Werkvertrag – Werklohn nicht fällig trotz unterschriebenem Abnahmeprotokoll?

OLG München – Az.: 28 U 3311/18 Bau – Verfügung vom 07.02.2019

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 17.08.2018, Az. 5 O 4386/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Gründe

A – Urteil des Landgerichts

Das Landgericht hat die auf Restwerklohn gerichtete Klage als derzeit unbegründet vollumfänglich abgewiesen.

a) Der Werklohnanspruch der Klägerin sei nicht fällig, da die Werkleistung der Klägerin, nämlich die Errichtung einer Doppelhaushälfte gemäß Angebot der Klägerin vom 06.05.2015 nebst Skizzen, nicht abnahmefähig sei.

Mit Schlussrechnung vom 14.04.2016, Anlage K 6, habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie von der Fertigstellung ihrer Werkleistungen ausgeht.

b) Eine Abnahme des Werks der Klägerin habe jedoch nicht stattgefunden.

Das Abnahmeprotokoll vom 23.12.2015, Anlage K 7, und die bei dessen Erstellung erfolgten Äußerungen und Handlungen stellten keine Abnahme im Sinne des § 640 BGB dar. Denn bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin sei zum Zeitpunkt 23.12.2015 die Werkleistung noch nicht vollständig erbracht gewesen. Eine Abnahme des Werks durch die Beklagte als im Wesentlichen vertragsgerecht komme schon aus diesem Grunde nicht in Betracht. Zudem ergebe sich auch aus der Vielzahl der im Abnahmeprotokoll als noch zu erledigende Arbeiten festgehaltenen Punkten, dass die Beklagte das Werk der Klägerin gerade nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkannt habe. Soweit der äußere Anschein des Abnahmeprotokolls für eine solche Abnahme spreche, habe die Beklagte für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, dass lediglich ein entsprechendes Papier der Klägerin verwendet worden sei, nicht jedoch inhaltlich eine Abnahme stattgefunden habe. Die Beklagte habe damit die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der vorgelegten Urkunde erschüttert. Die Beklagte habe vielmehr nur die Feststellung eines Zwischenstandes begehrt. Ferner ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 07.12.2015, Anlage B 2, dass die Beklagte auch gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht habe, dass sie nicht von einer Fertigstellung bzw. vertragsgemäßen Erstellung des klägerischen Werks ausgehe. Mit weiterem Schreiben vom 15.12.2015, Anlage B 3, habe die Beklagte gegenüber der Klägerin ausdrücklich ausgeführt, dass sie die Anzeige der Bezugsfertigkeit der Klägerin vollumfänglich zurückweise. Gleiches gehe aus dem Schreiben der Beklagten vom 19.12.2015, Anlage B 4, an die Klägerin hervor. Zur Überzeugung des Gerichts habe die Klägerin daher am 23.12.2015 nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte das klägerische Gewerk als im Wesentlichen vertragsgemäß billige und somit abnehme, auch wenn die entsprechenden schriftlichen Feststellungen die Überschrift “Abnahmeprotokoll” trügen.

c) Eine Verpflichtung der Beklagten, das Werk abzunehmen, bestehe nicht, da dieses an wesentlichen Mängeln leide.

Werkvertrag – Werklohn nicht fällig trotz unterschriebenem Abnahmeprotokoll?
(Symbolfoto: Von BalanceFormCreative /Shutterstock.com)

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere nach den Feststellungen des Sachverständigen H., sei die Abnahmefähigkeit des Gewerks nicht gegeben. Nach den Feststellungen des Sachverständigen entspreche die Dachkonstruktion nicht den technischen Anforderungen, die für eine fachgerechte Ausführung erforderlich wären. Die Ausführung der klägerischen Werkleistung sei mangelhaft, da eine erforderliche statische Berechnung für die Dachkonstruktion fehle. Ebenso fehlten die zur fachgerechten Umsetzung erforderlichen Bewehrungspläne, Ausführungsdetails und Tragwerksplanung. Gerade die Tragwerksplanung habe die Klägerin nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien erstellen müssen. Nachdem vorliegend das Dachgeschossmauerwerk nicht mit Stahlbetonstützen und Ringankern ausgestattet worden sei, sondern die Klägerin unter Abweichung von der üblichen Ausführung das Mauerwerk ohne die entsprechenden Windaussteifungen erstellt habe, wäre es seitens der Klägerin erforderlich gewesen, für den seitens der Beklagtenpartei beauftragten Zimmerer detaillierte Vorgaben zu erstellen und dafür Sorge zu tragen, dass der Zimmerer Windverbände einbaut. Der Aufwand für die Erstellung einer mangelfreien Leistung sei durch den Sachverständigen auf 6.300,00 € brutto geschätzt worden. Weitere Kosten fielen dafür an, dass entsprechend dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag eine vollständige statische Berechnung, Bewehrungspläne, Ausführungsdetails, mithin eine Tragwerksplanung, zu erstellen gewesen wären, was ebenfalls nicht erfolgt sei. Bereits wegen der nicht ausreichenden Windaussteifung des Daches liege ein solch wesentlicher Mangel des klägerischen Werks vor, dass Abnahmereife nicht bestehe. Auf die darüber hinaus gerügten Mängel der klägerischen Werkleistung komme es insoweit für die Frage der Fälligkeit der Werklohnforderung nicht mehr an.

d) Die Beklagte habe auch zum Ausdruck gebracht, dass sie weiterhin Erfüllung begehre.

