Bauvertrag – Kündigung aus wichtigem Grund bei verweigerter Vertragsanpassung

Oberlandesgericht  Schleswig-Holstein – Az.: 17 U 49/10 – Urteil vom 08.07.2011

Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wird auf die Anschlussberufung der Beklagten das Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 23. Juli 2010 – 11 O 22/06 – wie folgt abgeändert:

Die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtszüge.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klageziel, das auf Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Kosten für nicht ausgeführte Bauleistungen nach Teilkündigung eines Werkvertrages gerichtet ist, über die erfolgte Verurteilung der Beklagten hinaus weiter. Im Wege der Anschlussberufung begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

In dem zu 17 U 6/08 (9 O 333/05 LG Kiel) geführten Parallelverfahren hinsichtlich der Vergütung der bis zur Teilkündigung ausgeführten Bauleistungen hat der Senat in seinem Urteil vom 10. Oktober 2008 zum unstreitigen Sachverhalt folgendes ausgeführt:

„Die Klägerin, die ein auf Verkehrswegebauarbeiten spezialisiertes Tiefbauunternehmen betreibt, begehrt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohnes für Straßenbauarbeiten. Die Parteien streiten dabei vorliegend einzig um eine Position des zwischen ihnen geschlossenen Vertrages, die die Entsorgung von Abfällen betrifft.

Anfang des Jahres 2003 schrieb die Beklagte durch das Straßenbauamt Lübeck Arbeiten im Rahmen des Vorhabens zur grundhaften Erneuerung der BAB A 24 Hamburg-Berlin zwischen Kilometer 9,650 und Kilometer 16,002 aus. Gegenstand der Ausschreibung waren im Wesentlichen die provisorische Verbreiterung der Richtungsfahrbahn Hamburg und Entwässerungsarbeiten. Ausgeschrieben wurde u. a. auch die Vorbereitung des Baugeländes durch Abräumen, Roden von Wurzelstöcken, Fällen von Bäumen, Absägen von Ästen, Setzen von Buschwerk und Hecken auf den Stock sowie durch Entsorgung der angefallenen nicht schadstoffbelasteten Abfälle (Position 00.01.0001 – 00.01.0008, Seite 109 des Anlagenkonvoluts K2 Anlagenband I). Zur Position 00.01.0008 sah das Leistungsverzeichnis vor:

„Nichtschadstoffbelasteten Abfall entsorgen.

Abgerechnet wird nach Wiegescheinen.

Abfall aufnehmen, fördern und abladen.

Abfall, Busch, Hecken- und Schnittgut der OZ 00.01.0001 – 0007‛

Verwertung nach Wahl des AN. Angaben zur Verwertung im Bieterangabenverzeichnis über

Ort =

Art =.“

Ausgeschrieben wurde eine Masse der zu entsorgenden Abfälle von 5,0 t.

Neben anderen Unternehmen wurde auch die Klägerin zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Die Frist hierfür endete am 30. Januar 2003 um 10.30 Uhr.

Die Klägerin holte für die Arbeiten der Positionen 00.01.0001 – 0008, welche sie nicht selbst auszuführen beabsichtigte, Angebote von in Betracht kommenden Subunternehmern ein. Im Laufe des 29. Januar 2003 erhielt sie Angebote der L. GmbH und der B. GmbH. Für die Position 00.01.0008 sah das Angebot der L. GmbH einen Einheitspreis von 2.400 € pro Tonne zu entsorgenden Abfalls vor, das Angebot der B. GmbH einen Einheitspreis von 62,10 € pro Tonne. Im Laufe des 29. Januar 2003 fertigte ein Mitarbeiter der Klägerin das Angebot, in welchem die Position 00.01.0008 zu einem Preis von 2.413,25 € pro Tonne angeboten wurde. Dabei ging sie von dem Angebot der L. GmbH aus, rechnete mit einem mit dieser noch auszuhandelnden Preisnachlass in Höhe von 200,– € pro Tonne und schlug einen Anteil für Deckungskosten in Höhe von 213,25 € pro Tonne auf. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dem die Ausschreibung bearbeitenden Mitarbeiter der Klägerin zu diesem Zeitpunkt das Angebot der B. GmbH bekannt war.

Die Beklagte erteilte dem Angebot der Klägerin unter dem 13. März 2003 den Zuschlag auf Basis der VOB/B Ausgabe Dezember 2000.

Die Klägerin vergab den Auftrag nicht an die L. GmbH, sondern an die B. GmbH zu einem Einheitspreis von 62,10 € pro Tonne, die die Arbeiten ab Anfang April 2003 auch ausführte.

Es ergab sich, dass die von der Beklagten ausgeschriebene Masse von 5 Tonnen zu entsorgender Abfälle ganz erheblich zu niedrig angesetzt war. Die genaue Abfallmenge ist zwischen den Parteien streitig; die von der Klägerin vorgelegten Wiegescheine weisen die Entsorgung von 265,14 t Abfall aus. Demgegenüber gesteht die Beklagte eine Menge von 106,056 t Abfall zu.

