte die drei Mitarbeiter beschäftigt, ein angemessener Zuschlag hierfür zu gewähren ist. Die Angemessenheit eines solchen Zuschlages findet nach der Auffassung des Senats aber jedenfalls seine äußerste Grenze dort, wo es zu einer Verdoppelung der für die eigentliche Beschäftigung der Mitarbeiter aufzuwendenden Kosten kommt. Im Hinblick auf den diese Grenze deutlich übersteigenden Betrag haben sich die für die Klägerin handelnden Eheleute T. auf Kosten der Beklagten in unlauterer und strafrechtlich relevanter Weise bereichert. Die Klägerin hat zudem nichts Konkretes zur Angemessenheit des von ihr erhobenen Aufschlages vorgetragen sondern allein darauf abgestellt, dass der Aufschlag deswegen gerechtfertigt sei, weil die Beklagte auf dem freien Markt für die Beschaffung dreier Vollzeitmitarbeiter sogar noch einen höheren Betrag hätte aufwenden müssen und insofern das geleistete Entgelt günstig gewesen sei. Dies verkennt aber, dass die Beklagte der Klägerin gerade keine legal beschäftigen Arbeitnehmer hat zukommen lassen sondern die Mitarbeiter auf Schwarzarbeitsbasis tätig waren. Zudem ging es auch nicht darum, dass die Beklagte die Arbeitskraft dreier beliebiger Mitarbeiter mit der Qualifikation der Herren L., W. und D. über ein Drittunternehmen habe einkaufen wollen, sondern – so die Klägerin – es sollten lediglich die drei Mitarbeiter zu den bisherigen Konditionen weiter für die Beklagte tätig sein, ohne als ihre Arbeitnehmer in Erscheinung zu treten. Hierfür waren aber nur die ausgeführten monatlichen 5.737 € für eine Schwarzbeschäftigung und nicht der höhere Aufwand für eine legale Beschäftigung zu leisten. Allenfalls ein Aufschlag von nochmals 5.737 € und damit ein Betrag von monatlich insgesamt gerundet 11.500 € wären daher bei der von den Parteien gewählten Vertragskonstruktion noch angemessen gewesen.