Von einem Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien sei daher nicht auszugehen. Die mit der Klage geltend gemachten Werklohnforderung der Klägerin sei somit derzeit nicht fällig.

B – Berufung

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit dem Ziel, unter Abänderung des Ersturteils eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des ausstehenden Restwerklohns in Höhe von 21.665,19 € gemäß den Anträgen 1. Instanz zu erreichen.

a) Das Landgericht habe zu Unrecht eine Abnahme des klägerischen Werks unter Verkennung der hierfür erforderlichen Voraussetzungen verneint.

Tatsächlich sei die Abnahme seitens der Beklagten am 23.12.2015 erklärt worden und der Werklohn somit fällig. Die Feststellung des Landgerichts, am 23.12.2015 habe keine rechtswirksame Abnahme stattgefunden, da die Werkleistung noch nicht vollständig und im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht gewesen sei, sei unzutreffend. Bereits aus dem Abnahmeprotokoll ergebe sich, dass nur unwesentliche Restarbeiten noch durchzuführen waren. Wegen weniger, nicht wesentlicher Mängel könne die Abnahme jedoch nicht verweigert werden. Dass es sich bei diesen Mängeln um unwesentliche Mängel handelte, sei seitens der Klägerin erstinstanzlich unter Beweis gestellt worden, das Erstgericht habe diese Beweise jedoch verfahrensfehlerhaft nicht erhoben und auch nicht in den Entscheidungsgründen erläutert, weshalb es auf diesen Vertrag nicht eingegangen ist.

b) Die Annahme des Landgerichts, der äußere Anschein des Abnahmeprotokolls sei durch die Ausführungen der Beklagten erschüttert worden, beruhe auf einer Verkennung der Tatsachen und falschen Schlussfolgerungen.

Die Beklagte habe die Abnahme ohne jeden Vorbehalt erklärt, obwohl sie die weiße Rückseite des Abnahmeprotokolls verwenden oder vermerken hätte können, dass mit diesem Dokument gerade nicht die Abnahme erklärt werden solle.

c) Dem Vortrag der Beklagten, es habe lediglich ein Zwischenstand festgehalten werden sollen, sei die Klägerin unter Beweisantritt entgegengetreten.

Ein Zwischenstand sei unmittelbar zuvor am 07.12.2015 bereits festgehalten worden. Ferner sei es die Beklagte gewesen, die die Durchführung der Abnahme schriftlich verlangt habe (Anlage K 16). Die Parteien seien sich demnach vor Durchführung des auf Wunsch der Beklagten durchgeführten Termins am 23.12.2015 einig gewesen, dass die Leistung der Klägerin abgenommen werden sollte. Diese Argumente habe das Erstgericht übergangen, indem es seine Feststellung, eine Abnahme habe nicht stattgefunden, darauf stütze, dass die Beklagte ein anderes Papier für ihre Erklärung nicht zur Verfügung gestanden habe und nur ein Zwischenstand festgehalten werden sollte.

d) Ferner habe das Erstgericht den zum Thema Abnahme angebotenen Zeugen Franz F. nicht vernommen.

Dieser sei lediglich belehrt, jedoch nicht vernommen worden. Der Zeuge hätte entscheidungserhebliche Tatsachen bestätigen können, die belegt hätten, dass die Abnahme durchgeführt worden ist. Er hätte den Vortrag bestätigen können, dass die Begehung nicht zur Feststellung eines Zwischenstandes, sondern zur Abnahme der Leistungen der Klägerin gedient habe. Zudem hätte er bestätigen können, dass es gerade keine Diskussion hinsichtlich der Verwendung des Papiers mit der Überschrift Abnahmeprotokoll zwischen den Parteien gegeben habe. Dieses Beweisangebot habe das Landgericht übergangen, ohne in den Entscheidungsgründen zu erläutern, weshalb es auf diesen Vortrag nicht eingegangen ist.

e) Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass das Werk der Klägerin wegen wesentlicher Mängel auch nicht abnahmefähig gewesen sei, seien rechtsfehlerhaft.

Zum einen habe das Gewerk der Klägerin nicht die Dachkonstruktion umfasst, zum anderen sei dieser Mangel jedenfalls zum Zeitpunkt der Abnahme nicht bekannt gewesen. Dieser Mangel sei erstmals erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 20.02.2017 von der Beklagten gerügt worden. Ein nicht bekannter Mangel stünde der Abnahmefähigkeit aber gerade nicht entgegen und hindere weder eine konkludente, noch eine ausdrückliche Abnahme. Ein zum Zeitpunkt der Abnahme nicht bekannter Mangel könne nicht im Nachhinein die Abnahmewirkung entfallen lassen.

C – Rechtliche Einschätzung des Senats

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die auf Restwerklohn gerichtete Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

Entscheidungserhebliche Fehler des Landgerichts bei der Tatsachenfeststellung, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung sind nach eigenständiger Überprüfung und Bewertung des Senats nicht festzustellen, so dass der Senat hieran nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das weitere Verfahren gebunden ist. Diese Bindung entfiele nur dann, wenn die Feststellungen des Landgerichts offensichtlich lückenhaft, widersprüchlich oder unzutreffend wären (BGH WM 2015, 1562) und somit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit wecken würden (BGH NJW 2003, 3480).