Mit Schreiben vom 9. April 2003 machte die Klägerin die Beklagte auf eine zu erwartende Massenänderung zur Ordnungsziffer 00.01.0008 aufmerksam. Dabei ging sie davon aus, dass insgesamt 300 t zu entsorgender Abfälle anfallen würden. Deswegen und wegen weiterer Änderungen unterbreitete sie der Beklagten ein Nachtragsangebot Nr. 1 (Anlage K 8, Anlagenband I). Für die Mehrmassen zog sie vom Einheitspreis die Baustellengemeinkosten in Höhe von 5,31 % (116,82 €) ab. Weiter brachte sie, da sie aufgrund der Mehrmassen nunmehr eine Vollauslastung der Lkw erwartete, 10 % der kalkulierten Fremdunternehmerleistung von 2.200 €, mithin weitere 220 €, in Abzug, so dass sie für die Mehrmengen einen Einheitspreis von 2.043,72 € anbot.

In der Folgezeit wurden zwischen den Parteien Verhandlungen über den Einheitspreis zur Position 00.01.0008 geführt. Hinsichtlich der 110 % der ausgeschriebenen Massen, also 5,5 t, überschreitenden Abfallmenge bot sie der Beklagten im Rahmen eines auf deren Wunsch erstellten Nachtragsangebots einen Einheitspreis von 2.043,72 € an (Anlage K 12, Anlagenband I). Die Beklagte nahm dieses Angebot nicht an und entzog der Klägerin durch Teilkündigung insoweit den Auftrag. Die im Rahmen der bis zu diesem Zeitpunkt ausgeführten Arbeiten angefallenen Abfallmengen waren zwischenzeitlich vollständig einer Deponierung bzw. Verwertung zugeführt worden.“

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Diese Feststellungen haben auch im laufenden Rechtsstreit Bestand.

Hinsichtlich der nichtausgeführten Leistungen, für welche die Klägerin jetzt Vergütung verlangt, behauptet sie, dass bei vollständiger Ausführung der Arbeiten weitere 345 t nicht schadstoffbelasteten Abfalls zu Ziffer 00.01.0008 zu entsorgen gewesen wären. Aufgrund der Kündigung und Nichtausführung der Arbeiten habe sie pro Tonne 186,20 € erspart. Diese Einsparung sei von dem Einheitspreis in Höhe von 2.413,25 € in Abzug zu bringen. Multipliziert mit dem Gewicht des zu entsorgenden Abfalls ergebe sich folglich ein Anspruch auf Zahlung von 768.404,13 €.

Vorliegend streiten die Parteien im Wesentlichen über die Frage, ob die von der Beklagten mit Schreiben vom 16. Juli 2003 (K 13, Bl. 109 d.A. Anlagenband dieses Rechtsstreits) ausgesprochene Teilkündigung eine freie Kündigung im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/B in der dem Vertrag zugrundeliegenden Fassung gewesen sei oder aber eine Kündigung aus wichtigem Grund analog § 8 Nr. 3 VOB/B. Im Weiteren besteht Streit darüber, wie eine ggf. geschuldete Vergütung zu berechnen sei. Hierbei trägt die Klägerin vor, dass eine mengenbedingte Anpassung des Einheitspreises ausschließlich nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B erfolgen könne. Demgegenüber vertritt die Beklagte die Auffassung, dass eine Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB erfolgen müsse. Die Beklagte ist darüber hinaus der Auffassung, dass der vereinbarte Einheitspreis zur Position 00.01.0008 schon aufgrund § 138 BGB nichtig sei, so dass allenfalls die übliche und angemessene Verfügung abzgl. der ersparten Aufwendungen zu zahlen sei. Streitig ist zwischen den Parteien weiter die Menge der von der Fa. B., die von der Beklagten als Ersatzunternehmer zur Beseitigung der Abfälle eingesetzt worden ist, entsorgten Abfälle. Problematisch ist hierbei insbesondere der Umstand, dass die Fa. B. die entsorgten Abfälle nach Volumen abgerechnet hat, während die streitige Position gegenüber der Klägerin nach Gewicht ausgeschrieben und von dieser angeboten worden war.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 23. Juli 2010, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der Einzelheiten und insbesondere des Vorbringens erster Instanz Bezug genommen wird, unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 16.241,88 € nebst Zinsen p. a. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Februar 2004 zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass von einer freien Kündigung im Sinne des § 8 Ziffer 1 Abs. 1 VOB/B auszugehen sei. Aufgrund dessen stehe der Klägerin gem. § 8 Ziffer 1 Abs. 2 VOB/B der Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzgl. ersparter Aufwendungen zu. Die Klägerin gehe jedoch zu Unrecht davon aus, dass aufgrund der Mengenüberschreitung im vorliegenden Fall der Einheitspreis gem. § 2 Nr. 3 VOB/B zu ermitteln sei. Voraussetzung für die Bildung eines neuen Einheitspreises nach der vorgenannten Norm sei eine plausible Kalkulation des ursprünglichen Einheitspreises. Daran fehle es hier, weil der von der Klägerin eingeschaltete Subunternehmer, die Fa. L. GmbH, keine plausible Kalkulation für diese Position habe erstellen wollen, sondern lediglich einen spekulativen Preis im Hinblick auf einen möglicherweise infolge der Mengenmehrung zu erzielenden Gewinn. Dies werde schon dadurch bestätigt, dass der später von der Klägerin tatsächlich beauftragte Subunternehmer für einen Einheitspreis in Höhe von lediglich 62,10 € pro Tonne bei angenommenen fünf Tonnen beauftragt worden sei. Die Klägerin habe gegenüber der Beklagten jedoch nach wie vor auf dem angebotenen Einheitspreis in Höhe von 2.413,25 € pro Tonne beharrt. Damit habe die Klägerin lediglich einen Anspruch auf einen ortsüblichen und angemessenen Preis für die streitige Position. Dieser sei von dem Sachverständigen P. auf 115,00 € pro Tonne ermittelt worden. Das Landgericht ist weiter von einer Menge noch zu entsorgenden Abfalls von 300 t ausgegangen. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die Menge größer gewesen sei. Die Beklagte habe hingegen auch nicht beweisen können, dass lediglich eine geringere Menge Abfall zu entsorgen gewesen sei. Ausgehend von dem ortsüblichen und angemessenen Einheitspreis abzgl. der ersparten Aufwendungen ergebe sich letztlich der ausgeurteilte Betrag.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der eingelegten Berufung. Zur Begründung vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Im Wesentlichen trägt die Klägerin in der Berufungsbegründung vor, dass das Landgericht fehlerhafter Weise § 2 Nr. 3 VOB/B auf die Mehrmengen nicht angewendet habe. Der Einheitspreis hätte aufgrund der ursprünglichen Kalkulation berechnet werden müssen. Unzutreffend sei in diesem Zusammenhang die Annahme des Landgerichts, dass eine plausible Kalkulation nicht vorliege. Die Klägerin habe dargelegt, dass ihrer Kalkulation das Subunternehmerangebot der Fa. L. GmbH zugrunde gelegen habe und sie darüber hinaus eigene Aufwendungen aufgeschlagen habe. Diese Angaben reichten für eine plausible Kalkulation aus.