Die Eheleute T. und Herr S. haben sich durch den Aufschlag nach der Überzeugung des Senats auch zu Lasten der Beklagten persönlich bereichert. Denn das Landgericht hat in seinem Urteil vom 30. Mai 2012 sowohl die Eheleute T. als auch Herrn S. wegen der im Zeitraum Januar 2004 bis Februar 2005 an die Firma U. (im Folgendem U.), die ebenfalls von den Eheleuten T. beherrscht wurde, geleisteten Zahlungen wegen Untreue bzw. Beihilfe hierzu verurteilt. Den Zahlungen an die Firma U. liegt aber ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Die Zahlungen der Beklagten an die Firma U. erfolgten nach den insoweit unstrittigen Feststellungen des Landgerichts im Zeitraum Januar 2004 bis Februar 2005. In diesem Zeitraum zahlte die Beklagte an die Firma U. 209.988,17 € auf Rechnungen, die für die Überlassung der drei Mitarbeiter L., W. und D. an die Beklagte ausgestellt wurden. Gleichzeitig erhielten die drei Mitarbeiter im gleichen Zeitraum ein Gehalt bestehend aus ihren Einkünften aus geringfügiger Beschäftigung und Schwarzeinkünften von insgesamt 71.438,33 €. Aufgrund eines entsprechenden Geständnisses der Eheleute T. und Herrn S. ist das Landgericht dann im Weiteren davon ausgegangen, dass der hieraus folgende Aufschlag von 138.549,84 € zum Zwecke der persönlichen Bereicherung der Eheleute T. und Herrn S. erhoben wurde und sich daher die Eheleute T. der Beihilfe zur Untreue und Herr S. der Untreue strafbar gemacht haben. Zwar gilt auch hier, dass diese Feststellungen des Landgerichts keine Bindungswirkungen für das zivilgerichtliche Verfahren entfalten. Die Verurteilung beruht aber auf einem entsprechenden Geständnis der Eheleute T. und Herrn S.. Dies hat die Klägerin selbst unstreitig gestellt. Sie hat ausgeführt, dass die Eheleute T. und Herr S. das zuvor schriftlich von dem Verteidiger des Herrn T. abgegebene Geständnis in der Hauptverhandlung bestätigt haben. Das schriftliche Geständnis beginnt aber ausdrücklich mit dem Satz: “Herr T. räumt die ihm zur Last gelegten Vorwürfe ein.” (Bl. 2884 d.A. 5650 Js 26/08). Zu Last gelegt wurden den Angeklagten in der Anklageschrift vom 20.10.2008 (Bl. 2461 ff. d.A. 5650 Js 26/08) aber im Fall 23 auch eine Untreue zu Lasten der Beklagten durch die seitens der U. gegenüber der Beklagten erhobenen Aufschläge für die Mitarbeiter L., W. und D.. An diesem Geständnis müssen sich die Beteiligten festhalten lassen. Die Klägerin hat auch in Bezug auf die U. nicht vorgetragen, woraus sich die erheblichen Zuschläge rechtfertigen kann. Auch soweit die Klägerin anführt, das Landgericht habe nur behauptet und gar nicht festgestellt, dass die Eheleute T. bzw. Herr S. die Aufschläge für sich behalten haben, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagte hat unstreitig tatsächlich Zahlungen aufgrund des Vertrages sowohl mit der U. als auch der Klägerin wegen der Überlassung der Mitarbeiter an beide Firmen geleistet. Insofern hat die Klägerin und haben damit auch die Eheleute T. die Gelder, soweit sie nicht an die Mitarbeiter ausgekehrt wurden, erhalten.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, die Eheleute T. und Herr S. hätten vor dem Landgericht gar kein Geständnis in Bezug auf Untreuehandlungen zu Lasten der Beklagten abgeben wollen und seien von der Strafkammer erheblich unter Druck gesetzt worden, weil ihnen angedroht worden sei, dass sich die Hauptverhandlung ansonsten hinziehen könnte. Das Gegenteil folgt aus dem von der Klägerin selbst zitierten schriftlichen Geständnis der Angeklagten T. und S., welches sie – so der Vortrag der Klägerin – in der Hauptverhandlung gegenüber dem Gericht bestätigt hätten, ohne dem aber etwas hinzuzufügen (S. 2 f. des Schriftsatzes vom 27.3.2013, Bl. 511 f. d.A.). Entsprechend diesem Geständnis sind sie von der großen Strafkammer daher auch wegen Untreue bzw. Beihilfe hierzu verurteilt worden und haben das Urteil nicht angefochten. Nicht entscheidend ist auch, ob der Abschluss des Vertrages mit der U. und später der Klägerin bezüglich der Überlassung der Mitarbeiter auf Initiative des Herrn S. – so die Feststellungen im Strafurteil – oder auf Initiative des weiteren Niederlassungsleiters Herrn W. – so die Klägerin – erfolgt. In beiden Fällen stellt sich die vertragliche Gestaltung als Untreue zu Lasten der Beklagten dar und führt zu einer persönlichen Bereicherung der Eheleute T..

Auch die weiteren Indizien sprechen dafür, dass die Eheleute T. und Herr S. sich durch die vertragliche Konstruktion im Zusammenhang mit der Beschäftigung der drei Mitarbeiter bei der Klägerin persönlich bereichern wollten. Herr S. ist durch Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.6.2007 (620 KLs 1/07) rechtskräftig wegen Untreue zu Lasten der Beklagten in 20 Fällen verurteilt worden. Diese Verurteilung zeigt deutlich, dass das Handeln von Herrn S. im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die Beklagte auch der strafrechtlich relevanten, persönlichen Bereicherung diente. Auch ist zu berücksichtigen, dass Herr S. nach den rechtskräftigen Feststellungen des Landgerichts, denen die Klägerin nach Einführung des Urteils in das Verfahren nicht entgegengetreten ist, unter anderen deswegen wegen Untreue verurteilt wurde, weil er auf Kosten der Beklagten Kühlschränke beschafft hat, von denen einer in die Wohnung der Eheleute T. geliefert wurde (Fall 42.-.44. des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 13.5.2007 Az. 5500 Js 5/06. 620 Kls 1/07). Insofern waren auch die Eheleute T. in anderem Zusammenhang an Bereicherungshandlungen zu Lasten der Beklagten beteiligt. Diese Umstände zusammen mit der weit überhöhten Vergütung der Klägerin für den Einsatz der drei Mitarbeiter bei der Beklagten lassen aus Sicht des Senats einzig den Schluss darauf zu, dass die Eheleute T. und Herr S. sich durch die gewählte vertragliche Konstruktion in unlauterer Weise persönliche auf Kosten der Beklagten bereichert haben.

