Bauvertrag – Kostenermittlung bei Kostenvorschussanspruch und Schadensersatzanspruch

OLG München, Az.: 9 U 4050/12 Bau, Urteil vom 16.09.2014

1. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 sowie auf die Berufung der Beklagten zu 3 wird das Urteil des Landgerichts München I vom 17.08.2012, Az. 24 O 12975/07, in Ziffer I abgeändert:

Die Beklagten werden gesamtverbindlich verurteilt, an die Klagepartei als Schadensersatz 253.308,36 Euro netto nebst 5 % Zinsen jährlich aus 165.000,00 Euro seit 30.10.2007 bis zum 1.7.2012 sowie aus 253.308,36 Euro seit 02.07.2012 zu bezahlen.

Im Übrigen werden die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 und die Berufung der Beklagten zu 3 zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin ist erledigt.

3. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Streithelfer tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Das Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 94.120,11 € bis 04.02.2013 festgesetzt, danach (also ab Erklärung der Hauptsacheerledigung durch Klägerin) auf 87.716,75 Euro.

Gründe

I.

Bauvertrag - Kostenermittlung bei Kostenvorschussanspruch und Schadensersatzanspruch
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Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts – mit Ausnahme der Frage, ob die Klägerin Schadensersatz oder Kostenvorschuss verlangt – wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Gegen das Urteil des Landgerichts München I, das der Klage überwiegend stattgab, haben alle vier Parteien Berufung eingelegt.

Die Klägerin verfolgt mit dem Rechtsmittel das Ziel, die Beklagten zu einem weiteren Betrag von 8.403,36 Euro zu verurteilen. Dies sind die Nettokosten für die vom Sachverständigen Dr. D… angesprochene Bewehrungsuntersuchung (brutto 10.000 Euro). Die Klägerin trägt vor, aus den Entscheidungsgründen und Ziffer IV und V ergebe sich eindeutig, dass das Landgericht auch diese Kosten habe zusprechen wollen. Die Klägerin hat zunächst beantragt:

Das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.08.2012, Az. 24 O 12975/07, wird aufgehoben, soweit es die Klage in Ziffer I in Bezug auf die Bezahlung weiterer 8.403,36 Euro nebst 5 % Zinsen jährlich hieraus seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 28.06.2012 abgewiesen und In Ziffer II. anstelle eines Betrages von 253.308,36 Euro den Betrag von 244.905,00 Euro ausgewiesen hat. Die Beklagten werden gesamtverbindlich verurteilt, an die Klagepartei weitere 8.403,36 Euro netto nebst 5 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 28.06.2012 zu bezahlen. Ferner wird festgestellt, dass sich der in Ziffer II. des Endurteils vom 17.08.2012 genannte Betrag von 244.905,00 Euro in 253.308,36 Euro ändert.

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Mit Schriftsatz vom 04.02.2013 hat die Klägerin ihr Rechtsmittel für erledigt erklärt mit der Begründung, das Landgericht habe sein Urteil im Sinne der Berufung der Klägerin am 10.12.2012 gemäß § 319 ZPO korrigiert. Diese Erklärung hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2013 wiederholt. Die Beklagten haben hierzu keine Erklärung abgegeben

Die Beklagten zu 1 und 2 verfolgen das Ziel, das Urteil in Höhe von 85.716,75 Euro aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen, im Übrigen die Forderung als Schadensersatzanspruch und nicht als Kostenvorschuss zuzusprechen. Die Berufung wurde von der Streithelferin … begründet, die vorträgt: Das Landgericht habe der Klage unter dem Gesichtspunkt des Kostenvorschusses stattgegeben. Tatsächlich verlange die Klägerin Schadensersatz. Daher hätte das Landgericht entsprechend der einschlägigen BGH-Rechtsprechung (Entscheidung vom 10.04.2003, VII ZR 251/02) nur den sicher anfallenden Betrag zusprechen und entsprechend DIN 276 einen Toleranzabschlag von 35 % abziehen müssen, das ergebe den reduzierten Klagebetrag von 159.188,25 Euro.

Die Streithelferin … beantragt namens der Beklagten zu 1 und 2:

Das Urteil des Landgerichts München I vom 17.08.2012 – Az: 24 O 12975/07 wird insoweit aufgehoben, als darin die Beklagten/Berufungsklägerinnen zu 1 und 2 zur Zahlung eines Betrages von mehr als 159.188,25 Euro verurteilt wurden und auch insoweit die Klage abgewiesen, in Verbindung mit der hieraus folgenden Anpassung der Kostenentscheidung.

Die Beklagte zu 3 verfolgt mit dem Rechtsmittel dasselbe Ziel wie die Streithelferin … und beantragte zunächst „namens der Beklagten und Berufungsklägerinnen zu 1 und 2“:

Das Urteil des Landgerichts München I vom 17.08.2012 – Az: 24 O 12975/07 wird insoweit aufgehoben, als darin die Beklagte/Berufungsklägerin zu 3 zur Zahlung eines Betrages von mehr als 159.188,25 Euro verurteilt wurden und auch insoweit die Klage abgewiesen, in Verbindung mit der hieraus folgenden Anpassung der Kostenentscheidung.