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Im Einzelnen:

Die Annahme des Landgerichts, der Vergütungsanspruch des Klägers sei mangels Abnahme – derzeit – noch nicht fällig, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, denn eine Abnahme ist weder ausdrücklich, noch konkludent erfolgt, noch – mangels Abnahmefähigkeit des klägerischen Gewerks – entbehrlich.

1.

Zutreffend hat das Landgericht zunächst ausgeführt, dass die Abnahme gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs ist.

Die Erfüllung des Bauvertrages tritt grundsätzlich nicht mit dem Bewirken der geschuldeten Leistung ein, sondern erst mit der Abnahme durch den Auftraggeber. Die Abnahme ist die mit der körperlichen Hinnahme verbundene Billigung des Werkes als der Hauptsache nach vertragsgemäße Leistung. Die Abnahme ist vom Auftraggeber zu erklären, wenn das Werk vertragsgemäß erbracht worden ist (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 4. Teil Rn 3 ff).

2.

Die Feststellung des Landgerichts, das Abnahmeprotokoll vom 23.12.2015 (Anlage K 7) und die bei dessen Erstellung erfolgten Äußerungen und Handlungen stellten keine ausdrückliche Abnahme im Sinn des § 640 BGB dar, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a)

Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden. Die gilt auch für das Ergebnis einer freien richterlichen Beweiswürdigung. Feststellungen sind nur dann nachzuholen, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 38. Aufl., § 529 Rn 1,2).

Die Auslegung einer Willenserklärung als solche ist ureigenste Aufgabe des Tatrichters und ist nur auf Verfahrensfehler sowie dahin zu überprüfen, ob sie nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und im Ergebnis auch sachlich überzeugend ist (BayObLGZ 1966, 390/394, BayObLG FamRZ 1986, 835/836, BGHZ 80, 246/249; Palandt-Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 133 Rn 30 m.w.N.; BGH, Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 164/03, NJW 2004, 2751).

b)

Konkrete Zweifel begründende Ansatzpunkte bringt die Berufungsbegründung weder vor, noch sind sie sonst ersichtlich.

Letztlich setzt die Beklagte lediglich die eigene Auslegung der Willenserklärung der Beklagten an die Stelle der Auslegung des Landgerichts. Dies ist jedoch nach den dargestellten Grundsätzen nicht ausreichend, um der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Denn Tatsachen und Beweismittel können nahezu immer auch abweichend gewürdigt werden. Das Vorbringen, die Auslegung des Landgerichts sei nicht die einzig mögliche, ist daher schon vom Ansatz her ungeeignet, zu einer Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zu führen.

c)

Die vorgenommene Auslegung durch das Landgericht ist im dargelegten Sinn frei von Rechtsfehlern und im Ergebnis auch sachlich überzeugend.

aa)

Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass zur Feststellung, ob eine ausdrückliche Abnahme seitens der Beklagten vorliegt, nicht nur isoliert das Abnahmeprotokoll zu betrachten ist, sondern sämtliche Dokumente heranzuziehen sind, die die Kommunikation zwischen den Parteien vor dem 23.12.2015 betreffen.

bb)

Das Landgericht führt weiter aus, dass schon nach dem eigenen Vortrag der Klagepartei zum Zeitpunkt des 23.12.2015 die geschuldete Werkleistung noch nicht vollständig erbracht war. Bereits aus diesem Grund komme eine Abnahme des Werks als der Hauptsache vertragsgerecht durch die Beklagte nicht in Betracht. Das Landgericht legt im Anschluss dar, dass angesichts der Vielzahl der im Abnahmeprotokoll als noch zu erledigenden Arbeiten festgehaltenen Punkte nicht davon ausgegangen werden könne, die Beklagte habe am 23.12.2015 das Werk der Klägerin als im wesentlichen vertragsgemäß anerkennen wollen. Das Landgericht stellt sodann fest, dass zwar der äußere Anschein des Abnahmeprotokolls für eine ausdrückliche Abnahme spreche, die Beklagte jedoch nachvollziehbar dargelegt habe, dass lediglich das Abnahmeprotokoll der Klägerin verwendet worden sei, nicht jedoch inhaltlich eine Abnahme stattgefunden habe. Es folgert daraus, dass die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des vorgelegten Abnahmeprotokolls als Urkunde erschüttert worden sei. Schließlich führt das Landgericht aus, dass die Beklagte mit den Schreiben vom 07.12.2015, 15.12.2015 und 19.12.2015 gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht habe, dass sie gerade nicht von einer vertragsgemäßen Erstellung des klägerischen Werks ausgehe. Hieraus zieht das Landgericht den Schluss, dass die Klägerin am 23.12.2015 daher trotz Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls nicht davon ausgehen habe können, die Beklagte wolle das klägerische Gewerbe als im wesentlichen vertragsgemäß billigen und abnehmen.

cc)

Es kommt danach zu dem Ergebnis, dass die ermittelten und insbesondere sich aus der Gesamtheit der schriftlichen Unterlagen ergebenden Umstände eine Auslegung der im Abnahmeprotokoll manifestierten Willenserklärung der Beklagten dahingehend rechtfertigen, dass am 23.12.2015 seitens der Beklagten keine Billigung der Werkleistung der Klägerin als der Hauptsache nach vertragsgerecht erfolgt und mithin keine ausdrückliche Abnahme erklärt worden ist.

dd)

Diese zur Feststellung eines derartigen Erklärungsgehalts führende Auslegung beruht auf keinem Rechtsfehler und ist daher für den Senat bindend.

