OLG Nürnberg – Az.: 13 U 608/16 – Beschluss vom 24.01.2017
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. März 2016, Az. 12 O 2951/15, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Gründe
A.
Der Rechtsstreit betrifft Ansprüche des Klägers infolge eines Rücktritts von einem Werkvertrag.
Der Kläger ist Bauträger. Er errichtete auf seinem Grundstück in der S in M neun Wohnungen. Der Kläger beauftragte hierauf bezogen die Beklagte im Februar 2014 mit der Lieferung und dem Einbau eines Aufzugs zu einem Preis in Höhe von 23.000,00 € netto (vgl. wegen der Einzelheiten – insbesondere auch zu der vereinbarten „Lieferung“ – die Anlage K 1). Der Kläger zahlte entsprechend der vertraglichen Ratenzahlungsvereinbarung an die Beklagte bereits einen Betrag in Höhe von 20.700,00 € (vgl. insbesondere die „Teilrechnung 3“ vom 4. Februar 2015, Anlage K 11). Am 17. September 2014 rief der Kläger den Aufzug mit dem gewünschten Ausführungstermin in der 4./5. Kalenderwoche des Jahres 2015 ab (vgl. Anlage K 2). Am 23. Februar 2015 bat der Kläger um einen verbindlichen Liefertermin (vgl. Anlage K 3). Mit Schreiben vom 27. Februar 2015 (vgl. Anlage K 4) forderte der Kläger die Beklagte zur Fertigstellung bis zur 11. Kalenderwoche auf. Mit Schreiben vom 6. März 2015 setzte der Kläger der Beklagten eine Frist zur Lieferung und zum Einbau des Aufzugs bis zum 13. März 2015 (Anlage K 5). Am 11. März 2015 setzte der Kläger der Beklagten eine Frist zum Beginn der Einbauarbeiten bis zum 18. März 2015 (vgl. Anlage K 7). Mit Schreiben vom 18. März 2015 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Vertrag (vgl. Anlage K 10).
Der Kläger hat in der ersten Instanz die Auffassung vertreten, aufgrund des von ihm vorgenommenen Abrufs des Aufzugs sei ein fester Liefertermin zwischen den Parteien vereinbart worden. Der Rücktritt sei wirksam erklärt worden, weswegen die Beklagte ihm die bereits erhaltenen Zahlungen erstatten und den – in der ersten Instanz unstreitigen – Schaden ersetzen müsse. Dieser sei ihm infolge des Rücktritts und der Neuvergabe des Auftrags entstanden.
Der Kläger hat in der ersten Instanz zuletzt beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.700,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 27. März 2015 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 11.129,59 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten aus 10.658,83 € ab Klagezustellung und aus 11.129,59 € ab Rechtshängigkeit der Erweiterung zu bezahlen.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Erbringung ihrer Leistungen aus dem Auftrag Nr. 14214 vom 4. Februar 2014 betreffend das Bauvorhaben S, M, in Verzug befunden hat.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der sich aus dem Rücktritt vom Vertrag Nr. 14214, Bauvorhaben S, M, ergibt.
5. Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 502,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus ab 27. März 2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat in der ersten Instanz behauptet, der „lange Lieferzeitraum“ sei auf Wunsch des Klägers vereinbart und individuell ausgehandelt worden. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen sei sie nicht dazu verpflichtet gewesen, einen festen Liefertermin zu nennen.
Das Landgericht hat den Zahlungsanträgen – von geringen Korrekturen bei der Verzinsung (5 % statt 9 % über dem Basiszinssatz) abgesehen – stattgegeben. Die Feststellungsanträge hat das Landgericht für unzulässig erachtet.
Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, dass dem Kläger wegen eines wirksamen Rücktritts ein Anspruch aus § 346 BGB zusteht. Daneben hat das Landgericht den Beklagten zum Ersatz des Schadens verurteilt, der dem Kläger wegen der schuldhaften Nichtleistung entstanden sei. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Leistungsverpflichtung der Beklagten spätestens zum 31. Januar 2015 fällig geworden sei. Die vertraglichen Vereinbarungen der „Lieferzeit“ hat das Landgericht nicht für wirksam gehalten. Diese hätten gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoßen. Alternativ hierzu hat das Landgericht die Einigung als etwaige Individualvereinbarung so ausgelegt, dass lediglich die Abrufbarkeit der Vertragsleistung um sechs Monate aufgeschoben gewesen sei. Die im Anschluss an die Fälligkeit gesetzte Frist zur Nacherfüllung sei angemessen gewesen. Die Beklagte habe die geschuldeten Leistungen nicht erbracht. Der Kläger habe sodann wirksam den Rücktritt erklärt. Hinsichtlich des Schadenersatzanspruchs hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte gegen den schlüssig vorgetragenen Schaden keine Einwände erhoben habe.
Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung das Ziel der Klageabweisung. Sie meint, der Kläger sei seinen vertraglichen Mitwirkungsverpflichtungen nicht nachgekommen. Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung sei noch kein Montagegerüst aufgestellt gewesen; der statische Nachweis habe gefehlt. Der Kläger habe zudem die Anfrage der Beklagten, ob der Fahrstuhl noch abgenommen würde, nicht beantwortet. Die Beklagte vertritt zudem die Auffassung, dass die vertragliche und individuell vereinbarte Lieferzeit nicht überschritten gewesen sei. Die Lieferzeiten seien wirksam vereinbart worden. Selbst bei einer unwirksamen Vereinbarung seien die Leistungen der Beklagten nicht sofort fällig gewesen. Bei einem (Bau-) Werkvertrag sei die Beklagte lediglich dazu verpflichtet, alsbald mit den Arbeiten zu beginnen und diese in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen. Zur Klärung dieser Ausführungsfristen hätte ein Sachverständigengutachten beauftragt werden müssen. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs hat die Beklagte in der Berufungsinstanz den Schaden erstmals „der Höhe nach bestritten“.
Die Beklagte hat in der zweiten Instanz folgende Anträge angekündigt:
Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. März 2016, Az. 12 O 2951/15, wird aufgehoben und die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Hilfsweise für den Fall des Vorliegens der Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO:
Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 2. März 2016, Az. 12 O 2951/15, wird aufgehoben und das Verfahren wird an eine andere Kammer des Gerichts des ersten Rechtszugs zurückverwiesen.
Der Kläger hat hierzu in der Berufungserwiderung Stellung genommen (vgl. Bl. 158 ff. d. A.).
Wegen der Einzelheiten wird auf die von den Parteien in beiden Instanzen vorgelegten Schriftsätze sowie auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat keinen Beweis erhoben.
B.
Die zulässige Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht, dessen Urteil nicht auf einer Rechtsverletzung beruht (vgl. § 513 ZPO), hat dem Kläger jedenfalls im Ergebnis zu Recht wegen dessen wirksam erklärten Vertragsrücktritts einen Anspruch auf Rückgewähr der geleisteten Vorauszahlungen (§ 323 Abs.1 i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB) und daneben (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Auflage, § 325 Rn. 2) einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zugesprochen.
Die Beklagte rügt ohne Erfolg, dass die von dem Kläger mit Fristsetzung angemahnte Lieferung des bestellten Aufzugs zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig gewesen sei (vgl. hierzu I.). Entgegen der Auffassung der Beklagten in der Berufungsbegründung ist der Kläger auch seinen vertraglichen Mitwirkungspflichten nachgekommen (vgl. hierzu II.). Die Verurteilung der Beklagten ist auch der Höhe nach aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. hierzu III.).
I.
Die Verpflichtung der Beklagten zur Lieferung des bestellten Aufzugs war fällig, als der Kläger seine Vertragspartnerin um die Mitteilung eines verbindlichen Liefertermins bat (vgl. E-Mail vom 23. Februar 2015, Anlage K 3) und diese im Anschluss hieran mit weiteren Schreiben dazu aufforderte, die geschuldete Leistung zu erbringen (vgl. Schreiben vom 21. Februar 2015: Aufforderung zur Fertigstellung bis zur 11. Kalenderwoche; Schreiben vom 6. März 2015: Frist zur Lieferung und Einbau des Lifts bis 13. März 2015; E-Mail vom 11. März 2015: Fristsetzung zum Beginn der Einbauarbeiten bis zum 18. März 2015).
