Bauvertrag – Kostenersatz für die Reparatur an erkannten mangelhaften Formstücken

OLG Dresden – Az.: 9 U 794/09 – Urteil vom 16.05.2011

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 21.04.2009, Az.: 4 O 2451/07, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.738,03 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2007 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin zu 55% und die Beklagte zu 45%.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.  Die Revision wird nicht zugelassen.

B e s c h l u s s :

Der Wert des Berufungsverfahrens beträgt 109.923,70 EUR.

Gründe

I.

Mit der seit dem 18.08.2007 rechtshängigen Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten auf der Grundlage einer behaupteten Vereinbarung der Parteien Ersatz der Kosten, die ihr durch durch die Nachbesserung angeblich von der Beklagten mangelhaft hergestellter Formstücke entstandenen sein sollen; im Wege der Widerklage begehrt die Beklagte von der Klägerin Zahlung restlichen Werklohns.

Die Klägerin wurde im Jahr 2005 mit der Herstellung und Lieferung eines Tragrohrsystems für einen Gleichschrittofen/Hubbalkenofen der S. AG in S. beauftragt. Die Herstellung der hierfür notwendigen Formstücke übertrug die Klägerin der Firma I., die ihrerseits mit Vertrag vom 22.02.2005 die Beklagte mit der Herstellung und Lieferung der gusseisernen Formteile beauftragte. Nachdem erste Mängel an einigen von der Beklagten hergestellten Gussteilen festgestellt worden waren, gab die Beklagte am 11.05.2005 der Firma P. GbR die Durchführung spezieller Röntgenprüfungen in Auftrag. In Absprache mit der Firma I. schloss die Klägerin am 16.06.2005 unmittelbar mit der Beklagten einen Vertrag über die Herstellung und Lieferung von 114 Formstücken unterschiedlicher Art und Größe zu einem Gesamtpreis i.H.v. 82.000,00 EUR netto. In diesem Vertrag (vgl. Bl. 20 ff. d. A.) heißt es u. a.:

“Zusätzlich getroffene Absprachen:

Als vereinbart gilt, dass die Firma W. (P.) in M. die Teile in ihrem Auftrag prüft. Der Fachmann für das Ausbessern der fehlerhaften Stellen arbeitet in unserer Werkstatt in M..

Die Kosten für das Ausbessern der fehlerhaften Teile, die wir bereits durchgeführt haben, trägt L..

Beim Gespräch mit unseren Herren H. und P. haben Sie versprochen, alles zu tun, um die Terminssituation noch zu retten. Sie sicherten uns zu, alles in Ihrem Ermessen Stehende zu tun, um die oben genannten Termine zu halten. Sie waren bereit, jedes von uns formulierte Schriftstück zu unterschreiben, damit der Auftrag weiter abgewickelt wird.

Die Meinung unserer Herren ist, dass keine zusätzliche schriftliche Vereinbarung getroffen werden muss, da Ihr Wort gilt.

Aufgrund der schon beschriebenen Mängel der Gussqualität bei den schon verarbeiteten Formteilen erwarten wir eine Garantieerweiterung …”.

Mit Fax vom 20.06.2005 (Bl. 79 d. A.) teilte die Klägerin der Beklagten Folgendes mit:

“Sehr geehrte Herren,

nach der uns vorliegenden Gesprächsnotiz vom Samstag 18.06.2005 bestellte Herr B. mündlich unseren Mitarbeiter zur Bearbeitung und Reparatur der zurückgewiesenen Formstücke.

Wir möchten Sie höflich bitten, uns dies als schriftliche Bestellung zu bestätigten. …”

Vorgenanntes Schreiben übersandte die Klägerin der Beklagten am 22.06.2005 erneut, allerdings eingangs um den Vermerk ergänzt:

“2. Anfrage auf Bestätigung …

Mit der Bitte um umgehende Bestellung gemäß mündlicher Beauftragung. …” (vgl. Anlage B 8, Bl. 357 d. A.).