Sie steht mit den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen im Einklang und ist nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich. Sie lässt keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt und überzeugt den Senat im Ergebnis auch sachlich.

(1)

Insbesondere hat das Landgericht zu Recht zunächst den Wortlaut aller maßgeblichen schriftlichen Unterlagen herangezogen und im Anschluss daran unter Bejahung der grundsätzlichen Auslegungsbedürftigkeit den festgestellten Erklärungstatbestand rechtlich gewürdigt.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung gemäß § 133 BGB ist der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Diese Aufgabe, im Rahmen der Auslegung nach dem wirklichen Willen als einer sogenannten inneren Tatsache zu forschen, genügt der Tatrichter nicht schon durch eine Analyse des Wortlauts der Erklärung, sondern erst dann, wenn er darüber hinaus auch alle ihm vorgetragenen Umstände außerhalb der Erklärung, die zur Aufdeckung oder zur Aufhellung des Parteiwillens dienlich sein können, feststellt und sich auf dieser Grundlage seine Überzeugung über den wirklichen Willen zu bilden sucht. In einer weiteren Stufe des Auslegungsvorganges kommt es dann darauf an, wie der Empfänger der empfangsbedürftigen Willenserklärung diese bei objektiver Würdigung aller Umstände und mit Rücksicht auf Treu und Glauben zu verstehen hatte. Dabei handelt es sich um eine nach bestimmten rechtlichen Regeln vorzunehmende Würdigung, die weitgehend der Verantwortung des Tatrichters obliegt (BGH, Urteil vom 26.10.1983 – IVa ZR 80/82 -, juris).

(2)

Den vom Landgericht im Einzelnen dargelegten Umständen durfte es entnehmen, dass aufgrund der vor dem 23.12.2015 erfolgten Erklärungen der Beklagten und aufgrund der Vielzahl der im Protokoll aufgenommenen Mängel die am 23.12.2015 im Rahmen der Begehung erfolgte Erklärung seitens der Klägerin als Erklärungsempfänger nicht als Abnahme verstanden werden konnte.

(3)

Die Schlussfolgerung des Landgerichts ist jedenfalls denkgesetzlich möglich, zwingend braucht sie gerade nicht zu sein (vgl. BayOblGZ 1984, 246/250). Sie lässt keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt und überzeugt den Senat im Ergebnis auch sachlich.

(a)

Ausgehend davon, dass die Abnahme, wie oben dargelegt, die Billigung des erstellten Gewerks als der Hauptsache nach vertragsgemäß bedeutet, konnte die Klägerin auch nach Ansicht des Senats aufgrund des vorherigen Schriftverkehrs zwischen den Parteien gerade nicht davon ausgehen, dass die Beklagte am 23.12.2015 trotz Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls eine Erklärung dahingehend abgeben wollte, das klägerische Gewerk als im Wesentlichen vertragsgerecht zu akzeptieren.

(b)

So hat die Beklagte im Schreiben vom 07.12.2015 (Anlage B 2) die fehlende Fertigstellung von Fliesenarbeiten, Sanitärarbeiten, Elektroarbeiten, Parkettverlegearbeiten sowie der Innentürenmontage gerügt. Mit Schreiben vom 15.12.2015 (Anlage B 3) wies die Beklagte die Anzeige der Klägerin der Bezugsfertigkeit vollumfänglich zurück unter Hinweis darauf, dass eine Vielzahl von angezeigten Mängeln nicht behoben worden sei. Mit Schreiben vom 19.12.2015 (Anlage B 4) zeigte die Beklagte an, dass die Restleistung und Mängelbeseitigung durch die Klägerin nicht erbracht worden sei, und setzte der Klägerin zugleich eine Frist, die Arbeiten bis zum 23.12.2015 zu erledigen. In dem von der Beklagten unterschriebenen Abnahmeprotokoll selbst (Anlage K 7) wurde eine Vielzahl unterschiedlichster Mängel aufgeführt.

(c)

Demgegenüber steht die Tatsache, dass die Beklagte ein Abnahmeprotokoll unterschrieben hat.

Zudem findet sich im Schreiben der Beklagten vom 15.12.2015 (Anlage B 3) am Ende folgender Satz: “Laut Vertrag schulden Sie mir die gemeinsame schriftliche Abnahme der Leistungen, welche Sie bis jetzt verweigert haben.”

Im Schreiben vom 21.12.2015 (Anlage K 16) äußerte sich die Beklagte wie folgt: “Eine schriftliche Abnahme wurde schon mehrmals von mir abverlangt. Hiermit beantrage ich einen Termin für Mittwoch, den 23.12.15, für eine Teilabnahme der Leistungen.”

Im Schreiben vom 22.12.2015 (Anlage K 16) antwortete die Klägerin darauf Folgendes: “Gerne können wir morgen die Abnahme durchführen. Im Abnahmeprotokoll können wir dann vermerken, was Sie nicht abnehmen wollen.”

