Fristlose Kündigung eines Pauschalpreisvertrags

Fälligkeitsvoraussetzung prüfbare Schlussrechnung

OLG Frankfurt – Az.: 29 U 91/17 – Urteil vom 26.11.2018

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 19.05.2017 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die ihr gestellten Vertragserfüllungsbürgschaften der A Versicherung (Bürgscheine Nr. … und …) herauszugeben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin zu 89 %, der Beklagten zu 11 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn aus einem gekündigten Pauschalpreisvertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines dreigeschossigen Mehrfamilienhauses mit Unterkellerung und ausgebautem Mansardendach sowie einer eingeschossigen, unterkellerten Reihenhausanlage in Stadt1, Straße1, sowie auf Herausgabe von Erfüllungsbürgschaften in Anspruch.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Gießen vom 19.05.2017 (Bl. 1042 – 1060 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 88.757,26 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2010 zu zahlen sowie an die Klägerin die ihr gestellten Vertragserfüllungsbürgschaften der A Versicherung (Bürgscheine Nr. … und …) herauszugeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, die Klägerin könne von der Beklagten aus § 2 Abs. 2 VOB/B Zahlung der Vergütung in der tenorierten Höhe verlangen. Die Kündigung des Bauvertrags lasse den Vergütungsanspruch unberührt. Die mit Schriftsatz vom 01.12.2014 vorgelegte Schlussrechnung (Anlage K 29) sei weitgehend prüffähig im Sinne von § 14 Abs. 1 VOB/B. Dies gelte allerdings nicht für die Positionen 02.08.01, 02.09.01 und 02.11.01, die nicht prüffähig seien; sie stützten sich auf Angebote von Subunternehmern und seien für die Beklagte nicht einlassungsfähig. Hinsichtlich der übrigen Positionen grenze die Schlussrechnung die erbrachten von den – aufgrund der Kündigung – nicht mehr erbrachten Leistungen ab, so dass die Beklagte den Bautenstand im Wesentlichen nachvollziehen könne. Es fänden sich konkrete Aufmaße und Berechnungen, die erkennen ließen, wie die Klägerin kalkuliert und abgerechnet habe. Dafür, dass die von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen unzutreffend seien, trage die Beklagte aufgrund des von ihr ausgesprochenen Baustellenverbots die Darlegungs- und Beweislast. Es fehle aber auch nach dem gerichtlichen Hinweis vom 31.03.2015 noch an der erforderlichen Darlegung, inwiefern die von der Klägerin abgerechneten Mengen und Massen falsch seien. Auch wenn die Beklagte Anlass zum Ausspruch einer Kündigung aus wichtigem Grund gehabt hätte, ändere das nichts daran, dass sie mit dem Ausspruch des Baustellenverbots der Klägerin die Erstellung einer Abrechnung auf der Grundlage eines Aufmaßes wesentlich erschwert habe. Unter Berücksichtigung der nicht prüffähigen Teile der Schlussrechnung und der Mindermenge in der Position 02.01.05 sei von einem Rechnungsbetrag in Höhe von 794.849,01 € zuzüglich MwSt. (945.870,32 € brutto) auszugehen, von dem die unstreitig erbrachten Teilzahlungen in Höhe von 843.996,40 € zu subtrahieren seien, so dass zunächst 101.873,92 € übrigblieben. Diese klägerische Forderung sei in Höhe von 13.116,66 € infolge Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Ersatz eines Verzugsschadens in Höhe von 13.116,66 € erloschen. Die Restforderung in Höhe von 88.757,26 € stehe der Klägerin unvermindert zu. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Beklagte den Vertrag aus wichtigem Grund gemäß § 8 Abs. 2 Ziffer 3 VOB/B wirksam gekündigt habe und gemäß § 8 Abs. 3 Ziff. 2 VOB/B grundsätzlich dazu berechtigt sei, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten der Klägerin ausführen zu lassen, lägen die anspruchsbegründenden Voraussetzungen dieses Gegenanspruchs nicht vor. Denn die Beklagte habe über die Mehrkosten, die durch die Beauftragung eines Drittunternehmers entstanden seien, entgegen § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B innerhalb der dort genannten Frist von 12 Werktagen keine Aufstellung vorgelegt. Die Aufstellung hätte eine schlüssige Darlegung der dem Auftraggeber über die Restfertigstellung entstandenen Mehrkosten bei Gegenüberstellung der Kosten nach dem Leistungsverzeichnis des gekündigten Vertrages enthalten müssen; dem habe der Beklagtenvortrag nicht genügt. Dem von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten B mangele es an einer Bautenstandsfeststellung. Ein Anspruch auf Vertragsstrafe stehe der Beklagten nicht zu. Denn die Vertragsstrafenregelung sei wegen Verzögerungen, die in erheblichem Ausmaß von beiden Teilen zu vertreten seien, hinfällig geworden. Dass die Vertragsstrafe in der Folgezeit von den Parteien neu vereinbart worden wäre, könne nicht festgestellt werden. Zwar habe der Zeuge D im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 09.12.2000 bekundet, der Geschäftsführer der Klägerin habe im Dezember 2008/Januar 2009 die Vertragsstrafe anerkannt. Der Zeuge C habe hingegen erklärt, dass der Geschäftsführer der Klägerin sie nicht akzeptiert habe. Keiner dieser Aussagen könne der Vorzug gegeben werden.