1. Falls es sich bei den die „Lieferzeit“ betreffenden und in der Auftragsbestätigung enthaltene Vereinbarungen (vgl. Anlage K 1, dort letzter Absatz) um in den Vertrag einbezogene AGB der Beklagten gehandelt hat (vgl. I. 2. zu der rechtlichen Alternative einer Individualvereinbarung), hat das Landgericht rechtlich zutreffend die Auffassung vertreten, dass diese wegen eines Verstoßes gegen das Verständlichkeits- und Bestimmtheitsgebot eine unangemessene Benachteiligung des Klägers begründen würden (§ 307 Abs. 1 BGB) und daher unwirksam wären. Hierbei durfte das Landgericht gemäß § 305 c Abs. 2 BGB von dem „kundenfeindlichsten“ Verständnis der vertraglichen Regelung (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 – XI ZR 9/15 –, juris Rn. 23) – hier: im Sinne einer Fälligkeitsregelung – ausgehen.
a) Bei der Prüfung der Angemessenheit der vorliegenden Klausel kommt im hier relevanten Rechtsverkehr zwischen Unternehmern § 308 Nr. 1 BGB eine Indizwirkung zu (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2016 – V ZR 208/14 –, juris Rn. 30; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Auflage, § 308 Rn. 10). Das Regelungsziel des § 308 Nr. 1 BGB besteht in erster Linie darin, einer Entwertung der Rechte des Vertragspartners im Falle eines Leistungsverzugs des Verwenders entgegenzuwirken. Insbesondere das in § 309 Nr. 8a BGB geregelte klauselfeste Rücktrittsrecht würde entwertet, wenn es – wie es die Beklagte hier einwendet – mangels Fälligkeit der Leistung nicht geltend gemacht werden kann (vgl. Roloff in: Erman, BGB, 14. Auflage, § 308 Rn. 7).
Das Landgericht hat unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beginn der ohnehin unangemessen langen „Lieferzeit“ durch das vorgeschaltete Erfordernis einer „vollständigen Klärung aller technischen Einzelheiten“ noch in erheblicher Weise verzögert werden könnte, zu Recht eine unangemessene Benachteiligung des Klägers angenommen (wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf die differenzierte, umfassende und rechtlich zutreffende Begründung des Landgerichts auf Seiten 12 ff. in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils Bezug).
Das Landgericht durfte hierbei auch berücksichtigen, dass die Frage, ob hinsichtlich aller technischer Einzelheiten eine vollständige „Klärung“ vorliegt, unter anderem Umstände betrifft, die in der Sphäre der Beklagten als Verwenderin liegen. Der Beginn der Lieferzeit würde auf dieser Grundlage letztlich, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, im Ermessen der Verwenderin liegen. Hinzu kommt, dass die Vereinbarung über die „Lieferzeit“ Unklarheiten enthält, die vom Landgericht im Einzelnen dargestellt und überzeugend gewürdigt worden sind.
Außerdem führt die vereinbarte „Lieferzeit“ in Zusammenschau mit der vertraglichen Regelung über die Ratenzahlungen dazu, dass die Beklagte auf Dauer und entgegen den gesetzlichen Wertungen der §§ 632a, 641 Abs. 1 BGB Vorleistungen erhalten würde, denen schon im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit kein entsprechender wirtschaftlicher Wert ihrer eigenen Leistungen gegenüberstehen würde (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 – VII ZR 289/90 –, juris Rn. 18; Voit, in: Beck’scher Online-Kommentar, BGB, Stand 1.02.2015, § 632a Rn. 36).
b) In Fall der Unwirksamkeit der Vertragsregelung über die „Lieferzeit“ bestimmt sich die Leistungszeit nach der allgemeinen Regel des § 271 BGB. Das würde im konkreten Fall des geschuldeten Werkerfolgs bedeuten, dass die Beklagte mit der Herstellung des Werks jedenfalls alsbald nach dem Abruf der Leistung durch den Kläger hätte beginnen und den Erfolg in angemessener Zeit zügig hätte herbeiführen müssen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, § 631 Rn. 12). Hiernach war die geschuldete Leistung vor den von dem Kläger gesetzten Fristen fällig.
2. Die Beklagte hat allerdings in bestrittener Weise behauptet, die vertragliche „Lieferzeit“ sei mit dem Kläger individuell vereinbart worden. Es kann hier aber dahinstehen, ob die Parteien tatsächlich eine gemäß § 305b BGB vorrangige individuelle Vereinbarung getroffen haben. Auch in diesem Fall wäre die Lieferverpflichtung der Beklagten zum Zeitpunkt der gegenständlichen Fristsetzungen bereits fällig gewesen.