Mit Schreiben vom 23.08.2005 (Bl. 80 d.A.) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die Reparatur der Formstücke Ausmaße annehme, die wirtschaftlich nicht zu vertreten seien und regte an, Lösungen zu suchen.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe bereits vor Abschluss der Vereinbarung vom 16.06.2005 ausschließlich mangelhafte Formstücke geliefert. Teilweise hätten die zum Zwecke der Nacherfüllung an die Beklagte zurückgegebenen Teile eingeschmolzen und neu gegossen werden müssen. Dabei hätten die neu gegossenen Teile aber gleichermaßen wie die nachgebesserten Teile erneut Mängel aufgewiesen. Nicht zuletzt wegen des bestehenden Zeitdruckes und der schlechten personellen und technischen Ausstattung der Beklagten habe sie dann selber begonnen, die mangelhaften Formstücke fachgerecht nachzubessern. Anlässlich eines Termines bei ihr am 18.06.2005 habe ihr dann auch der Zeuge B. den Auftrag erteilt, die Schadstellen der von der Beklagten gelieferten Gussteile auf deren Kosten zu beseitigen. Dementsprechend habe die Beklagte ab dem 20.06.2005 keine Mitarbeiter mehr zur Verfügung gestellt. Diese Vereinbarung sei derart umgesetzt worden, dass die Firma P. ihr – der Klägerin – die ihr – der Firma P. – zwischen dem 19.05. und 05.08.2005 zur Röntgenprüfung überlassenen und als mangelhaft, aber reparaturwürdig erkannten Formstücke auf Veranlassung der Beklagten zum Zwecke der Reparatur überlassen habe.

Die Klägerin hat weiterhin behauptet, bis zum 28.11.2005 Reparaturarbeiten durchgeführt zu haben, wofür sie bis zu neun Mitarbeiter eingesetzt habe, die insgesamt 1.270,00 Arbeitsstunden benötigt hätten. Unter Berücksichtigung eines ortsüblichen Stundensatzes von 46,80 EUR habe sie somit für die Reparatur allein für Arbeitsstunden 59.436,00 EUR sowie eine Pauschale für Nacht-, Samstags- und Sonntagsarbeiten i.H.v. 5.943,60 EUR gezahlt. Darüber hinaus habe der TÜV … darauf bestanden, dass die Gussteile wegen der schlechten Qualität von beiden Seiten geröntgt würden. Hiermit habe sie die Firma P. betraut, die ihr Kosten i.H.v. 10.687,05 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt habe. Ferner habe sie aufgrund des Termindruckes zwei Drittfirmen mit der mechanischen Bearbeitung der Formstücke beauftragen müssen, wodurch ihr Kosten i.H.v. 8.840,00 EUR und 2.027,80 EUR nebst Transportkostenpauschale i.H.v. 1.250,00 EUR enstanden seien. Darüber hinaus seien zwei kaufmännische und ein technischer leitender Angestellter aus ihrem Hause insgesamt 40 Stunden mit hohem arbeitsorganisatorischem Aufwand in der Angelegenheit beschäftigt gewesen, wofür ein weiterer Kostenaufwand i.H.v. 2.947,81 EUR entstanden sei. Letztlich könne sie von der Beklagten auch branchenübliche angemessene Zuschläge auf die Rechnungen ihrer Subunternehmer i.H.v. rund 7,5 %, also i.H.v. 4.733,17 EUR verlangen. Unter Berücksichtigung des noch zugunsten der Beklagten bestehenden Vergütungsanspruches i.H.v. 19.500,00 EUR errechne sich somit ein Betrag i.H.v. 73.364,45 EUR netto = 87.303,70 EUR brutto, den die Beklagte aufgrund vorgenannter Vereinbarung erstatten müsse und den sie mit Rechnung vom 24.04.2007 (Bl. 19 d.A.) geltend gemacht habe.

Die Beklagte hat behauptet, nur ein Teil der von ihr gelieferten Gussteile habe Mängel aufgewiesen. Nach Feststellung der Mängel seien die Gussteile in ihr Werk nach G. verbracht worden, wo sie die betroffenen Teile nachgebessert oder eingeschmolzen und neu hergestellt habe. Die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten habe sie zu keinem Zeitpunkt abgelehnt.

Darüber hinaus hat sie den Anfall und die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Forderungspositionen bestritten und behauptet, die Kosten für die mechanische Bearbeitung der Teile und der Arbeitslohn, der noch dazu weder ortsüblich noch angemessen sei, seien ohnehin angefallen. Eine Beauftragung von Drittunternehmen sei nicht notwendig gewesen, da kein Termindruck bestanden habe. Die von der Fa. P. gegenüber der Klägerin in Rechnung gestellten Leistungen seien schon Gegenstand der Vereinbarung, die sie am 11.05.2005 mit der Fa. P. geschlossen habe. Darüber hinaus entbehrten die von der Klägerin in Rechnung gestellten Zuschläge jeder Grundlage.

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Außerdem könne die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin keine Mehrwertsteuer geltend machen.

Die Beklagte hat deshalb die Ansicht vertreten, der Klägerin stehe nicht nur der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Vielmehr sei die Klägerin auch verpflichtet, ihr einen restlichen Werklohn i.H.v. 19.500,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen.

Die Klägerin hat hierzu die Ansicht vertreten, die Beklagte habe am 18.12.2005 ausdrücklich auf den restlichen Werklohn verzichtet.