Darüber hinaus sei eine Anpassung des Einheitspreises entgegen der Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in dem Parallelverfahren auch nicht nach § 313 BGB möglich. Die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage seien nach einhelliger Rechtsauffassung neben § 2 Nr. 3 VOB/B nicht anzuwenden. Der von der Klägerin angebotene Einheitspreis sei auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Zum einen fehle es an einem groben Missverhältnis, weil die von dem Sachverständigen berechneten Einheitspreise unzutreffend seien. Zum anderen fehle es auch an Umständen, die den subjektiven Tatbestand dieser Norm ausfüllen würden.

Schließlich sei das Urteil des Landgerichts Kiel auch im Hinblick auf die angenommene Menge von 300 Tonnen fehlerhaft. Die Beklagte habe nicht beweisen können, dass die Menge weniger als die von der Klägerin angenommenen 345 t betragen hätte. Hierfür sei die Beklagte aber beweisbelastet, weil sie ein gemeinsames Aufmaß verhindert habe. Die Feststellungen des Sachverständigen zur Menge seien ungeeignet, weil dieser von falschen Voraussetzungen ausgegangen sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 28. Oktober 2010 (Bl. 844 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie über den bereits zuerkannten Betrag in Höhe von 16.241,88 € hinaus weitere 752.162,25 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 21. Februar 2004, insgesamt also 768.404,13 € nebst Zinsen in Höhe von 8 v. Hundert über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte ihr die auf den unter Ziffer 1 ausgeurteilten Betrag anfallende Mehrwertsteuer zu erstatten hat, falls sie insoweit von ihrem Finanzamt bestandskräftig zur Mehrwertsteuer veranlagt wird,

3. die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung,

2. das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte trägt zunächst vor, dass die Entsorgung von 610 t nicht schadstoffbelasteten Abfalls nicht das vertragliche Soll gewesen sei. Darüber hinaus sei der abgeschlossene Vertrag analog § 8 Nr. 3 VOB/B aus sonstigen wichtigen Gründen gekündigt worden. Nach dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 19. Oktober 2008 stehe fest, dass eine Anpassung des Einheitspreises nach den Regeln des Wegfalles der Geschäftsgrundlage im vorliegenden Fall erforderlich gewesen wäre. Es sei anerkannt, dass eine zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigende grobe Vertragsverletzung vorliege, wenn sich der Auftragnehmer weigere, auf eine vom Auftraggeber zu Recht verlangte Anpassung des Vertrages bei Änderung oder Wegfall der Geschäftsgrundlage einzugehen. Aufgrund des festgestellten Überschreitens der Opfergrenze für die Beklagte sei dieser das Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar gewesen. Die Klägerin habe sich also pflichtwidrig auf das berechtigte Ansinnen der Beklagten zur Anpassung des Einheitspreises nicht eingelassen, so dass der Beklagten entsprechend § 8 Nr. 3 VOB/B erlaubt gewesen sei, der Klägerin den Auftrag für diese Teilleistungen zu entziehen. Damit entfalle insgesamt der Vergütungsanspruch der Klägerin.

Vorsorglich trägt die Beklagte zur Höhe des Vergütungsanspruches vor, dass eine Anpassung des Einheitspreises nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage hätte vorgenommen werden müssen. Darüber hinaus sei der Einheitspreis wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig. Dies ergebe sich bereits aus dem Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses, bei dessen Bestehen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bereits vermutet werde, dass dieses Missverhältnis auf einer sittlich verwerflichen Spekulation des Bieters beruhe.