Die hier entscheidungserhebliche Vereinbarung ist auslegungsbedürftig. Unter Berücksichtigung außerhalb des Erklärungsakts liegender Begleitumstände, des systematischen Zusammenhangs der Vereinbarung sowie ihres insbesondere die Interessenlage der Vertragsparteien betreffenden Zwecks (vgl. Palandt/ Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 133 Rn. 14 ff., zu den rechtlichen Maßstäben einer Auslegung) beinhaltet die Einigung über die hier maßgebliche „Lieferzeit“ lediglich eine Frist, innerhalb welcher der Kläger die Lieferung des Aufzugs abrufen durfte (vgl. insoweit auch die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf Seite 12 des angegriffenen Urteils).
a) Die Beklagte hat vorgetragen, dass der lange „Lieferzeitraum“ von dem Kläger bei der Vertragsverhandlung ausdrücklich gewünscht worden sei (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 9.Juli 2015, Bl. 20 d. A.); die langen „Lieferfristen“ wären für sie „von erheblichem wirtschaftlichen Nachteil“ (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 19. Januar 2016, Bl. 63 d. A.). Auch in der zweiten Instanz hat die Beklagte ausgeführt, dass sie dem Kläger mit der vorliegenden Regelung „ersichtlich entgegengekommen“ sei (vgl. Seite des Schriftsatzes vom 28. Juni 2016, Bl. 153 d. A.).
Mit einer für den Kläger günstigen Vereinbarung verträgt sich aber nur die Auslegung, dass es sich bei der „Lieferzeit“ um den Zeitraum handelt, innerhalb dessen der Kläger den Aufzug (dann mit einer Vorlaufzeit von vier Monaten) abrufen kann. Nach dem gegenteiligen Verständnis der Regelung hätte es die Beklagte in der Hand, trotz bereits erheblicher Vorleistungen der Gegenseite und entgegen deren Interesse an einer dem Baufortschritt angepassten Lieferung des Aufzugs, gegebenenfalls erst nach zwei Jahren und vier Monaten den Aufzug zu liefern. Eine derartige Vertragsgestaltung würde aber nicht den Wünschen des Klägers Rechnung tragen, sondern einseitig und entgegen der von der Beklagten vorgetragenen Intention der Regelung deren Interessen befriedigen.
b) Auch der der Beklagten erkennbare Vertragszweck widerspricht deren unter anderem in der Anlage K 8 zum Ausdruck gekommenen Verständnis, dass der Kläger gemäß der vertraglichen Vereinbarung „keinen Anspruch auf einen verbindlichen Liefertermin hat“. Hiernach wäre der Kläger für die Fertigstellung des eigenen Werks auf die im Wohlwollen der Beklagten liegende Bereitschaft angewiesen, zu welchem vom eigenen Baufortschritt unabhängigen Zeitpunkt diese liefern würde. Der Beklagten war es aber bereits vor der vertraglichen Einigung bekannt, dass ihre Verpflichtung in Anpassung an den Baufortschritt fällig werden sollte. Die Beklagte hat sich hinsichtlich des vereinbarten „Lieferzeitraums“ zunächst auch auf die Anlage B 2 berufen (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 9. Juli 2015, Bl. 20 d. A.), in welcher das selbstverständliche Interesse des Klägers an einer am Baufortschritt orientieren Abwicklung ihres Projekts zum Ausdruck kam. Letztlich hat die Beklagte jedenfalls im Schriftsatz vom 9. Juli 2015 diese Auffassung bestätigt. Nach dem dort enthaltenen Vortrag hat die Auftragsbestätigung „festgehalten“, „dass eine Lieferung erst ca. 4 Monate nach Abruf durch den Kunden erfolgen kann“ (vgl. Seite 6 des Schriftsatzes vom 9. Juli 2015, Bl. 24 d. A.). Dies bedeutet aber umgekehrt, dass sich an die Abruffrist nicht eine weitere Lieferzeit (von bis zu 2 Jahren) anschließen sollte.
c) Die Beklagte hat zudem mit ihrer „Teilrechnung 3“ vom 4. Februar 2015 (vgl. Anlage K 11) dem Kläger zu verstehen gegeben, selbst von ihrer Verpflichtung zur Lieferung des Aufzugs ausgegangen zu sein. Nach der Ratenzahlungsvereinbarung waren die hiermit in Rechnung gestellten weiteren 30 % des Auftragswertes „ca. 4 Wochen vor Versand“ fällig.
d) Auf der Grundlage dieses Vertragsvertragsinhalts war die Lieferung des Aufzugs 4 Monate nach dessen innerhalb des Abrufzeitraums von „ca. 6 Monaten bis 2 Jahre“ vorgenommenen Abruf durch den Kläger (vgl. Anlage K 2) fällig. Der Kläger setzte daher die gegenständlichen und fruchtlos verstrichenen Fristen erst nach der Fälligkeit der Lieferverpflichtung.