Das Landgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme die auf Zahlung von 87.303,70 EUR gerichtete Klage abgewiesen und der auf 22.620,00 EUR lautenden Widerklage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe im Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen L., B., P., P. und P. nicht beweisen können, dass die Beklagte sie zu einem Zeitpunkt nach dem 16.06.2005 beauftragt habe, an ihrer Stelle und auf ihre Kosten die mangelhaften Gussteile zu reparieren.

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus Gesetz, insbesondere nicht aus § 637 BGB, zu. Insoweit fehle bereits jeglicher Vortrag, wann und in welchem Umfang Mängel angezeigt worden seien und wie die Beklagte unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden sei.

Demgegenüber sei die Widerklage begründet. Der Beklagten stehe der geltend gemachte Werklohn aus § 631 BGB zu. Die Beklagte habe die nach dem Vertrag geschuldeten Gussteile hergestellt und die Klägerin habe diese abgenommen. Letztgenannte habe auch nicht nachweisen können, dass die Beklagte auf die letzte Werklohnrate verzichtet habe. Insoweit seien die Aussagen der Zeugen H. und . E. nicht ergiebig.

Gegen das der Klägerin am 04. Mai 2009 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 29.05.2009 per Fax beim Oberlandesgericht Dresden eingegangene Berufung, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit richterlicher Verfügung vom 15.06.2009 bis zum 04.08.2009 mit einem am 31.07.2009 per Telefax beim Oberlandesgericht Dresden eingegangenen Schriftsatz wie folgt begründet hat: Das Landgericht habe verkannt, dass sowohl der Zeuge L. als auch der Zeuge P. den von ihr behaupteten Vertragsschluss bestätigt hätten. Außerdem habe das Landgericht übersehen, dass der Zeuge L. bestätigt habe, das Gesprächsprotokoll vom 18.06.2005 am selben Tag gefertigt zu haben. Damit existiere ein Dokument, welches ihren Vortrag stütze.

Auch habe das Landgericht nicht hinreichend gewürdigt, dass sie die Beklagte mit Schreiben vom 20.06.2005 und 22.06.2005 auf die mündliche Auftragserteilung hingewiesen und um schriftliche Bestätigung gebeten habe. Weil eine Reaktion der Beklagten hierauf nicht erfolgt ist, sei jedenfalls von einem stillschweigenden Zustandekommen des Vertrages auszugehen. Diese Annahme stehe auch in Einklang mit der Aussage des Zeugen P..

Gänzlich unhaltbar sei schließlich die Würdigung der Aussage des Zeugen B. durch das Landgericht. Entgegen der dort vertretenen Ansicht spreche dessen fehlende Bereitschaft zur Vereidigung und seine deutlich zum Ausdruck gebrachte Erleichterung über die Abstandnahme des Gerichts hiervon gegen seine Glaubwürdigkeit.

Letztlich habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte auf die ihr zustehende und mit Widerklage geltend gemachte offene Vergütung verzichtet habe.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 21.04.2009, Az.: 4 O 2451/07, aufzuheben und

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 87.303,70 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und

2. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Aufrechterhaltung des erstinstanzliches Vortrages.

Die Klägerin hat im Verlauf des Berufungsverfahrens ihren erstinstanzlichen Vortrag, insbesondere zu den von ihr geltend gemachten Kosten, vertieft.

Die Beklagte hat diesen Vortrag bestritten und behauptet, der durchschnittliche Arbeitslohn für Metallarbeiter habe im Jahr 2005 bei 13,50 – 15,50 EUR gelegen.

Der Senat hat durch Vernehmung der Zeugen P., I. und B. Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.11.2010 (Bl. 416 ff. d. A.) Bezug genommen.

Nachdem die Beklagte mit einem am 16.02.2011 beim Oberlandesgericht Dresden eingegangenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom selben Tag und die Klägerin mit einem am 07. März 2011 beim Oberlandesgericht Dresden eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 04.03.2011 einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt haben, hat der Senat mit Beschluss vom 29.03.2011 eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) angeordnet und den Parteien Gelegenheit gegeben, bis zum 29.04.2011 schriftsätzlich beim Oberlandesgericht Dresden eingehend vorzutragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat Bezug auf das angegriffene Urteil, die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Protokelle der mündlichen Verhandlungen sowie den Akteninhalt im Übrigen.

II.

Die zulässige Berufung ist nur in dem ausgeurteilten Umfang begründet. Von der Erteilung weiterer Hinweise hat der Senat abgesehen, weil der Rechtsstreit nunmehr entscheidungsreif ist.