Gegen ihre (teilweise) Verurteilung zur Zahlung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Nicht angegriffen wird die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaften. Die Beklagte rügt, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 01.12.2014 vorgelegte Schlussrechnung (Anlage K 29) weitgehend prüffähig sei. Diese Rechnung entspreche ebenso wenig wie die erste Rechnung vom 18.08.2009 den Vorgaben des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 26.10.2000, VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 und Urt. v. 18.04.2002, VII ZR 164/01, BauR 2002, 1403). Danach hätte das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung dargelegt und für die erbrachte Leistung ein anteiliger Werklohn aus dem Pauschalpreis berechnet werden müssen. Dem widerspreche der prozentuale Ansatz der erbrachten Leistung. Obwohl zwischen den Parteien ein Pauschalpreis vereinbart worden sei, habe die Klägerin ihrer Abrechnung (Anlage K 29) auf Seite 2 auch Massenänderungen und insbesondere Massenmehrungen zugrunde gelegt. Dies widerspreche dem Umstand, dass bei einem Pauschalvertrag die Vordersätze (Massen) pauschaliert seien. Die Klägerin habe auch nicht – wie das Landgericht gemeint habe – ihre kalkulatorischen Ansätze zugrunde gelegt; sie habe sich vielmehr in unzulässiger Weise auf Rechnungen von ihren Subunternehmern bezogen, die offensichtlich auf der Basis von Einheitspreisverträgen gearbeitet hätten. Das Landgericht sei darüber hinaus in unzutreffender Weise davon ausgegangen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür trage, dass die Klägerin unzutreffend abgerechnet habe. Seine Würdigung, dass sich die Beklagte treuwidrig verhalten habe, indem sie ein Baustellenverbot verhängt habe, sei fehlerhaft. Zum Ersten habe sich das Baustellenverbot darauf bezogen, dass die Klägerin bzw. ihre Subunternehmerin nach der Vertragskündigung einfach weitergearbeitet habe. Zum Anderen habe die Beklagte nicht vereitelt, dass die Klägerin ihr Aufmaß habe nehmen können. Vielmehr habe die Beklagte – übererfüllungsgemäß – einen Sachverständigen mit der Bautenstandsfeststellung nach Kündigung beauftragt. Zudem sei der Zeuge C als Bauleiter der Klägerin über die gesamte Zeitdauer der Bautenstandsfeststellungen durch den Sachverständigen B anwesend gewesen. Diese Behauptung der Beklagten habe das Landgericht zu Unrecht übergangen. Zudem habe die Beklagte durch Vorlage des Bautenstandsgutachtens des Herrn B dargelegt, welche Leistungen die Klägerin im Rahmen des Pauschalpreises zum Kündigungszeitpunkt noch habe erbringen müssen. Der Sachverständige sei zu dem Ergebnis gekommen, dass noch Leistungen im Gesamtwert von 435.359,41 € (310.069,52 € für das Mehrfamilienhaus und 125.289,89 € für die Reihenhäuser) zu erbringen gewesen seien.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Gießen vom 19.05.2017, soweit die Beklagte zur Zahlung von 88.757,26 € nebst Zinsen verurteilt worden ist, abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere habe das Landgericht Gießen zu Recht festgestellt, dass die Vorlage der detaillierten Subunternehmerrechnungen der Klägerin zum Nachweis ihrer Leistungen ausgereicht habe. Die vorgelegte – auf Gewerke bezogene – Verhältnismäßigkeitsberechnung reiche zur Prüffähigkeit einer Rechnung aus.