Darüber hinaus sei das Verhalten der Klägerin auch treuwidrig gewesen. Bei Vertragsschluss habe sie bereits gewusst, dass sie die Nachunternehmerkosten lediglich in Höhe von 62,10 €/t vergüten werde.

Letztlich sei das angefochtene Urteil fehlerhafterweise von einer falschen Menge zu entsorgenden Abfalles ausgegangen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen – die Beklagte selbst war laut Schreibens des Straßenbauamtes Lübeck vom 11. November 2003 (K 19, Anlagenband Bl. 121 d.A.) seinerzeit von 192,5 t ausgegangen – habe die Menge lediglich 172,5 t betragen. Das Landgericht sei demgegenüber von 300,00 t ausgegangen. Für diese Menge bestünden keinerlei Anhaltspunkte.

Hinsichtlich der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz vom 10. Juni 2011 (Bl. 937 ff. d. A.), im Übrigen auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Auf die Anschlussberufung der Beklagten war das Urteil des Landgerichts Kiel hingegen abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Entgegen der Annahme des Landgerichts fehlt es an einer freien Kündigung im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B in der dem Vertrag zu Grunde liegenden Fassung. Vielmehr erfolgte die Kündigung der Teilleistung mit der OZ 00.01.0008 des streitgegenständlichen Werkvertrages aus wichtigem Grund analog § 8 Nr. 3 VOB/B mit der Folge, dass ein Vergütungsanspruch für nicht ausgeführte Teilleistungen der Position 00.01.0008 des Werkvertrages anders als im Falle des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht mehr besteht.

Der Beklagten stand nämlich das Recht zu, das Vertragsverhältnis hinsichtlich der streitgegenständlichen Teilleistung aus wichtigem Grund zu kündigen, weil die Klägerin nicht bereit war, einer Vertragsanpassung nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB außerhalb der Regelung des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zuzustimmen.

Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien bestand die Beklagte, vertreten durch das Straßenbauamt, nach Feststellung der erheblichen Mehrmengen darauf, dass für die streitgegenständliche Teilleistung ein Einheitspreis durch die Klägerin angeboten werden sollte, der nicht auf der Grundlage des vertraglich vereinbarten Einheitspreises berechnet werden sollte, sondern auf hiervon abweichenden Marktpreisen. Damit begehrte die Beklagte eine Anpassung des Einheitspreises außerhalb der Regelung des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B. Die von der Klägerin darauf hin erarbeiteten Nachtragsangebote basierten demgegenüber auf dem vertraglich vereinbarten Einheitspreis von 2.413,25 €/t und sahen nur eine Preisanpassung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B vor.

Unstreitig ist, dass die Klägerin in dem Nachtragsangebot vom 08.07.2003 (die Mehrmengen der OZ 00.01.0008 für 2.043,72 € pro Tonne bei einer angenommenen Massenmehrung von 300 t angeboten hat. Diesen Einheitspreis für diese Teilleistung beinhaltete auch schon das 1. Nachtragsangebot, das am 07.07.2003 zwischen den Parteien erörtert wurde. Trotz der Erörterung und Aufforderung durch die Beklagte, ein weiteres Nachtragsangebot abweichend von § 2 Nr. 3 VOB/B vorzulegen, wich die Klägerin von diesem Einheitspreis ausweislich des Nachtragsangebots vom 08.07.2003 nicht ab. Aus diesem Grund kündigte die Beklagte unter anderem die streitgegenständliche Leistungsposition 00.01.0008 mit Schreiben vom 16.07.2003 (für die Bauphasen II und III und berief sich zur Begründung darauf, dass die Klägerin nicht die nötige Bereitschaft gezeigt habe, die in Rede stehenden Leistungen zu angemessenen Preisen anzubieten. Auch der weitere Schriftverkehr, insbesondere die auf die Kündigung reagierenden Schreiben vom 28.07.2003 an das Straßenbauamt sowie das Landesamt für Straßenbau lassen nach Auffassung des Senats Rückschlüsse darauf zu, dass die Klägerin vor der ausgesprochenen Kündigung nur bereit war, einer aufgrund der Massenmehrung erforderlichen Anpassung des Einheitspreises nach § 2 Nr. 3 VOB/B zuzustimmen, hingegen nicht dazu, davon abweichend eine Vertragsanpassung vorzunehmen. Dieses Verhalten der Klägerin führte auf Seiten der Beklagten zu einem Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, weil die Klägerin zur Vertragsanpassung verpflichtet war (1.) und es der Beklagten aufgrund der Nichtzustimmung der Klägerin zu der Vertragsanpassung unzumutbar war, an dem Vertrag festzuhalten (2.).

1.

In dem Parallelrechtsstreit über die Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen der streitgegenständlichen Position hat der Senat in seinem Urteil vom 10. Oktober 2008 – 17 U 6/08 – zu einer Vertragsanpassung folgendes ausgeführt:

„Aus Sicht des Senats erscheint daher vorliegend eine Anpassung des Einheitspreises wegen schwerwiegender Störung der Geschäftsgrundlage nach Maßgabe der Regelung des § 313 BGB unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als sachgerecht und geboten.

Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien, auf denen ihr Geschäftswille aufbaut (vgl. BGHZ 121, 378, 391). Bei Abgabe des Angebots und Erteilung des Zuschlags gingen die Parteien ersichtlich davon aus, dass zum einen der ausgeschriebene Vordersatz von 5 t zur Position 00.001.0008 jedenfalls annähernd den zu erwartenden Massen entsprach und dass zum anderen der angebotene Einheitspreis von 2.413,25 € pro Tonne auf einem realistisch kalkulierten Angebot beruhte. Keine Partei hat zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit einer derart weitgehenden und in ihrem Ausmaß schwerwiegenden Abweichung von Massen und Subunternehmerpreis vorausgesehen. Folge hieraus ist die Notwendigkeit einer Anpassung des Einheitspreises hinsichtlich der 15 t übersteigenden Massen.

Dabei ist das Landgericht nach Auffassung des Senats zu Recht davon ausgegangen, dass das Vertrauen des Auftragnehmers in dessen ursprüngliche Kalkulation jedenfalls insoweit geschützt ist, wie dieser die konkrete Erwartung von Einnahmen hatte, die den an einen Subunternehmer zu entrichtenden Preis überstiegen. Nicht geschützt ist jedoch das Vertrauen in die Geltung des überhöhten Einheitspreises gerade des Angebotes des Subunternehmers L. GmbH, zumal dieser Preis sich als rein fiktiv erwiesen habe und tatsächlich nicht angefallen ist. Mag auch ein Unternehmer grundsätzlich berechtigt sein, durch geschickte Auftragsvergabe an Subunternehmer zu für ihn günstigeren als in dem eigenen Angebot zugrunde gelegten Einheitspreisen seinen Gewinn zu mehren, verdient dieses Gewinninteresse aber jedenfalls dann keinen Schutz mehr, wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Kombination aus gravierender Massenänderung einerseits und um über 97 % gesunkenen tatsächlichen Fremdunternehmerkosten andererseits dazu führte, dass der Unternehmer aus dieser Position einen von ihm nie erwarteten, völlig unverhältnismäßigen Gewinn zöge.

Da die Fremdunternehmerkosten für die Klägerin ein kalkulatorischer Durchlaufposten sein sollten, ist es vielmehr angemessen, dem angepassten Einheitspreis insoweit zunächst nur die tatsächlich angefallenen Einheitskosten der Beseitigung durch den Subunternehmer B. GmbH von 62,10 € pro Tonne zugrunde zu legen. Hierauf ist allerdings der Betrag aufzuschlagen, den die Klägerin auf Grundlage ihrer Ausgangskalkulation über die Fremdunternehmerkosten hinaus zu vereinnahmen hoffte. Dies macht vorliegend einen Betrag von 213,25 € pro Tonne aus, so dass für die 15 Tonnen übersteigenden Massen ein Einheitspreis von 275,35 € (62,10 € + 213,25 €) zugrunde zu legen ist. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass entgegen den Ausführungen im landgerichtlichen Urteil der Aufschlag von 213,25 € lediglich Baustellengemeinkosten und allgemeine Geschäftskosten, nicht jedoch Wagnis und Gewinn umfassten. Jedoch führt dies nicht dazu, dass ein weiterer Zuschlag zwingend zu erfolgen hätte. Der Betrag von 213,25 € pro Tonne spiegelt nämlich dasjenige wieder, was die Klägerin im Rahmen ihrer Kalkulation auf die (angenommenen) Subunternehmerkosten aufgeschlagen hat. Sie erscheint daher auch nur insoweit schutzbedürftig und –würdig.“

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat auch für diesen Rechtsstreit an, weil den vorliegenden Fragen der identische Sachverhalt zu Grunde zu legen ist und die eingenommene Auffassung auch nach Überprüfung als zutreffend erscheint. Dies auch vor dem Hintergrund, dass der Bundesgerichtshof die gegen die erwähnte Entscheidung erhobene Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 23. März 2011 – VII ZR 216/08 – (BGH MDR 2011, 653) zurückgewiesen und zur Begründung unter anderem folgendes ausgeführt hat:

„ a) Zu Unrecht sieht die Beschwerde in der Entscheidung des Berufungsgerichts eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 20. März 1969 – VII ZR 29/67, WM 1969, 1019; Urteil vom 18. Dezember 2008 – VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213), von Entscheidungen des Kammergerichts (BauR 2001, 1591) und des Oberlandesgerichts Naumburg (BauR 2006, 1305) und der herrschenden Literaturmeinung.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats enthält § 2 Nr. 3 VOB/B (jetzt § 2 Abs. 3) bei einem VOB-Vertrag eine abschließende Regelung für die Überschreitung der Massenansätze über 10 % hinaus. Die Regelung ist nicht auf eine bestimmte prozentuale Überschreitung beschränkt. Auf die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB, kann daneben nicht zurückgegriffen werden. Denn die Frage der Preisgestaltung bei Massenüberschreitungen ist vertraglich geregelt (BGH, Urteil vom 20. März 1969 – VII ZR 29/67, WM 1969, 1019; Urteil vom 18. Dezember 2008 – VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213 Rn. 36).

bb) Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich nicht, dass eine Veränderung des Einheitspreises nicht stattfinden kann, wenn eine bestimmte Menge zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden ist und wegen der Überschreitung dieser Menge ein Wegfall der Geschäftsgrundlage vorliegt. Es ist möglich, dass Geschäftsgrundlage einer Einheitspreisvereinbarung ist, dass eine bestimmte Menge nicht überschritten wird. Allerdings ist dem Einheitspreis die Möglichkeit einer Mengenänderung immanent, so dass grundsätzlich kein Grund für die Annahme besteht, eine bestimmte Menge sei zur Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden. Bei einer außergewöhnlichen Preisbildung, wie sie hier vorliegt, ist dies jedoch denkbar, weil die darin angelegte Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung sich bei erheblichen Mengenänderungen in viel stärkerem Maße auswirkt. Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht angenommen.