1. Es ist schon zweifelhaft, ob dem Landgericht darin gefolgt werden kann, dass der Klägerin nicht der Nachweis des Abschlusses einer mündlichen Vereinbarung vom 18.06.2005 mit dem von ihr behaupteten Inhalt gelungen sei. Denn die vom Landgericht hierzu durchgeführte Beweisaufnahme begründet durchaus Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht getroffenen Feststellungen, da insbesondere die Aussage des gegenbeweislich vernommenen Zeugen B. nicht hinreichend gewürdigt erscheint. Dessen Erklärungen im Zusammenhang mit der ins Auge gefassten Vereidigung sind geeignet, die Richtigkeit seiner Aussage zu relativieren.

Indes kommt es hierauf nicht entscheidend an. Denn selbst wenn die Parteien am 18.06.2005 eine mündliche Vereinbarung geschlossen haben sollten, hätte sich diese doch wohl nur auf die Reparatur der zu diesem Zeitpunkt als mangelhaft erkannten Teile bezogen. Dies entnimmt der Senat dem von der Klägerin vorgelegten Besprechungsbericht des Zeugen L. vom 18.06.2005 (Bl. 77 f. d. A.), ausweislich dessen die Herren B., P. und L. gemeinsam eine Feststellung des Ist-Zustandes getroffen und sodann vereinbart haben sollen, dass die Reparaturarbeiten von  .-Mitarbeitern durchgeführt werden sollen. Nichts anderes folgt aus den Ausführungen des Zeugen P. in den von ihm unterzeichneten Schreiben der Klägerin vom 20. und 22.06.2005 (Bl. 79 a 357 d. A.), wonach der Zeuge B. mündlich die Mitarbeiter der Klägerin mit der Bearbeitung und Reparatur der zurückgewiesenen (Anmerkung: Unterstreichung durch den Senat) Formstücke beauftragt haben soll. Allen drei Schriftstücken ist gemeinsam, dass sie wohl nur von der Reparatur der zu diesem Zeitpunkt als mangelhaft erkannten und als solche gerügten Gussteile sprechen. Mit diesem Inhalt ginge eine mündliche Vereinbarung nur unwesentlich über den Inhalt der Vereinbarung vom 16.06.2005 hinaus.

Dies hat aber zur Folge, dass eine am 18.06.2005 mündlich getroffene Absprache mit dem von der Klägerin behaupteten Inhalt keine Anspruchsgrundlage bilden könnte für den Ersatz der Kosten, die durch die Reparatur der nach dem 18.06.2005 als mangelhaft erkannten Gussteile entstanden sind.

2. Gleichwohl ist die Klage – jedenfalls teilweise – begründet. Denn der erstinstanzlich vernommene Zeuge P. hat schon in seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 07.10.2008 (Bl. 196 ff. d.A.) ausgeführt, ihm hätten anlässlich der Gespräche über die Qualität der von der Beklagten hergestellten Gussteile deren Mitarbeiter B. und I. telefonisch mitgeteilt, dass die Reparaturen der von ihm als schadhaft erkannten Gussteile in M. bei R. durchgeführt werden solle. Dies könne ihm so um den 18.06.2005 mitgeteilt worden sein. Tatsächlich habe dann auch die Klägerin die mangelhaften Teile zur Reparatur erhalten.

Der Senat entnimmt der Aussage des Zeugen P. die Anweisung der Beklagten an ihn, mangelhafte Teile nicht mehr an sie – die Beklagte – zurückzuschicken, sondern bei der Klägerin reparieren zu lassen.

Dies entspricht auch dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme. Der Senat ist zu der Überzeugung gelangt, dass die mit der Prüfung der von der Beklagten hergestellten Gussteile beauftragte Firma P. die von ihr als mangelhaft, aber reparabel eingeschätzten Teile der Klägerin mit Wissen und Wollen der Beklagten überlassen hat, damit diese die notwendigen Reparaturarbeiten durchführt.

Der Zeuge P. hat erklärt, er habe noch nie Bauteile gesehen, die so schlecht gewesen seien, wie die von der Beklagten gelieferten. Über dieses Prüfergebnis seien die Geschäftsleitungen beider Parteien informiert worden. Ihm gegenüber hätten dann die Herren B. oder I. oder beide anlässlich eines Gespräches in seinem Büro erklärt, dass ab sofort die mangelhaften Teile nach R. in die damalige Betriebsstätte der Klägerin in M. gebracht und dort repariert werden sollen. Zuvor habe die Beklagte selbst erfolglos versucht, die mangelhaften Teile in ihrem Werk in G. nachzubessern.

Der Senat hat keine Veranlassung, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen P. zu zweifeln. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Zeuge P. erkennbar Wert darauf gelegt hat, als “neutraler Zeuge” angesehen zu werden, und dass seine Aussage in einzelnen Punkten von seiner zeitnäheren, erstinstanzlichen Aussage abweicht. Dies ist indes unschädlich, weil zum einen eine nicht unbeträchtliche Zeit seit den von ihm bestätigten Anweisungen verstrichen ist und weil es aus Sicht des Zeugen nicht entscheidend darauf angekommen sein wird, ob ihm die Herren B. und I. gemeinsam oder einzeln die entsprechenden Erklärungen mündlich oder fernmündlich mitgeteilt haben. Eine Belastungstendenz zu Lasten der Beklagten geht damit nicht einher.