(d)

Bei Wertung all dieser Umstände ist die rechtsfehlerfrei erfolgte Schlussfolgerung des Landgerichts, trotz des unterschriebenen Abnahmeprotokolls sei am 23.12.2015 von der Beklagten keine Abnahme erklärt worden, möglich und letztlich auch für den Senat sachlich überzeugend.

(aa)

Zwar sprechen die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls sowie der Umstand, dass die Beklagte selbst im Schreiben vom 15.12.2015 und 21.12.2015 das Wort Abnahme benutzt hat, dafür, dass von der Beklagten tatsächlich auch eine Abnahme erklärt wurde.

(bb)

Jedoch ergibt sich auch für den Senat unter Berücksichtigung der übrigen oben genannten Schreiben, dass die Beklagte unter Abnahme ganz offensichtlich nicht eine Abnahme im werkvertraglichen Sinn verstanden hat, sondern vielmehr eine Bestandsaufnahme bzw. die Feststellung, ob zuvor gerügte Mängel beseitigt wurden bzw. welche Arbeiten letztlich noch zur Fertigstellung des Gewerks vorzunehmen sind.

Für diese Auslegung spricht letztlich auch, dass die Beklagte die gemeinsame Begehung am 23.12.2015 von der Klägerin ausdrücklich eingefordert hat. Dies erfolgte jedoch nach eigenständiger Würdigung aller genannten Schreiben durch den Senat mit dem Ziel, gemeinsam mit der Klägerin den Stand der Beseitigung der von ihr bereits zuvor mehrfach gerügten Mängel sowie die noch zur Fertigstellung des Gewerks zu erledigenden Restarbeiten festzuhalten. Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem Schreiben vom 21.12.2015, in dem die Beklagte einen Termin zur “Teilabnahme” forderte, was schon gegen die Annahme einer Abnahme des gesamten Gewerks am 23.12.2015 als vertragsgerecht spricht. Vielmehr wird aus diesem Schreiben deutlich, dass offensichtlich der Stand der Mängelbeseitigung begutachtet und festgehalten werden sollte.

(cc)

Abstellend auf den objektiven Empfängerhorizont war angesichts des Schriftverkehrs der Parteien, der Vielzahl der gerügten Mängel sowie der Rüge der fehlenden Bezugsfertigkeit ein Verständnis der am 23.12.2015 abgegebenen Erklärung dahingehend, dass nunmehr auf einmal das Werk als in der Hauptsache vertragsgerecht akzeptiert werden sollte, nicht begründet.

Dass auch die Klägerin den Termin vom 23.12.2015 letztlich nicht als Abnahmetermin im eigentlichen Sinn verstanden hat, ergibt sich aus ihrem Schreiben vom 22.12.2015, in dem sie der Beklagten offeriert, man könne vermerken, was die Beklagte nicht abnehmen wolle. In Zusammenschau mit dem vorherigen Schriftverkehr der Parteien ergibt sich daraus, dass offensichtlich auch die Klägerin davon ausging, ihr Gewerk sei noch nicht im Wesentlichen vertragsgerecht erstellt.

ee)

Die von der Berufung hiergegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

(1)

Soweit die Berufung gerügt, es habe sich nur um wenige, nicht wesentliche Mängel gehandelt, die eine Verweigerung der Abnahme nicht rechtfertigten, verfängt dies nicht.

Dass die Beklagte auf ein konkretes Abnahmeverlangen der Klägerin die Abnahme verweigert habe, wurde weder erstinstanzlich, noch in der Berufungsbegründung vorgetragen.

Die Berufungsführerin verkennt, dass sich die angegriffene Argumentation des Landgerichts darauf bezieht, ob die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls am 23.12.2015 nach dem objektiven Empfängerhorizont als Abnahme im werkvertraglichen Sinn verstanden werden durfte. Es kommt hierfür nicht darauf an, ob die von der Beklagten gerügten Mängel an sich wesentlich waren, sondern darauf, ob ihre Erklärung im Zusammenschau mit ihrem vorherigen Verhalten als Billigung der klägerischen Werkleistung als der Hauptsache nach vertragsgerecht erbracht angesehen werden kann. Wie bereits oben ausführlich dargelegt, ergibt sich aus der Gesamtschau des Schriftverkehrs der Parteien, dass seitens der Beklagten bis zuletzt eine Vielzahl von Mängeln sowie auch die Bezugsfertigkeit insgesamt gerügt worden war. Ihre Erklärung durfte seitens der Klägerin daher nicht als Billigung der klägerischen Werkleistung als der Hauptsache nach vertragsgerecht verstanden werden.

(2)

Die Rüge der Berufung, ein Zwischenstand sei doch bereits am 07.12.2015 festgehalten worden, so dass die Annahme des Landgerichts, am 23.12.2015 habe nur ein Zwischenstand festgestellt werden sollen, unzutreffend sei, greift nicht durch. Wie bereits oben dargelegt, hat die Beklagte immer wieder die fehlende Beseitigung bereits festgestellter Mängel gerügt und die Bezugsfertigkeit insgesamt verneint. Es ging der Beklagten ersichtlich um einen (weiteren) Termin für eine gemeinsame Besichtigung zur Feststellung des Fortschritts der Mangelbeseitigung und der noch fehlenden Fertigstellungsarbeiten (s.o.).