Dieser Fall ist von der von der Nichtzulassungsbeschwerde erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erfasst. Diese zieht vielmehr den allgemein gültigen Grundsatz heran, dass ein Rückgriff auf die gesetzlichen Regelungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht in Betracht kommt, soweit eine vertragliche Regelung vorliegt. Insoweit kommt es auf die prozentuale Mengenüberschreitung nicht an und sind die Vergütungsregelungen des § 2 Nr. 3 VOB/B abschließend, so dass die Anwendung des § 313 BGB nicht möglich ist. Mit ihr ist nicht der gesetzlich nunmehr niedergelegte Grundsatz in Frage gestellt, dass einer Preisvereinbarung eine Geschäftsgrundlage zugrunde liegen kann, bei deren Wegfall der Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen anzupassen ist, § 313 BGB. Dementsprechend ging es in der von der Nichtzulassungsbeschwerde erwähnten Entscheidung des Senats vom 20. März 1969 (VII ZR 29/67, WM 1969, 1019) nicht um einen Fall, in dem ein Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen einer Überschreitung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Mengenrahmens angenommen wurde, sondern um die Frage, ob die Umlage der Gemeinkosten ausschließlich nach der Regelung des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu erfolgen hat.

cc) Dass die Anwendung des § 313 BGB auf diejenigen Fälle, in denen die Mengenänderung das von den Parteien gemeinsam vorausgesetzte Maß überschreitet, nicht ausgeschlossen ist, wird im Übrigen auch in der Literatur so gesehen (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 5. Aufl., Rn. 605 ff., 1041 ff.; Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 3. Aufl., § 2 Rn. 52; Leinemann, VOB/B, 3. Aufl, § 2 Rn. 76; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 422 ff., 429; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 166; Kandel in BeckOK VOB/B § 2 Nr. 3 [Stand: 2. Mai 2010] Rn. 23b).“

Ungeachtet einer denkbaren Unwirksamkeit der Preisvereinbarung gemäß § 138 BGB hatte damit jedenfalls eine Anpassung des Einheitspreisvertrages zu der Position 00.01.0008 des Leistungsverzeichnisses deshalb zu erfolgen, weil aufgrund der erheblichen Mengenüberschreitung und dem Umstand, dass der Subunternehmerpreis der Fa. L. GmbH fiktiv überhöht war, eine Höchstmenge des zu entsorgenden Abfalles als Geschäftsgrundlage anzusehen war und anderenfalls das Äquivalenzverhältnis aufgrund der Überschreitung der angenommenen Höchstmenge und dem fiktiv überhöhten Einheitspreis erheblich gestört ist. Hierbei verkennt der Senat wie auch der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung in dem Parallelverfahren nicht, dass eine Mengenmehrung einem Einheitspreisvertrag immanent ist und grundsätzlich nicht zu einer Anpassung des Vertrages nach § 313 BGB führt. Wenn jedoch, wie hier, eine Vertragsposition zu einem gegenüber marktüblichen Preisen deutlich erhöhten Einheitspreis angeboten wird, so kann ein solcher Einheitspreis von dem Auftraggeber nur akzeptiert werden, wenn die dem Angebot zu Grunde liegende Menge nicht derart überschritten wird, dass der Einheitspreis und in seiner Folge die Gesamtvergütung für diese Position das Gesamtverhältnis von Leistung und Gegenleistung empfindlich stört. Wird aus einer einzelnen Vertragsposition, die unter Zugrundelegung der zunächst angenommenen Menge zu einer Vergütung von etwa 12.000,00 € bei einem Gesamtauftragsvolumen von etwas mehr als 2,0 Millionen € geführt hätte, eine Position, deren Vergütung im Verhältnis zum Gesamtvolumen wegen einer Mengenmehrung schließlich mehr als 30 % ausmacht, ohne dass dieser Vergütung auf Seiten des Auftragnehmers entsprechend hohe kalkulierte Kosten gegenüberstehen, so liegt eine deutliche Störung des Äquivalenzverhältnisses vor, das die Vertragsparteien zu einer Vertragsanpassung nötigt. Andernfalls würde durch den Auftragnehmer ein Gewinn erzielt, der weder kalkuliert worden noch schützenswert ist. Jedenfalls ist bei Vertragsschluss für den Auftragnehmer erkennbar, dass der Auftraggeber die entsprechende Position nicht zu dem Vertragspreis beauftragt hätte, wenn er mit der erheblichen Überschreitung der angenommenen Menge gerechnet hätte. Damit stellt aber eine Höchstmenge, die der Senat im Parallelverfahren mit 300 % bei der hier vorliegenden Preisgestaltung angenommen hat, die Geschäftsgrundlage für den Abschluss des Werkvertrages dar. Die Klägerin musste damit einer Vertragsanpassung auch außerhalb des Rahmens des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zustimmen, jedenfalls hätte sie sich im Rahmen der bei einem Werkvertrag beiderseitig bestehenden Kooperationspflicht auf Verhandlungen über den Einheitspreis der streitigen Position auch außerhalb der Regelung des § 2 Nr. 3 VOB/B einlassen müssen (vgl. BGH IBR 2000, 110; zitiert nach juris; Vygen in Ingenstau/Korbion, 17. Aufl., Rn. 19 f. zu § 8 Nr. 3 VOB/B).