Die Aussage des Zeugen P. ist auch nicht durch die Aussagen der Zeugen B. und I. entkräftet worden. Zwar hat der Zeuge B. in seiner Vernehmung ausgeführt, dass er keinen Auftrag zu einer Reparatur der Bauteile bei der Klägerin erteilt habe. Ebenso hat er in Abrede gestellt, jemals gemeinsam mit dem Zeugen I. bei der Firma P. vor Ort gewesen zu sein. Allerdings begegnet die Glaubwürdigkeit des auch vom Senat vernommenen Zeugen B. durchgreifenden Bedenken. Sein Aussageverhalten war von dem sichtbaren Bemühen getragen, die von der Beklagten durchgeführten Arbeiten als weistestgehend vertragsgerecht darzustellen und darauf hinzuweisen, dass die Beklagte immer alle Mängel selbst beseitigt habe. Dass diese Aussage aber nicht richtig ist, folgt nicht nur aus der Aussage des Zeugen P., sondern auch aus dem Inhalt der schriftlichen Vereinbarung vom 16.06.2005, ausweislich derer die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits mangelhafte Teile mit Kenntnis und auf Kosten der Beklagten reparieren sollte. Dann kann aber die Aussage des Zeugen B., mangelhafte Teile seien immer im Werk der Beklagten in G. repariert worden, nicht richtig sein.

Ebenso wenig ist die Aussage des Zeugen I. geeignet, den Inhalt der Aussage des Zeugen P. in Zweifel zu ziehen. Zwar hat dieser ausgeführt, sich nicht erinnern zu können, dass in einem Gespräch, an dem er teilgenommen habe, davon die Rede gewesen sei, dass mangelhafte Teile bei der Klägerin repariert werden sollten. Er könne sich auch nicht an ein gemeinsames Treffen mit Herrn B. und Herrn P. erinnern.

Allerdings lässt diese Aussage nicht den Rückschluss zu, dass es derartige Gespräche nicht gegeben hat. Denn der Zeuge hat nicht mehr erklärt, als dass er sich an derartige Gespräche nicht mehr erinnern könne.

Nach alledem hat der Senat keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die Beklagte – wenn auch nicht durch Überlassung der Prüfberichte, sondern durch Unterrichtung durch den Zeugen P. – Kenntnis von Mängeln der von ihr hergestellten und von der Firma P. geprüften Gussteile hatte und die Firma P. angewiesen hat, diese Teile der Klägerin zur Reparatur zu überlassen.

3. Der der Klägerin somit aufgrund vertraglicher Vereinbarung dem Grunde nach zustehende Anspruch besteht aber nur i.H.v. 27.738,03 EUR.

a) Der Senat bleibt bei seiner im Beschluss vom 01.02.2011 (Bl. 447 ff. d.A.) geäußerten Ansicht, dass die Klägerin nur die Kosten für die Nachbesserung von 83 Gussteilen ersetzt verlangen kann.

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Herstellung und Lieferung von weiteren 83 Teilen den Gegenstand des sie verbindenden Vertrages vom 16.06.2005 bildet (vgl. nur Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 04.03.2011, Bl. 456 d.A.).

Der Senat sieht es auch als erwiesen an, dass die Klägerin in Erfüllung ihres Auftrages nach dem 16.06.2005 an nicht weniger als 83 Teilen gearbeitet hat. Der Zeuge P. hat in seiner Vernehmung vor dem Senat ausgeführt, er habe noch nie Bauteile gesehen, die so schlecht gewesen seien, wie die von den Beklagten gelieferten. 99% der Teile seien in R. repariert worden, wo sich nach der weiteren Aussage des Zeugen die damalige Betriebsstätte der Klägerin befunden hat.

Allerdings vermag der Senat auch nicht erkennen, dass die Klägerin an mehr als 83 Teilen Nachbesserungsarbeiten ausgeführt hat. Zwar hat sie behauptet, sie habe zur Herstellung von letztlich 83 vertragsgemäßen Teilen insgesamt 142 Teile bearbeiten müssen, da 59 der ihr zunächst als reparabel überlassenen Teile sich während der Nachbesserungsarbeiten als irreparabel herausgestellt hätten. Allerdings steht dieser Vortrag nicht frei von unauflösbaren Widersprüchen. Eine Vernehmung der von ihr zum Beweis der Richtigkeit ihrer Behauptung angebotenen Zeugen würde somit auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufen.