Die Beklagte zu 3 trägt zur Begründung ihres Rechtsmittels dasselbe wie die Streithelferin … vor.

Die Klägerin beantragt zu den Rechtsmitteln der Gegenseite:

Die Berufung der Beklagten zu 3 wird verworfen. Die Berufungen (zu ergänzen: der Beklagten) zu 1 und 2 werden zurückgewiesen.

Die Streithelferin … sowie die Beklagte zu 3 beantragen jeweils:

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Der Senat hat in der Sitzung vom 14.05.2013 Hinweise erteilt, zu denen sich die Parteien schriftlich äußern konnten.

II.

1. Die Berufung der Klägerin ist durch den Berichtigungsbeschluss des Landgerichts erledigt.

a) Die Erledigterklärung eines Rechtsmittels ist zulässig, wenn es durch das erledigende Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde, vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 91 a ZPO Rdnr. 40. Hier fiel durch den Berichtigungsbeschluss die Beschwer der Klägerin weg.

b) Die Berufung war aber anfangs zulässig. Wenn die Partei durch eine zweifelhafte oder falsche Entscheidung – hier: Unterlassung eines Ausspruchs über die Kosten der Bewehrungsuntersuchung – beschwert wird, gilt der Grundsatz der Meistbegünstigung, d. h. ein Fehler oder eine Unklarheit des Gerichts darf nicht zu Lasten der Partei gehen, vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 35. Auflage, Rdnr. 7 ff. vor § 511. Die Klägerin konnte daher wählen zwischen einem Antrag auf Berichtigung und einer Berufung.

c) Die Berufung war auch begründet. Durch den Berichtigungsbeschluss hat das Landgericht zum Ausdruck gebracht, dass es den Anspruch auf Schadensersatz über 8.403,36 Euro versehentlich nicht zugesprochen hat. Soweit die Beklagten meinen, der Sachverständige Dr. D… habe in seiner Anhörung vom 04.07.2012, Protokoll Seite 4 Abs. 6, zum Ausdruck gebracht, der fehlende Betrag wirke sich nicht auf den von ihm ausgewiesenen Gesamtbetrag aus, und zwar auf die Rissebildung insgesamt, trifft dies nicht zu. Denn der Sachverständige hat empfohlen, den Ist-Zustand der vorhandenen Bewehrung vor einer Instandsetzung der Risse zu untersuchen.

d) Da die Gegenseite zur Erledigterklärung keine Stellungnahme abgegeben hat, war die Erledigung im Tenor auszusprechen.

2. Die Berufungen der Beklagten zu 1 und 2 sowie der Beklagten zu 3 sind zulässig. Dass die Beklagte zu 3 ihre Berufungsbegründung mit den Worten „namens der Beklagten zu 1 und 2“ eingelegt hat, ist unschädlich. Denn die Auslegung ergibt, dass das einzig vernünftige Ziel der Beklagten zu 3 sein konnte, ihre eigene Verurteilung teilweise zu Fall zu bringen. Im Übrigen hat sie dies in der mündlichen Verhandlung klargestellt.

Die Berufungen sind aber im Wesentlichen unbegründet. Im Ergebnis war nur eine Klarstellung im Tenor veranlasst, dass zu Schadensersatz und nicht zu Kostenvorschuss verurteilt wird.

Die Klägerin hat in den Hauptanträgen eindeutig eine Verurteilung zum Schadensersatz verlangt. Das folgt insbesondere aus der Klageerweiterungsschrift vom 18.10.2007, Seite 17, und der Klageänderung gemäß Schriftsatz vom 28.06.2012, in dem ausdrücklich auf die vorangegangene Klageerweiterung Bezug genommen wird. Außerdem ergibt die Auslegung der Klageanträge für sich genommen schon, dass Schadensersatz begehrt wird, weil im Zahlungsantrag von Nettobeträgen und im Feststellungsantrag von der noch anfallenden Mehrwertsteuer die Rede ist. Im Rahmen einer Vorschussklage wird dagegen von wenigen Ausnahmen abgesehen die Mehrwertsteuer von vornherein mit eingeklagt.

Das Urteil dagegen spricht auf Seite 29 von einem „Kostenvorschuss“, auf Seite 34 dagegen von einem „Schadensersatzanspruch“. Die Paragrafenkette eingangs der Entscheidungsgründe Seite 29 deutet darauf hin, dass das Gericht einen Kostenvorschuss zusprechen wollte.

Da Schadensersatzklage und Kostenvorschussklage ganz verschiedene Streitgegenstände betreffen, war im Tenor klarzustellen, dass der Betrag von 253.308,36 Euro als Schadensersatz zu zahlen ist.