Hierzu kam es jedoch nicht. Die Beklagte hat die Klägerin mehrfach zu einer Anpassung aufgefordert. Diese hat letztlich das Nachtragsangebot vom 08.07.2003 vorgelegt, das bei der Berechnung des neuen Einheitspreises weiterhin von dem fiktiven Einheitspreis des Subunternehmers L. bzw. dem sich durch Auswechselung des Subunternehmers ergebenden Gewinn von 2.137,90,00 €/t (2.200,00 € – 62,10 €) für die Klägerin ausging. Eine darüber hinausgehende Bereitschaft zur Vertragsanpassung hat die Klägerin nicht gezeigt, was sich auch aus ihren auf die Kündigung reagierenden Schreiben vom 28.07.2003 und dem Vorbringen in den anschließend geführten Rechtsstreiten ergibt.

Für den Senat ist demgegenüber entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erkennbar, dass die Beklagte ihrerseits gegen Kooperationspflichten aus dem Werkvertrag verstoßen hätte. Zwar ergibt sich aus dem Kündigungsschreiben, dass die Beklagte bei den Verhandlungen mit der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung die Auffassung vertreten haben könnte, dass für die streitige Position 00.01.0008 lediglich ein Einheitspreis von 50,00 €/t angemessen wäre. In dem Kündigungsschreiben heißt es allerdings, dass „…bis zu einer abschließenden Klärung…“ für die 110 % übersteigenden Mengen ein marktüblicher Einheitspreis von 50,00 €/t angesetzt werde. Dem Schreiben ist damit nicht zu entnehmen, dass die Beklagte unter Verstoß gegen Vertragspflichten auf diesem Einheitspreis beharrt hätte, weil sie zu selbst im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht von einer abschließenden Klärung der Höhe der Vergütung ausgegangen ist. Hätte die Klägerin ihrerseits den an den Subunternehmer gezahlten Einheitspreis von 62,10 €/t gegenüber der Beklagten offen gelegt und signalisiert, dass auf dieser Basis mit Zuschlägen für die Klägerin ein angemessener Einheitspreis verhandelbar ist, wäre aus Sicht des Senates zu erwarten gewesen, dass sich die Beklagte auf entsprechende Verhandlungen eingelassen hätte. Jedenfalls sind keine Gründe oder Umstände dafür ersichtlich, dass die Beklagte, die sich Forderungen von mehreren Hunderttausend Euro ausgesetzt sah, sich auf Verhandlungen, die zu einer erheblichen Reduzierung dieser Forderungen geführt hätten, nicht eingelassen hätte. Die Spanne zwischen den von den Parteien für angemessen erachteten Einheitspreisen betrug nahezu 2.000,00 €, so dass aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht nachvollziehbar erscheint, dass eine Partei sich auf einen festen Betrag von 50,00 €/t zurückzieht und diesen für nicht mehr verhandelbar erklärt. Für diese Sichtweise spricht auch das Verhalten der Beklagten im laufenden Rechtsstreit, in dem sie immerhin bereit war, auf den insgesamt seitens der Klägerin geltend gemachten Anspruch von mehr als 1,4 Millionen € einen Betrag von 250.000,00 € zu zahlen, was bei einer angenommenen Menge von 600 t immerhin einem durchschnittlichen Einheitspreis von mehr als 400,00 €/t entsprochen hätte. Insoweit wird auf den Vergleichsvorschlag des Landgerichts Kiel vom 15. Juni 2005 sowie die Stellungnahme der Beklagten dazu vom 30. Juni 2005 Bezug genommen. Auch wenn diesem Verhalten der Beklagten im Rechtsstreit nur indizielle Bedeutung zukommt, ist der Senat aufgrund der genannten Umstände von einer Verletzung der Kooperationspflicht durch die Beklagte nicht überzeugt. Im Gegenzug war hingegen – wie beschrieben – die Klägerin nicht bereit, einer Vertragsanpassung außerhalb des § 2 Nr. 3 VOB/B zuzustimmen.

2.

Damit war der Beklagten, anders als vom Landgericht Kiel angenommen, das Festhalten an dem Vertrag hinsichtlich der Position 00.01.0008 nicht zuzumuten. Die Beklagte war nicht gehalten, die streitgegenständlichen Leistungen zunächst weiter von der Klägerin ausführen und sich sodann auf den Werklohn verklagen zu lassen, um auf diesem Weg eine gerichtliche Klärung herbeizuführen. Vielmehr war es der Beklagten gestattet, sich von der streitgegenständlichen Vertragsposition durch Kündigung aus wichtigem Grund zu lösen, um die Folgen der festgestellten Überschreitung der Opfergrenze abzumildern.