So ist schon auffällig, dass die Klägerin im Verlauf des Rechtsstreites nicht einheitlich zur Anzahl der von ihr angeblich nachgebesserten Teile vorgetragen hat. Während nämlich in der Klageschrift von 114 von ihr nachgebesserten Teilen die Rede ist (vgl. Seite 5 der Klageschrift, Bl. 14 d.A.), spricht die Klägerin im weiteren Verlauf des Rechtsstreites von 142 nachgebesserten Teilen (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes ihrer Prozessbevollmächtigten vom 04.01.2010, Bl. 298 d.A.).

Darüber hinaus ist ihr Vortrag zu den angeblich erst während der Nachbesserung als irreparabel erkannten Gussteilen nicht mit den von ihr vorgelegten und zum Gegenstand ihres Vortrages gemachten schriftlichen Unterlagen vereinbar. Einerseits will die Klägerin die Nachbesserungsarbeiten an den der Fa. P. im Zeitraum vom 19.05. bis 05.08.2005 gelieferten Teilen (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 04.04.2010, Bl. 298 d.A.) in der Zeit nach dem 18.06.2005 ausgeführt haben (vgl. Seite 8 vorgenannten Schriftsatzes, Bl. 304 d.A.), wobei sich aus den von ihr vorgelegten Stundennachweisen ihrer Mitarbeiter (vgl. Bl. 23 d.A.) ergibt, dass am 18. und 19.06.2005 keine Arbeiten stattgefunden haben. Andererseits folgt aus den von ihr zur Akte gereichten Lieferscheinen (vgl. Anlagenheft Klägerin), dass die Beklagte nach dem 23.06.2005, nämlich am 07.07.2005 und am 05.08.2005, nur noch 21 Teile an die Fa. P. geliefert hat. Dies bedeutet aber, dass dann mindestens 38 angeblich irreparable Teile (59 – 21) in der Zeit 20. bis und 22.06.2005 als solche hätten erkannt und der Fa. P. und der Beklagten hätten gemeldet werden müssen. Weiterhin hätte die Beklagte an diesen drei Tagen 38 Teile neu gießen und an die Fa. P. zur Röntgenprüfung schicken müssen. Dies anzunehmen, erscheint dem Senat aber nicht nur lebensfremd; es steht auch im Widerspruch zu dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 04.03.2011, die Arbeiten an den reparablen und irreparablen Teilen habe einen einheitlichen, permanenten Vorgang gebildet (dort Seite 4, Bl. 459 d.A.). Im Übrigen wäre dann auch nicht verständlich, warum die Klägerin in den Tagen 20.,21. und 22.06.2005, an denen ausweislich ihrer Stundenaufstellung nur die Arbeiter U., J., K. und L. je 10 Stunden pro Tag mit Nachbesserungsarbeiten beschäftigt gewesen sein sollen, für die Bearbeitung eines Gussteiles weniger als 2,11 Stunden (80 Arbeitsstunden : mindestens 38 Teile) benötigt haben will, wo doch ihre in Ansatz gebrachte Durchschnittszeit 6,86 Arbeitsstunden pro Gussteil (974 Arbeitsstunden gemäß Bl. 297 ff. d.A. : 142 Teile) betragen haben soll.

b) Für die Reparatur der 83 Teile kann die Klägerin von der Beklagten für 546,70 Arbeitsstunden Lohn i.H.v. 25.585,56 EUR ersetzt verlangen. Hinzukommen Zuschläge für Nacht- und Wochenendarbeit i.H.v. 2.558,55 EUR und Vor- und Nachbereitungskosten i.H.v. 2.574,00 EUR, so dass sich ein Anspruch auf Ersatz von Lohnkosten i.H.v. 30.718,11 EUR ergibt. Diese Beträge errechnen sich wie folgt:

aa) Für die Reparatur der 83 mangelhaften Teile steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz von 546,70 Arbeitsstunden zu. Diese Stundenzahl hat der Senat ermittelt, indem er die von der Klägerin für die Reparatur von 142 Teilen angeblich aufgewandten Stunden wie folgt ins Verhältnis zu 83 Teilen setzt:

erste Gruppe: 136,5 Arbeitsstunden  (168 : 16 x 13);

zweite Gruppe: 108 Arbeitsstunden  (216 : 18 x 9);

dritte Gruppe: 39,6 Arbeitsstunden  (90,5 : 16 x 7);

vierte Gruppe: 37,5 Arbeitsstunden  (45 : 6 x 5);

fünfte Gruppe: 64,6 Arbeitsstunden  (144 : 29 x 13);

sechste Gruppe: 32,5 Arbeitsstunden (71,5 : 11 x 7);

siebte Gruppe: 45 Arbeitsstunden  (97,5 : 13 x 6);

achte Gruppe: 63 Arbeitsstunden  (117 : 13 x 7);

neunte Gruppe: 7,5 Arbeitsstunden  (12 : 11 x 7)

und

zehnte Gruppe: 12,5 Arbeitsstunden.