(3)

Ohne Erfolg rügt die Berufung in diesem Zusammenhang, das Landgericht habe es zu Unrecht unterlassen, den Zeugen Franz Fischer zu vernehmen.

Denn unabhängig von der Frage, ob erstinstanzlich überhaupt ein tauglicher Beweisantritt gegeben war, oder ob das diesbezügliche Vorbringen in der Berufungsbegründung nicht nach § 531 ZPO zu präkludieren wäre, ist jedenfalls die Erhebung unnötiger Beweise fehlerhaft. Vorliegend fehlt es schon an der Beweisbedürftigkeit der – nunmehr in der Berufungsbegründung erstmal konkretisiert – vorgetragenen Tatsachen.

(a)

Denn soweit der Zeuge “hätte bestätigen können, dass die Begehung gerade nicht zum Ziel hatte, lediglich einen “Zwischenstand” festzuhalten, sondern die Leistungen der Klägerin gerade abgenommen werden sollten (Berufungsbegründung S. 6 = Bl. 341 d. A.), soll der Zeuge offensichtlich bekunden, wie er den Zweck der Begehung verstanden hat. Dies ist jedoch nicht beweisbedürftig, kann als wahr unterstellt werden und wurde zutreffend vom Landgericht seiner Entscheidungsfindung auch in dieser Form zugrunde gelegt. Denn es ergibt sich schon aus dem klägerischen Vortrag, dass zum einen von einer erfolgten Abnahme im Termin vom 23.12.2015 als Voraussetzung der Fälligkeit des Werklohns ausgegangen wird, sowie, dass aus Sicht der Klägerin der Termin vom 23.12.2015 nicht der Feststellung eines Zwischenstandes, sondern der Abnahme dienen sollte. Das Landgericht hatte aber über die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die Klägerin nach dem objektiven Empfängerhorizont in dem Begehungstermin davon ausgehen durfte, dass die Beklagte mit Unterschreiben des Abnahmeprotokolls das klägerische Gewerk als im wesentlichen vertragsgemäß gebilligt hat.

(b)

Soweit der Zeuge “bestätigen hätte können, dass es gerade keine Diskussionen wegen der Verwendung des Papiers mit der Überschrift “Abnahmeprotokoll” zwischen den Parteien gab” (Berufungsbegründung S. 6 = Bl. 341 d. A.), ist dieser Vortrag schon nicht entscheidungserheblich. Ausweislich der Entscheidungsgründe hat das Landgericht diesbezüglich ausgeführt, dass lediglich ein entsprechendes Papier der Klägerin verwendet wurde, nicht jedoch inhaltlich eine Abnahme stattgefunden hat. Die Frage, warum das Papier der Klägerin verwendet wurde, ist damit schon nicht entscheidungserheblich. Den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten, es sei kein anderes Papier zur Hand gewesen, hat das Landgericht gerade nicht seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Vielmehr hat es den unstreitigen Sachverhalt, dass seitens der Beklagten ein Abnahmeprotokoll unterschrieben worden ist, der rechtlichen Würdigung dahingehend unterzogen, ob damit auch inhaltlich eine Abnahme stattgefunden hat.

(c)

Eine Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen Fischer seitens des Landgerichts war somit nicht veranlasst.

d)

Die Feststellung des Landgerichts, eine ausdrückliche Abnahmeerklärung der Beklagten liege nicht vor, ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

3.

Auch eine konkludente Abnahme des klägerischen Gewerks ist vorliegend nicht gegeben. Soweit die Klägerin erstinstanzlich noch eine konkludente Abnahme des klägerischen Gewerks durch Einzug der Beklagten in das Bauvorhaben vorgetragen hat, wird dies in der Berufungsbegründung nicht mehr weiterverfolgt und liegt unabhängig davon auch nicht vor.

a)

Eine konkludente Erklärung der Abnahme kommt in Betracht, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt.

Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Entscheidend ist, ob nach den Umständen des Einzelfalls das Verhalten des Auftraggebers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht (BGH ZfBR 14, 362; NJW 2013, 3513; NJW-RR 1999, 1246).

b)

Zutreffend hat das Landgericht diesbezüglich ausgeführt, auch aus den im Rahmen der Begehung vom 23.12.2015 außerhalb des Abnahmeprotokolls erfolgten Handlungen und Äußerungen der Beklagten könne eine – konkludente – Abnahme bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung des Verhaltens der Beklagten nicht abgeleitet werden. Dies wurde letztlich mit der Berufung nicht angegriffen.

c)

Auch in dem Bezug des Bauvorhabens durch die Beklagte liegt keine konkludente Abnahme.

Zwar kann ein Bezug des Bauvorhabens eine konkludente Abnahme darstellen. Vorliegend hat die Beklagte jedoch in dem Schriftverkehr der Parteien deutlich gemacht, dass sie darauf angewiesen ist, bereits in das Bauvorhaben einzuziehen, obwohl sie dieses als nicht bezugsfertig angesehen hat. Der unter dem Zwang der Verhältnisse erfolgte Einzug in das Bauvorhaben kann vorliegend daher nicht als konkludente Abnahme gewertet werden. Auch die weitere Nutzung des Bauvorhabens durch die Beklagte stellt keine konkludente Abnahme dar. Denn auch diese war durch die Umstände erzwungen. Mangels anderweitiger Wohngelegenheit musste die Beklagte in dem Bauvorhaben wohnen. Die Ingebrauchnahme erfolgte letztlich auch im Interesse der Klägerin, die sich ansonsten Schadensersatzansprüchen ausgesetzt gesehen hätte (vgl. OLG Stuttgart, BeckRS 2011, 10028)

4.