Bei dem Vortrag der Beklagten zu den Umständen des Baustellenverbots handele es sich um neues und in der Berufungsinstanz nicht zuzulassendes Vorbringen.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch begründet.

Der im erstinstanzlichen Urteil zuerkannte Anspruch auf eine Schlusszahlung in Höhe von 88.757,26 € steht der Klägerin nicht zu.

Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, die Klägerin könne von der Beklagten aus § 2 Abs. 2 VOB/B Zahlung der Vergütung in der tenorierten Höhe verlangen. Die Werklohnforderung für die erbrachten Teilleistungen ergibt sich auch bei einem VOB-Vertrag grundsätzlich aus § 631 Abs. 1 BGB. Soweit die Klägerin Teilleistungen als nur teilweise erbracht behauptet und dies ausschließlich mit einer Prozentangabe beschrieben hat, ist die Klage mangels prüfbarer Abrechnung und damit mangels Schlüssigkeit des Klagevortrages sachlich nicht gerechtfertigt. Die hieraus resultierenden Abzüge übersteigen den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag, weshalb die Klage abzuweisen war. Im Einzelnen:

Es ist zwar zutreffend, dass auf das Rechtsverhältnis der Parteien die VOB/B Anwendung findet. Denn die Parteien haben in den Bauvertrag vom 07.01.2008 (Anlage K 1, Bl. 12 ff. d. A.) die VOB/B wirksam einbezogen.

Auf den Vertrag findet die VOB/B in der Fassung vom 04.09.2006 (BAnz. Nr. 196 a S. 1; nachfolgend: a. F.) Anwendung.

Der Anspruch auf Schlusszahlung ist nach § 16 Nr. 3 (1) VOB/B spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung vom 18.08.2009 bei der Beklagten fällig geworden. Denn die Beklagte hat es versäumt, Einwände gegen die Prüfbarkeit dieser Schlussrechnung fristgerecht geltend zu machen. Infolgedessen ist die Schlusszahlung – ungeachtet der fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung vom 18.08.2009 – mit Ablauf der Prüffrist fällig geworden. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin im Prozess mit Schriftsatz vom 01.12.2014 eine weitere Schlussrechnung (Anlage K 29) erteilt hat. Durch eine neue Schlussrechnung des Auftragnehmers wird die – bereits eingetretene – Fälligkeit der Schlusszahlung nicht wieder aufgehoben und beseitigt (vgl. BGH, Urt. v. 27.01.2011, VII ZR 41/10, NZBau 2011, 227; Urt. v. 22.04.2010, VII ZR 48/07, NZBau 2010, 443; Hummel in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Aufl. 2016, Rn. 79 zu § 16 VOB/B).

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Dem Landgericht kann nicht in der Beurteilung beigepflichtet werden, dass die mit Schriftsatz vom 01.12.2014 vorgelegte Schlussrechnung (Anlage K 29) der Klägerin im Sinne von § 14 Abs. 1 VOB/B hinsichtlich der zugesprochenen Abrechnungspositionen prüffähig und im tenorierten Umfang berechtigt ist. Insoweit greifen die Berufungsrügen der Beklagten gegen die Richtigkeit der Schlussrechnung durch.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, muss das Gericht, wenn bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag der Auftragnehmer prüfbar abgerechnet hat, in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Ebenso bewirkt die Versäumung der Rügefrist, dass das Gericht die Richtigkeit der Schlussrechnung sachlich zu prüfen hat. Gegenstand dieser Prüfung ist auch die Prüfbarkeit der Abrechnung; soweit diese fehlt, ist die Klage als (endgültig, nicht derzeit) unbegründet abzuweisen.