In diesem Zusammenhang verkennt der Senat nicht, dass die Beklagte die Notwendigkeit der von der Klägerin in Ansatz gebrachten Stunden bestritten hat. Der Zeuge P. hat in seiner Vernehmung aber auch insoweit den Vortrag der Klägerin bestätigt. Er hat nämlich ausgeführt, die Reparatur sei ein Riesenaufwand gewesen; es habe Bauteile gegeben, an denen man 1 Stunde habe arbeiten müssen und andere hätten einen Arbeitsaufwand von 9 Stunden mit sich gebracht. Dann erscheint es als zutreffend und nicht substantiiert in Abrede gestellt, wenn der Klägerin im Durchschnitt fast sieben Stunden Reparaturzeit pro Teil zuerkannt werden.

bb) Für eine Arbeitsstunde kann die Klägerin auch die geltend gemachten 46,80 EUR ersetzt verlangen. Zwar hat die Beklagte unter Hinweis darauf, dass im maßgeblichen Zeitraum in der Metallindustrie für Metallarbeiter ein üblicher Stundensatz zwischen ca. 13,50 EUR und 15,50 EUR gezahlt worden sei, die Ortsüblichkeit des von der Klägerin in Ansatz gebrachten Stundenlohnes bestritten. Es kommt aber nicht auf den ihren Arbeitern gezahlten Arbeitslohn, sondern den als angemessenen Werklohn für die in Rede stehende Leistung an. Für diesen ist das Arbeitsentgelt nur einer von mehreren Faktoren. Eine Werkvergütung von 46,80 EUR pro Stunde erscheint dem Senat nicht unüblich und insbesondere nicht überzogen.

Damit errechnet sich ein von der Beklagten auf die Position Arbeitsstunden zu leistender Betrag i.H.v. 25.585,56 EUR.

cc) Hinzukommen Zuschläge für Nacht- und Wochenendarbeit i.H.v. 2.558,55 EUR (10% des Werklohns). Die sich schon aus der schriftlichen Vereinbarung vom 16.06.2005 ergebende Eilbedürftigkeit der durchgeführten Nachbesserungsarbeiten legt es nahe, dass Arbeiten zur Nachtzeit und an Wochenenden angefallen sind.

Die Kosten für Vor- und Nacharbeiten an 83 Teilen schätzt der Senat (§ 287 ZPO) auf insgesamt 2.574,00 EUR. Auszugehen ist dabei von einem Anteil von 10% der für die eigentliche Reparatur aufgewendeten Arbeitszeit(55 Stunden) und einen Stundensatz von abermals 46,80 EUR.

c) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht schuldet sie überdies Ersatz der von der Klägerin an die Fa. P. gezahlten 10.587,81 EUR. Diese Kosten sind, wie der Zeuge P. in seiner Vernehmung bestätigt hat, nicht deshalb angefallen, weil die von der Klägerin durchgeführten Nachbesserungsarbeiten mangelhaft gewesen seien, sondern weil der TÜV dies im Hinblick auf die Mängel der von der Beklagten hergestellten Teile gefordert habe. Damit handelt es sich um Kosten, die die Beklagte schon aus der Vereinbarung vom 16.06.2005 (vgl. 4. Absatz der letzten Seite, Bl. 22 d.A.) zu tragen und der in Vorleistung gegangenen Klägerin zu erstatten hat.

Dies gilt allerdings nicht, so weit die Klägerin auch Ersatz der ihr mit Rechnung der Fa. P. vom 21.05.2005 (vgl. Bl. 32 d.A.) berechneten Kosten i.H.v. 99,24 EUR verlangt. Dieser Rechnung liegen erkennbar Leistungen zugrunde, die die Fa. P. vor dem hier in Streit stehenden Zeitraum erbracht hat. Damit stehen sie in keinem Zusammenhang mit den von der Klägerin erbrachten, den Gegenstand der Klage bildenden Nachbesserungsarbeiten.

d) Ferner kann die Klägerin von der Beklagten auch nicht Ersatz der unter Positionen 3 – 5 der den Gegenstand der Klage bildenden Rechnung vom 24.04.2007 (Bl. 19 d.A.) geltend gemachten Fremdkosten für die mechanische Bearbeitung einzelner Gussteile verlangen. Zwar hat sie mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 04.03.2011 erklärt, es handele sich auch insoweit um mangelbedingte Kosten, die deshalb angefallen seien, weil anlässlich der mechanischen Bearbeitung der gusseisernen Teile an einzelnen Teilen weitere Mängel offenbar geworden seien, die zuvor nicht zu erkennen gewesen seien. Deshalb hätten zunächst die Mängel beseitigt und dann die reparierten Teile erneut mechanisch bearbeitet werden müssen.