Auch die Behauptung der Klägerin, die Leitung in Wien sei über die Überleitung der Mitarbeiter auf die Klägerin informiert gewesen und hiermit einverstanden gewesen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn dies mag eine Übernahme der Mitarbeiter von der Beklagten auf die Klägerin rechtfertigen, rechtfertigt aber den von der Klägerin erhobenen unangemessenen Aufschlag nicht. Dass aber die Leitung in Wien auch Kenntnis von dem Aufschlag hatte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet. Auch der Vortrag der Klägerin, Schwarzgeldzahlungen seien bei der Beklagten üblich gewesen und von der Leitung in Wien gebilligt worden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieser Vortrag rechtfertigt ebenfalls den erhobenen Aufschlag nicht, sondern allenfalls die (fortgesetzte) Schwarzarbeit. Nichts anderes belegt schließlich die von der Klägerin zitierte Aussage des Zeugen St. im Parallelverfahren 328 O 44/05. Diese verhält sich allenfalls zur Frage der Kenntnis weiterer Führungsebenen der Beklagten von den Schwarzgeldzahlungen an die drei Mitarbeiter, nicht aber dazu, dass weitere Personen von den erhobenen Aufschlägen Kenntnis gehabt haben. Gleiches gilt von der seitens der Klägerin angeführten email der Ehefrau des verstorbenen Niederlassungsleiters W. vom 24.10.2005 (Anlage K 19).

Der Senat ist an der Annahme eines wichtigen Grundes nicht deswegen gehindert, weil das Urteil des Landgerichts Hamburg im Parallelverfahren 328 O 444/05 durch Rücknahme der Berufung rechtskräftig geworden ist und das Landgericht im Rahmen dieses Verfahrens festgestellt hat, dass der zwischen den Parteien geschlossene Ingenieursvertrag nicht wegen Wucher gem. § 138 BGB nichtig sei und auch die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Rückforderungsansprüche wegen der behaupteten Nichtigkeit des Vertrages wegen § 817 S. 2 BGB nicht bestünden. Denn die Feststellungen des Landgerichts binden den Senat nicht. Das Urteil würde den Senat nur dann binden, wenn in dem Verfahren mit Rechtskraft über einen hier streitgegenständlichen Anspruch entschieden worden wäre (§ 322 Abs. 1 ZPO). Dies ist aber nicht der Fall. Der Streitgegenstand des Verfahrens 328 O 444/05 ist nicht identisch mit dem Streitgegenstand dieses Verfahrens. Die rechtskräftigen Feststellungen des Landgerichts im Parallelverfahren wirken für dieses Verfahren auch nicht präjudiziell und binden den Senat auch deshalb nicht. Präjudiziell ist eine Entscheidung in einem Vorprozess nur dann, wenn im Zweitprozess der Streitgegenstand des Erstprozesses als Vorfrage erneut zu prüfen ist (Vollkommer in: Zöller, vor § 322 Rn. 24). Nicht ausreichend ist, wenn beide Prozesse lediglich eine gemeinsame Vorfrage haben (Vollkommer in: Zöller, vor § 322 Rn. 28). Der Streitgegenstand des Verfahrens 328 U 444/05 ist aber keine notwendige Vorfrage für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens. Streitgegenstand des Vorprozesses waren Vergütungsansprüche der Klägerin und Rückgewähransprüche der Beklagten aus dem Ingenieursvertrag vom 3./4. 3. 2005 (Anlage B 64). Das Bestehen oder Nichtbestehen derartiger Zahlungsansprüche ist nicht notwendige Vorfrage für die hier streitgegenständliche Frage, ob ein wichtiger Grund für die Kündigung des Bauvertrages vorgelegen hat. Zwar mag die Frage, ob die Eheleute T. und Herr S. sich zu Lasten der Beklagten in strafrechtlich relevanter Weise bereichert haben, für das Bestehen wechselseitiger Zahlungsansprüche aus dem Ingenieursvertrag des Parallelverfahrens ebenso von Bedeutung sein wie es für das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung des vorliegenden Bauvertrages von Bedeutung ist. Hierbei handelt es sich aber nur um eine gemeinsame Vorfrage, die keine präjudizielle Wirkung hat. Der vorliegende Sachverhalt ist daher auch nicht mit dem der von der Klägerin angeführten Entscheidung des BGH (NJW 1993, 3204) vergleichbar. Im Fall des BGH ging es um Schadensersatzansprüche wegen eines Unfalles. Diese wurden im ersten Verfahren rechtskräftig abgewiesen und dann in einem späteren Verfahren erneut gelten gemacht, jetzt gestützt darauf, dass ein Mitarbeiter der Gegenseite vor Prozessbeginn dem Kläger eine falsche Auskunft erteilt habe und daher der Vorprozess verloren gegangen sei. Dies ist ein gänzlich anderer Sachverhalt, weil in dem Fall des BGH die Parteien in beiden Prozessen letztlich um denselben Schaden stritten, während es vorliegend in dem einen Verfahren um Zahlungsansprüche aus einem Vertrag ging und in dem anderen um das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung eines anderen Vertrages geht.