Eine fiktive Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB liegt ebenfalls nicht vor.

a)

Unabhängig davon, ob überhaupt einen Abnahmeverlangen der Klägerin unter Setzung einer angemessenen Frist vorliegt, setzt eine solche Abnahme voraus, dass die Leistung fertig gestellt ist, also abnahmereif sein muss. Lediglich unwesentliche Mängel stehen einer fiktiven Abnahme nicht entgegen.

Die klägerische Werkleistung weist jedoch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, einen wesentlichen Mangel auf.

b)

Für die Frage, ob Abnahmereife vorliegt, kommt es auf die objektive Rechtslage im Zeitpunkt des Abnahmeverlangens oder der Übergabe des Werkes an den Auftraggeber an, nicht also darauf, welche Mängel zu diesem Zeitpunkt bereits konkret gerügt worden sind. Eine Verpflichtung zur Abnahme besteht daher auch dann nicht, wenn erst später Mängel benannt werden, die zwar im maßgeblichen Zeitpunkt nicht bekannt waren, jedoch objektiv bereits vorlagen. Denn auch in diesem Fall hat der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Abnahme (Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil Rn 5).

c)

Abnahmereife liegt demnach vor, wenn das Werk vollständig und ohne wesentliche Mängel erbracht ist (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 303; (Palandt-Sprau, a.a.O., § 640 Rn 8).

Wesentliche Mängel liegen vor, wenn es dem Besteller nicht zumutbar ist, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den Mängelrechten gemäß § 634 BGB zu begnügen.

Dies ist anhand von Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkung nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen (Palandt-Sprau, a.a.O., § 640 Rn 9). Bei der danach vorzunehmenden Bewertung sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen, insbesondere Art, Umfang und Auswirkungen des Mangels sowie auch das Verhältnis von Gesamtwerkkosten und Nachbesserungskosten.

Entscheidend ist auch die Bedeutung des Mangels für die Gebrauchstauglichkeit des Werks (Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil Rn 4).

d)

Die Annahme des Landgerichts, das klägerische Gewerk weise jedenfalls einen wesentlichen Mangel auf, da nach den Ausführungen des beauftragten Sachverständigen die Dachkonstruktion nicht den technischen Anforderungen entspricht, die für eine fachgerechte Ausführung erforderlich gewesen wäre, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

aa)

Das Landgericht hat diesbezüglich ausgeführt:

“Danach ist die Ausführung der klägerischen Werkleistung mangelhaft, da eine erforderliche statische Berechnung für die Dachkonstruktion fehlt. Ebenso fehlen die zur fachgerechten Umsetzung erforderlichen Bewehrungspläne, Ausführungsdetails und Tragwerksplanung. Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien hat die Klägerin eine solche zu erstellen bzw. dafür Sorge zu tragen, dass die Windlasten, die auf das Dach auf treffen, von diesem auch aufgenommen werden können. Nachdem im vorliegenden Fall das Dachgeschossmauerwerk nicht mit Stahlbetonstützen und Ringankern ausgestaltet wurde, sondern die Klägerin von der üblichen Ausführung abgewichen ist und das Mauerwerk ohne die entsprechenden Windaussteifungen erstellt hat, wäre es erforderlich gewesen, dass sie für den seitens der Beklagtenpartei beauftragten Zimmerer detaillierte Vorgaben erstellt und dafür Sorge trägt, dass der Zimmerer Windverbände einbaut.”

bb)

Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 20.12.2017 diesbezüglich ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass die Statik ohne die vom Zimmerer geschuldete Windaussteifungen als nicht ordnungsgemäß beurteilt werden wird. Fraglich werde insoweit sein, wen für dieses Fehlen die Verantwortlichkeit trifft. Da der Zimmerer bauseits beauftragt wurde, werde hierfür nicht die Klagepartei herangezogen werden können.

Das Gericht hat daraufhin mit Hinweis vom 09.01.2018 darauf hingewiesen, dass aufgrund der Äußerungen der Klagepartei im Schriftsatz vom 20.12.2017 feststehe, dass auch die Klagepartei davon ausgeht, dass für ein mangelfreies Gewerk eine Windaussteifung des Daches erforderlich gewesen wäre, die aber nicht erfolgt ist. Dem ist die Klägerin in der Folge weder erstinstanzlich, noch in der Berufungsbegründung entgegen getreten.

cc)

Dass die Dachkonstruktion mangelhaft ist, ist damit letztlich unstreitig und ergibt sich überdies, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, aus dem erholten Sachverständigengutachten des Sachverständigen H.

dd)

Dieser Mangel ist auch von der Klägerin zu vertreten.

(1)

Soweit die Klägerin diesbezüglich erstmals in der Berufungsbegründung vorträgt, das Gewerk der Klägerin habe nicht die Dachkonstruktion umfasst, greift dies, unabhängig von der Frage einer etwaigen Präklusion dieses Vortrags nach § 531 ZPO, nicht durch.

(2)

Zutreffend hat das Landgericht diesbezüglich ausgeführt, nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien habe die Klägerin gerade die Tragwerksplanung erstellen müssen.