Der weiteren Argumentation der Beklagten folgt der Senat dagegen nicht, ebenso wenig der weit verbreiteten Meinung, dass bei der Prüfung eines Kostenvorschussanspruchs eine weniger genaue Kostenermittlung erforderlich sei, weil ja ohnehin später abgerechnet werde. Umgekehrt bedeutet dies für den Schadensersatzanspruch nicht, dass die Kosten der Mangelbeseitigung und sonstiger Schäden genau feststehen müssten. Gerade die von den Beklagten in Bezug genommene Entscheidung BGH vom 10.04.2003, Az. VII ZR 251/02, ermuntert ausdrücklich zur Schätzung nach § 287 ZPO. Bei einer noch nicht ausgeführten Mangelbeseitigung stehen die exakten Kosten nie fest. Es kann daher nur mehr auf den Grad der Sicherheit einer Kostenschätzung ankommen. Hier gibt es die sicherere Schätzmethode, dass der Sachverständige sich schon während des Erkenntnisverfahrens Kostenangebote von Drittunternehmen einholt, und die weniger sichere Methode, dass der Sachverständige aufgrund eigener Erfahrungswerte möglichst genau schätzt. Die erste Methode hat den Nachteil, dass sie sehr zeitaufwändig und kostenintensiv ist, da der Sachverständige einem Architekten gleich eine versuchsweise Ausschreibung vornehmen muss. Ferner ist sie ebenfalls mit Unsicherheiten behaftet, weil auch im Falle eines Angebots regelmäßig kein Festpreis genannt wird und sich der Endpreis je nach Bauausführung und Aufmaß ganz erheblich vom Angebotspreis unterscheiden kann.

Vorliegend hat der Sachverständige Dr. D… eine sehr kleinteilige Schätzung der Kosten der Einzelpositionen vorgenommen, sodass – weil z. B. die Fläche des Tiefgaragenbodens und die Quadratmeterpreise der Nachbesserung bekannt sind – eine relativ genaue Schätzung möglich ist.

Soweit die Beklagten einen Abschlag von 35 % der Kostenschätzung entsprechend DIN 276 fordern, würde dies eine ungerechtfertigte Bevorzugung des Schädigers bedeuten. Diese DIN spricht von 35 % Toleranz sowohl nach oben als auch nach unten, während sie die Beklagten nur einseitig nach unten verstehen wollen. Dem Anliegen der DIN 276 wird man aber nur gerecht, wenn man die geschätzten Beträge ohne Mehrung oder Minderung übernimmt, also den wahrscheinlichen Mittelwert als Schätzbetrag zugrundelegt. Die Auffassung der Beklagten findet auch in der Rechtsprechung keine Stütze, ebenso wenig – so weit ersichtlich – in der Literatur. Ihre Umsetzung würde auch zu dem weiteren Problem führen, dass der Feststellungsteil im Urteil erst eine Haftung ab Höhe des begehrten Betrages betreffen würde, weil ja der Klageantrag um 35 % gekürzt, die Klage insoweit abgewiesen worden wäre. Das ist aber schwerer erträglich, als wenn die tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten hinter dem Schätzbetrag Zurückbleiben.

3. Zusätzlich hat der Senat das Urteil in Ziffer I. des Tenors hinsichtlich der Zinsentscheidung berichtigt. Hier werden Zinsen ab Rechtshängigkeit aus zwei verschiedenen Beträgen zugesprochen, aus zunächst mit Schriftsatz vom 18.10. 2007 geltend gemachten 165.000 Euro und aus einem erhöhten Betrag von 253.308,36 Euro, der auf die Klageerhöhung im Schriftsatz vom 28.6.2012 zurückgeht. Insoweit können nicht beide Beträge nebeneinander verzinst werden, sondern der erstgenannt Betrag, der in dem erhöhten Betrag enthalten ist, nur bis zu dem Zeitpunkt, ab dem der erhöhte Betrag verzinst wird. Dass das Erstgericht so entscheiden wollte, ergibt sich aus dem letzten Satz der Gründe des Berichtigungsbeschlusses vom 10.12.2012 und der Streichung des Wortes „weiteren“ im ursprünglichen Tenor. Diese Berichtigung hat allerdings das vom Erstgericht Gewollte nur unvollkommen ausgedrückt, weil die danach verbleibende Formulierung gerade nicht ausgeschlossen hat, dass der Betrag von 165.000 Euro über den 1.7.2012 hinaus verzinst wird, womit es doch zu der unerwünschten doppelten Verzinsung eines Teilbetrags kommen würde. Es war daher von Amts wegen eine Berichtigung nach § 319 ZPO vorzunehmen, weil eine offensichtliche Unrichtigkeit vorliegt und der Tenor nicht die Entscheidung wiedergibt, die das Erstgericht in Wirklichkeit treffen wollte. Die Berichtigung kann im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren vom Berufungsgericht vorgenommen werden.

III.

Kostenentscheidung, vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1, 97, 101; §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, da die rechtlichen Probleme obergerichtlich geklärt sind.

Streitwert: § 3 ZPO. Es war hinsichtlich der Berufungen der Beklagten zu 1 bis 3 nur der Unterschied zwischen rechtskräftig gewordenem Zahlungsausspruch und dem erstinstanzlich zugesprochenen Betrag zugrundezulegen (85.716,75 Euro), nicht der gesamt Hauptsachebetrag. Hinzu kommen die 8.403,36 Euro für die klägerische Berufung, ab der Erledigterklärung nur noch 2.000 Euro, das sind die geschätzten Kosten der klägerischen Berufung.