Zwar kann sich der Schuldner auf den Wegfall oder die Änderung der Geschäftsgrundlage nur berufen, wenn das Festhalten am unveränderten Vertrag für ihn untragbare, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbare Folgen hätte und ihm deshalb unzumutbar ist. Ist eine solche Unzumutbarkeit nach den strengen Anforderungen, wie sie die Rechtsprechung stellt, aber wirklich gegeben, dann kann aber nicht verlangt werden, dass der Schuldner den Vertrag, wenn die andere Seite sich einer Anpassung verschließt, unter den als unzumutbar anzuerkennenden Bedingungen noch zu Ende führt und dadurch, wie es oft der Fall sein wird, noch weitere Nachteile als die bereits entstandenen auf sich nimmt; der Schuldner muss sich vielmehr durch Kündigung vom Vertrag lösen können (so bereits BGH NJW 1969, 233). Die Beklagte sah sich im Zeitpunkt der Kündigung erheblichen Zahlungsansprüchen aus der streitgegenständlichen Position ausgesetzt. Aus einer bei Vertragsschluss zu vernachlässigenden Position ergab sich aufgrund der Massenmehrung und dem vereinbarten Einheitspreis eine Forderung der Klägerin, die ca. 1/3 des Gesamtvolumens des Werklohns des abgeschlossenen Bauvertrages ausmachte. Der Angebotspreis für diese Position betrug ca. 12.000,00 €, geltend gemacht hat die Klägerin letztlich in beiden Rechtsstreiten ca. 1.400.000,00 €. Hinzu kommt, dass die Klägerin die Arbeiten nicht zu einem Subunternehmerpreis von 2.200,00 €/t vergeben hatte, wie ihrer Kalkulation zu Grunde gelegt, sondern zu einem Preis von 62,10 €/t. Unter Zugrundelegung dieser Fakten war es der Beklagten in Abweichung zu den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung nicht mehr zuzumuten, den Vertrag mit der Klägerin fortzusetzen. Aufgrund der erheblichen Kostensteigerung auf Seiten der Beklagten, der keine Mehrkosten auf Seiten der Klägerin gegenüberstehen, waren die Folgen der Massenmehrung bei der streitgegenständlichen Position mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbar. Insoweit kann nach Auffassung des Senats auch nicht mehr von einem so genannten „satten“ Einheitspreis gesprochen werden, bei der die Gewinnerwartung des Auftragnehmers schützenswert ist, vielmehr musste die Beklagte berechtigt sein, sich aus dieser Auftragsposition zu lösen, um die Folgen für sich abzumildern. Deutlich wird dies insbesondere aus einem Vergleich mit einem privaten Bauherrn, für den eine Kostensteigerung von ca. 30 % im Hinblick auf das Gesamtvolumen und um das 116-fache auf die Einzelposition ruinös sein könnte. Wenn eine solche Kostensteigerung dann nicht nur auf gewünschte Mehrleistungen oder Mehrmengen, sondern zusätzlich entweder auf einem spekulativen Einheitspreis für eine Nebenposition oder auf purem Zufall ohne entsprechende Gegenleistung auf Seiten des Auftragnehmers beruhen würde und der Auftragnehmer dann nicht zu einer Anpassung bereit wäre, wäre es dem Auftraggeber nicht zuzumuten, an dem Vertrag in Kenntnis der negativen Folgen festzuhalten.

Das Recht der Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund ist auch nicht davon abhängig, dass die Klägerin die Anpassung des Vertrages schuldhaft verweigert hätte. Ein schlechthin unzumutbares Verhalten kann dem Schuldner auch dann nicht aufgezwungen werden, wenn der Gläubiger aus ausnahmsweise entschuldbaren Gründen die Unzumutbarkeit objektiv falsch beurteilt und deshalb die gerechtfertigte Anpassung ablehnt (BGH NJW 1969, 233). Aus welchen Gründen die Klägerin eine Vertragsanpassung außerhalb des Rahmens des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verweigert hat, ist also für die Annahme einer Kündigung aus wichtigem Grund unerheblich. Dass die Beklagte die Klägerin mehrfach zu einer Anpassung aufgefordert hatte und diese sich im Wesentlichen auf § 2 Nr. 3 VOB/B zurückgezogen hatte, ist bereits dargestellt worden. Einer erneuten Aufforderung zur Anpassung unter Fristsetzung bedurfte es daher nicht mehr, weil die Klägerin durch Vorlage des Nachtragsangebotes vom 08.07.2003 nach den vorangegangenen Gesprächen und der Aufforderung, ein Angebot zu marktüblichen Preisen vorzulegen, deutlich gemacht hat, dass sie einer Vertragsanpassung außerhalb des Rahmens des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht zustimmen wird. Sie hat damit eine Vertragsanpassung nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage endgültig abgelehnt, so dass eine erneute Aufforderung zur Vertragsanpassung unter Fristsetzung entbehrlich war.

Damit war die Beklagte berechtigt, dass Vertragsverhältnis hinsichtlich der Position 00.01.0008 des abgeschlossenen Werkvertrages aus wichtigem Grund zu kündigen. Aufgrund der Kündigung ist der Vergütungsanspruch der Klägerin entfallen. Dementsprechend war die Berufung zurückzuweisen und die Klage auf die Anschlussberufung insgesamt abzuweisen.