Dieser Vortrag kann als wahr unterstellt werden, ohne dass die Beklagte Ersatz der geltend gemachten Kosten schulden würde. Denn die Klägerin hat schon nicht dargetan, an wie vielen Teilen eine 2. mechanische Bearbeitung der Schweißnähte – mangelbedingt – notwendig gewesen sein soll. Angesichts der beträchtlichen Kosten i.H.v. 10.867,80 EUR netto zuzüglich Transportkosten i.H.v. pauschal 1.250,00 EUR und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Vortrag der Klägerin zur Anzahl der von ihr angeblich reparierten Gussteile in sich nicht schlüssig ist, war ein solcher Vortrag auch nicht entbehrlich. Damit konnte diese Teilforderung nicht zuerkannt werden; die Klage war insoweit abzuweisen.

e) Demgegenüber kann die Klägerin die Kosten der anteiligen Regiestunden der Herrn L., P. und P. i.H.v. 1.503,35 EUR ersetzt verlangen. Die Beklagte hat den von der Klägerin behaupteten Einsatz ihrer leitenden Angestellten und deren Stundensatz (vgl. Regiestunden-Aufstellung, Bl. 34 d.A.) nicht substantiiert bestritten. Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass derartige Arbeiten einer gewissen Koordination bedürfen. Welchen Arbeitsanteil Herr H. mit einem Stundensatz von immerhin 766,95 EUR und dies auf Dauer von einer halben Stunde geleistet haben soll, bleibt indes unerfindlich.

Allerdings war der für die Nachbesserung von 142 Teilen aufgewandte Betrag auf den auf die Nachbesserung von 83 mangelhaften Teile entfallenden Anteil zu kürzen (2.572,00 EUR – : 142 x 83), so dass sich ein Betrag i.H.v. 1.503,35 EUR errechnet.

Nicht erstattungsfähig ist demgegenüber der in der Rechnung vom 24.04.2007 abgerechnete Betrag i.H.v. 1.733,17 EUR als Pauschale für angeblich branchenübliche Zuschläge auf Lieferantenrechnungen. Hierfür ist eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich.

f) Damit errechnet sich der der Klägerin zustehende Anspruch wie folgt:

Arbeitsstunden:    25.558,56 EUR;

Zuschläge Nacht- und Wochenendarbeit 2.558,55 EUR;

Kosten für Vor- und Nacharbeiten 2.574,00 EUR;

Kosten Fa. P. 10.587,81 EUR;

anteilige Regiestunden 1.503,35 EUR

mithin insgesamt netto 42.809,27 EUR

Von diesem Betrag ist der der Beklagten zustehende Vergütungsanspruch i.H.v. 19.500,00 EUR netto in Abzug zu bringen. Ungeachtet der Tatsache, dass die Klägerin ihrer Behauptung, die Beklagte habe hierauf verzichtet, dadurch die Grundlage entzogen hat, indem sie selber ihn in der Klage von ihrem Erstattungsanspruch in Abzug gebracht hat, liegt auch kein Verzicht vor. Die Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten, er habe der Klägerin schon eine Menge Geld gegeben, indem er die letzte Rate nicht in Rechnung gestellt habe, enthält nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont nicht zugleich die Erklärung, er werde sie auch zukünftig nicht beanspruchen. Vielmehr stellt sie lediglich einen Hinweis auf eine Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche dar.

Die Klägerin kann auch Erstattung von Mehrwertsteuer verlangen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Denn dies würde nur dazu führen, dass sie unter bestimmten Voraussetzungen die Umsatzsteuer, die ihr von anderen Unternehmen in Rechnung gestellt wird, nicht zahlen muss. Dem ist die Klägerin auch nachgekommen, indem sie die ihr von den Drittunternehmen in Rechnung gestellte Umsatzsteuer nicht zum Gegenstand der Klage gemacht hat. Vorliegend begehrt die Klägerin aber Mehrwertsteuer für von ihr erbrachten Leistungen.

Nach alledem schuldet die Beklagte der Klägerin die Zahlung von 27.738,03 EUR ((42.809,27 EUR – 19.500,00 EUR) + 19% MwST).

Weil der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung ihrer Vergütung bereits durch Verrechnung erloschen ist, war dementsprechend die Widerklage abzuweisen.

4. Zinsen schuldet die Beklagte nach §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 ZPO.

Gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO war das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gründe, die es geboten hätten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwertes des Berufungsverfahrens erfolgte durch eine Addition der Einzelstreitwerte der Klage und Widerklage.