Beim gekündigten Pauschalpreisvertrag ist die erbrachte Teilleistung auf Basis der für die Gesamtleistung vereinbarten Vergütung abzurechnen. Hierzu muss der – primär darlegungsbelastete – Auftragnehmer zunächst alle Teilleistungen, die Gegenstand des Vertrags sind, zum Zwecke der Abrechnung – notfalls im Wege der Nachkalkulation der Einzelleistungen – aufgliedern und preislich bewerten (BGH, Urt. v. 04.07.2002, VII ZR 103/01, NZBau 2002, 614, 615). Die Summe der Preise der Einzelleistungen muss dann den Pauschalpreis ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 04.05.2000, VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988, 2991; BGH, Urt. v. 14.11.2002, VII ZR 224/01, NJW 2003, 581, 582). Die Einzelpreise müssen sich aus der Kalkulation ableiten lassen, was nachvollziehbar darzustellen ist (vgl. Vogel in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Aufl. 2016, Rn. 57 zu § 8 VOB/B), ebenso der Umfang der erbrachten Teilleistung. Sodann obliegt es dem Auftraggeber, die Richtigkeit der Abrechnung substantiiert zu bestreiten (vgl. BGH, Versäumnisurt. vom 13.07.2006, VII ZR 68/05, BauR 2006, 1753, zit. nach juris, Rn. 9; BGH, Urt. v. 25. 11.2004, VII ZR 394/02, BauR 2005, 385, zit. nach juris, Rn. 22). Ob das Bestreiten erheblich ist, unterliegt der Würdigung im Einzelfall. Für ein erhebliches Bestreiten ist jedenfalls nicht zu verlangen, dass der Auftraggeber eine vollständige Gegenrechnung vornimmt (BGH, Urt. v. 25.08.2016, VII ZR 193/13, BauR 2016, 2088, zit. nach juris, Rn. 14).

Welche Anforderungen an die Darlegung des Bautenstandes, d. h. der tatsächlich erbrachten Teilleistungen im Einzelfall zu stellen sind, hängt von dem Vertrag, den seinem Abschluss, seiner Durchführung und Abwicklung zugrundeliegenden Umständen und vom Informationsbedürfnis des Bestellers ab. Sie ergeben sich auch daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt (BGH, Urt. v. 14.01.1999, VII ZR 277/97, zit. nach juris, Rn. 14). Sie können deshalb nicht schematisch etwa in der Weise festgelegt werden, dass die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nur durch ein Aufmaß möglich ist. Vielmehr kann sich diese Abgrenzung auch aus Umständen ergeben, die anderweitig ermittelt oder den Parteien bereits bekannt sind (vgl. BGH, Urt. v. 11.02.1999, VII ZR 91/98, zit. nach juris, Rn. 11). Ebenso wenig kann schematisch die Bewertung der erbrachten Leistungen durch eine detaillierte Leistungsbeschreibung mit entsprechenden Preiszuordnungen nach Art eines Einheitspreisvertrages gefordert werden. Notwendig und ausreichend ist eine Bewertung, die den Besteller in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen, und die einem Beweis zugänglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.02.1999, VII ZR 91/98, NJW 1999, 2036, zit. nach juris, Rn. 12).