Auch nach Ansicht des Senats ergibt sich dies eindeutig aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Diesbezüglich hat die Klägerin in der Klageschrift selbst ausgeführt, die Beklagte habe die Klägerin am 02.06.2015 mit der Erstellung einer Doppelhaushälfte beauftragt, wobei der Beauftragung das Angebot der Klägerin vom 06.05.2015 zu Grunde lag. In dem Angebot vom 06.05.2015, vorgelegt als Anlage K 2, ist unter Punkt “12. Leistungsumfang” ausdrücklich die Tragwerksplanung und das Erstellen von Konstruktionsplänen sowie von Werk- und Installationsplänen als von der Klägerin geschuldete Leistung genannt.

ee)

Die erfolgte Bewertung des unstreitig gegebenen, von der Klägerin zu vertretenden Mangel durch das Landgericht als wesentlich ist nicht zu beanstanden.

(1)

Hierzu ist zunächst wiederum allgemein auszuführen, dass das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden ist. Dies gilt auch für das Ergebnis einer freien richterlichen Beweiswürdigung (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 38. Auflage, § 529 Rn 1). Feststellungen sind nur dann nachzuholen, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn das Landgericht gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen hat (Thomas/Putzo-Reichold, a.a.O., § 529 ZPO Rn 2).

(2)

Derartige Zweifel begründende konkrete Anhaltspunkte bringt die Berufungsbegründung weder vor, noch sind sie sonst ersichtlich.

Die Berufung lässt hinreichend konkrete substantiierte inhaltliche Einwendungen gegen die erfolgte Bewertung des Mangels als wesentlich vermissen; sie erschöpft sich diesbezüglich lediglich in der – erfolglosen (s.o.) – Rüge, der Mangel der unzureichenden Dachkonstruktion sei erst später, nämlich erst im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens, gerügt worden. Der Senat vermag daher lediglich darauf zu verweisen, dass die zutreffenden Erwägungen des Erstgerichts zu diesem Punkt aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind.

ff)

Soweit die Berufung rügt, das Landgericht habe die beantragte Beweiserhebung hinsichtlich der Unwesentlichkeit der übrigen Mängel unterlassen, verfängt dies nicht. Ausweislich der Entscheidungsgründe hat das Landgericht hinsichtlich der Frage der Abnahmereife ausdrücklich nur auf den als wesentlich beurteilten Mangel der unzureichenden Dachkonstruktion abgestellt und die Frage des Vorliegens der übrigen Mängel und deren Beurteilung als wesentlich gerade offen gelassen. Eine Beweiserhebung war daher diesbezüglich nicht veranlasst.

e)

Aufgrund des Vorliegens jedenfalls eines wesentlichen Mangels liegt keine Abnahmereife des Werkes vor.

Ein Anspruch der Klägerin auf Abnahme besteht nicht.

5.

In nicht zu beanstandender Weise ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Abnahme vorliegend auch nicht entbehrlich ist.

Der Werklohnanspruch wird zwar auch dann fällig, wenn der Auftraggeber nicht abgenommen hat, aber keine Erfüllung mehr verlangt, so dass eine Abrechnung des Vertrages stattfindet (Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil Rn 211).

Ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gegeben. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts, die Beklagte habe zum Ausdruck gebracht, dass sie weiterhin Erfüllung begehre, wurden mit der Berufung nicht angegriffen.

D

Die Berufung hat somit keine Aussicht auf Erfolg. Das Gericht legt daher aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

Hierzu bzw. zur Stellungnahme zu diesem Hinweis besteht Gelegenheit bis zum 05.03.2019.

Nach dem Gesetz soll die Berufung unverzüglich zurück gewiesen werden, wenn die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO gegeben sind.

Im Hinblick darauf ist die oben gesetzte Frist – welche sich an § 277 Abs. 3 ZPO orientiert – aus Sicht des Senats geboten, aber auch ausreichend, um auf den Hinweis Stellung nehmen zu können, zumal bereits die Begründung der Berufung ggf. ein Mandantengespräch und die Klärung von Tatsachen erforderten und der Senatshinweis sich auch nur hierauf bezieht.

Allfälligen Fristverlängerungsgesuchen kann daher nur dann entsprochen werden, wenn erhebliche Gründe für das Verlängerungsgesuch gegeben sind und diese glaubhaft gemacht werden. Insbesondere findet keine “Regelfristverlängerung” statt.

Die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens nach § 224 ZPO hat sich im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO dabei nicht einzig an den Interessen der antragstellenden Partei, sondern ebenso an denen der Gegenpartei und den übergeordneten Belangen der Prozessförderung und der Prozesswirtschaftlichkeit zu orientieren. Der Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO bezweckt u.a. eine Verfahrensbeschleunigung und soll daher bei erfolglosen Berufungen unverzüglich ergehen. Hiermit sind unbegründete, langfristige oder gar mehrfache Fristverlängerungen grundsätzlich nicht vereinbar. Es kann daher auch nur in besonderen Ausnahmefällen ein Vertrauenstatbestand in die Gewährung einer Fristverlängerung gegeben sein.

Vor diesem Hintergrund kann somit – insbesondere bei Fristverlängerungsgesuchen, die erst unmittelbar vor Fristablauf eingereicht werden – nicht generell mit einer Gewährung der Fristverlängerung gerechnet werden.