b) Die Kündigung ist auch nicht deswegen unwirksam, weil sie nicht binnen angemessener Frist erklärt wurde. Die insoweit von der Klägerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 11.6.2013 erhobene Berufungsrüge kann gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden. Es handelt sich um ein neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel, welches die Klägerin bereits erstinstanzlich hätte vorbringen können und müssen. Weder ist ersichtlich, dass der Vortrag einen neuen Gesichtspunkt betrifft, den das Gericht des ersten Gerichtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch dass der Vortrag infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszuges nicht geltend gemacht wurde (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), noch dass der Vortrag ohne Nachlässigkeit der Partei im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Bei dem Vorbringen der Beklagten, der Kündigungsausspruch sei nicht binnen angemessener Frist erfolgt, handelt es sich um ein neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel i.S.d. § 531 Abs. 2 ZPO sind alle zur Begründung des Sachantrages oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachten tatsächlichen oder rechtlichen Behauptungen, Einwendungen, Bestreiten, Einreden und Beweisanträge (Heßler in: Zöller, § 531 Rn. 21). Der Vortrag der Klägerin, die Kündigung sei nicht binnen angemessener Frist erfolgt, stellt eine solche neue wenigstens rechtliche, aber auch tatsächliche Behauptung dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte, die grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung aus wichtigem Grund trägt, aber bereits erstinstanzlich hinreichend dargetan, dass die Kündigung innerhalb angemessener Frist erfolgt ist. Die Beklagte hat bereits im Rahmen ihrer Klagerwiderung vorgetragen, dass sie nach Ermittlung des Sachverhaltes das Vertragsverhältnis sofort aus wichtigem Grund gekündigt habe (Seite 53 unten der Klagerwiderung) und damit konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie binnen angemessener Frist (nachdem nämlich die Ermittlungen ausreichend Belastendes hervorgebracht hatten) unverzüglich gekündigt habe. Dies genügt für einen schlüssigen Sachvortrag. Denn ein schlüssiger Sachvortrag ist dann erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (BGH NJW 1984, 2889; BGH, NJW 1962 S. 1394). Die Angabe näherer Einzelheiten, die den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, ist nicht erforderlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH NJW 1984, 2889, 2890; BGH, NJW 1968, S. 1233). Das Gericht muss nur in der Lage sein, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH NJW 1984, 2889, 2890; BGH, WM 1979 S. 651). Vor diesem Hintergrund hätte die Klägerin bereits erstinstanzlich vortragen müssen, dass ihrer Auffassung nach die Kündigungsausspruchsfrist des § 314 Abs. 3 BGB nicht eingehalten sei und war daher ihr Vortrag nach keinem der in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Fälle in der Berufungsinstanz als neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel zuzulassen.

3. )

Die Forderung ist nicht aufgrund der seitens der Beklagten erklärten Aufrechnung erloschen. Denn insoweit steht für den Senat aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Hamburg im Parallelverfahren 328 O 444/05 gem. § 322 Abs. 2 ZPO bindend fest, dass Gegenforderungen nicht bestehen. Denn die hier zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen sind identisch mit den bereits im Parallelverfahren zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen. Über diese hat das Landgericht aber in rechtskraftfähiger Weise bereits entschieden und diese als nicht bestehend zurückgewiesen.

4. )

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 288 Abs. 2 BGB hinsichtlich der 144.451,47 € aufgrund des Anwaltsschreiben Anlage K 8 und der Zinsanspruch im Übrigen aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB seit Rechtshängigkeit.

5. )

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.