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts nicht, die Klägerin habe in ihrer – mit Schriftsatz vom 01.12.2014 eingereichten – (zweiten) Schlussrechnung, die auf den 24.08.2009 datiert ist (Anlage K 29), die erbrachten Teilleistungen von den – nach Vertrag zu erbringenden – Gesamtleistungen nachvollziehbar abgegrenzt. Diese Schlussrechnung ist von der Klägerin im Schriftsatz vom 29.01.2015 (Bl. 713 ff. da.) erneut durch Bezugnahme auf Anlage K 31 (Bl. 725 ff.) korrigiert worden. Schon die auf dem Deckblatt dieser Anlage unter „Angebotssumme“ angeführten Beträge widersprechen den auf der Folgeseite angegebenen (für die Reihenhäuser 512.605,04 € einerseits, 570.770,69 € andererseits, für das Mehrfamilienhaus 581.512,61 € einerseits, 523.406,58 € andererseits).

Entscheidend ist, dass die Klägerin die als teilweise ausgeführt behaupteten Teilleistungen nicht klar genug beschrieben hat, um der Beklagten eine sachgerechte Verteidigung und dem Senat eine Beweisaufnahme zu ermöglichen.

Wie das Landgericht auf Seite 11 der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils zu Recht ausgeführt hat, fehlt es an einem Aufmaß, erst recht an einem gemeinsamen. Ein Aufmaß erfordert regelmäßig eine Massenermittlung vor Ort. Zudem hat die Massenermittlung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 VOB/B 2006 nach den Abrechnungsbestimmungen in den Technischen Vertragsbedingungen und den anderen Vertragsunterlagen zu erfolgen. Es gelten danach – vorbehaltlich abweichender Bestimmungen im Vertrag – die VOB/C und dort insbesondere die jeweiligen Abschnitte 5 der jeweiligen einschlägigen ATV, nachrangig Abschnitt 5 der DIN 18299 (vgl. Kandel, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Aufl. 2016, Rn. 10 zu § 14 VOB/B).

Dem wird die Leistungsaufstellung der Klägerin jedenfalls hinsichtlich derjenigen Positionen, die teilweise fertiggestellt sein sollen, nicht gerecht. Die Klägerin hat sich insoweit jeweils auf die Angabe eines Prozentsatzes beschränkt, zu dem sie die betreffende Position erbracht haben will. Das konnte die Beklagte nicht prüfen, hierauf konnte sie nicht sachgerecht erwidern, über die Prozentangabe konnte kein Beweis erhoben werden. Es ist beispielsweise unklar, was konkret damit behauptet werden soll, das Verfüllen und Verdichten der Baugrube sei zu 50 %, der Einbau der Lichtschächte sei zu 65 %, die Eindeckung des Dachs sei zu 95 % und die Stahl-Holzkonstruktionstreppe sei zu 80 % erbracht.

Dass die Rechnung der Klägerin insoweit nicht prüfbar ist, hat die Beklagte wiederholt in der ersten Instanz zutreffend beanstandet und diese Rüge in der Berufungsbegründung wiederholt und vertieft. Die Klägerin hat ihren Vortrag dazu nicht ergänzt. Die Frage war ausgiebig Gegenstand der Berufungsverhandlung.

Hinsichtlich dieser Positionen, die nach dem Klagevortrag nur prozentual erbracht worden sein sollen, steht der Klägerin danach keine Vergütung zu. Die durch die bloße Prozentangabe herbeigeführte Unklarheit der Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht mehr erbrachten Leistungen führt – nach Beweislastgrundsätzen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2002, VII ZR 224/01, NJW 2003, 581, 582; Vogel, ebd.) zur vollständigen Abweisung des Zahlungsantrags. Denn die Rechnungspositionen für die – in Ermangelung einer nachvollziehbaren Bautenstandsangabe – nicht substantiiert dargelegten Teilleistungen übersteigen – unter Berücksichtigung der rechtskräftig vom Landgericht abgewiesenen Position 02.09.01 (Leistungsstand von 80%) – die Verurteilung bei weitem.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das Teilobsiegen der Klägerin hinsichtlich der Verurteilung zur Herausgabe der Bürgschaften hat der Senat entsprechend der Angabe in der Klageschrift und der landgerichtlichen Streitwertfestsetzung vom 19. 5. 2017 (Bl. 1061 d. A.) mit einem Wert in Höhe von 26.000 € berücksichtigt.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.