aa) Soweit die zwischenzeitliche Überlegung der Lieferung eines schnelleren Aufzugs betroffen ist, enthält der Vortrag der Beklagten keine verbindliche Vereinbarung über eine Abänderung der bestehenden vertraglichen Lieferverpflichtung.
bb) Da die Parteien mit der Abrufvereinbarung eine Terminvereinbarung jedenfalls für die Lieferung des Aufzugs getroffen haben (vgl. Palandt/ Sprau, BGB, 76. Auflage, § 631 Rn. 12, zur Maßgeblichkeit vereinbarter Termine oder Fristen für die Fälligkeit), kann die Beklagte dem Kläger nicht mit Erfolg und erstmals in der Berufungsinstanz entgegenhalten, es hätte sachverständig geklärt werden müssen, ob die Leistung mit Blick auf eine „angemessene Fertigstellungsfrist“ bereits fällig war. Ungeachtet dessen, dass es die Beklagte innerhalb der viermonatigen Abrufzeit in der Hand hatte, die von ihr geschuldeten Werkleistungen vorzubereiten, hat der Kläger mit der zuletzt gesetzten Frist die Beklagte sogar überobligatorisch, aber erfolglos lediglich dazu aufgefordert, bis zum Fristablauf am 18. März 2015 jedenfalls mit den Einbauarbeiten zu beginnen (vgl. Anlage K 7; vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Auflage, § 323 Rn. 14, zu den Anforderungen an eine angemessene Fristsetzung).
cc) Der von der Beklagten herangezogene Umstand, dass der Kläger bereits vor Fristablauf und damit auf eigenes Risiko eine andere Firma mit der Lieferung eines Aufzugs beauftragt haben mag (vgl. die hierauf bezogene Rechnung, Anlage K 14), ist für die Wirksamkeit des Rücktritts ohne rechtliche Relevanz. Der Kläger gab jedenfalls vor Fristablauf der Beklagten nicht zu verstehen, auf eine Lieferung des Aufzugs binnen der gesetzten Frist keinen Wert mehr zu legen.
Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch die E-Mail der Beklagten vom 16. März 2015 (vgl. Anlage K 8). Hiermit teilte die Beklagte dem Kläger nicht nur mit, keinen Anspruch auf einen verbindlichen Liefertermin zu haben. Vielmehr erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger auch, einen verbindlichen Liefertermin schon deswegen nicht nennen zu können, weil sie von den eigenen Lieferanten abhängig sei. Unabhängig von der hiermit ausgedrückten ernsthaften und endgültigen Verweigerung, binnen der gesetzten Frist eine Lieferung vorzunehmen, betrifft die in den Raum gestellte Abhängigkeit der Beklagten von einem Lieferanten ihr eigenes Beschaffungsrisiko, das sie nicht auf den Kläger abwälzen kann.
II.
Der Kläger ist auch seinen vertraglichen Mitwirkungspflichten nachgekommen. Es kann daher dahinstehen, welche rechtlichen Auswirkungen eine unterlassene Mitwirkung im vorliegenden Einzelfall auf die Wirksamkeit der Rücktrittserklärung gehabt hätte (vgl. hierzu Schwarze, in: Staudinger, BGB, 2015, § 323 Rn. 18).
1. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung „bauseitige Leistungen“ noch nicht erbracht habe. Die Beklagte hat erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass ein Montagegerüst noch nicht gestellt gewesen sei und dass ein statischer Nachweis noch nicht vorgelegen habe. Der Kläger ist diesen Behauptungen unter Beweisantritt entgegengetreten (vgl. Seiten 2 f. der Berufungserwiderung, Bl. 160 f. d. A.). Der neue und streitige Tatsachenvortrag kann daher gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zugelassen werden (vgl. Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 531 Rn. 29, zur Zulassung zugestandener oder nicht bestrittener Tatsachenbehauptungen).
2. Soweit die Beklagte meint, der Kläger hätte ihr eine fortbestehende Bereitschaft zur Abnahme des Aufzugs als geschuldete Mitwirkungshandlung anzeigen müssen, kann die Berufung ebenfalls keinen Erfolg haben.
Ungeachtet der Frage, welche rechtliche Relevanz eine fehlende Anzeige der Abnahmebereitschaft hat, ergibt sich aus den Fristsetzungen des Klägers ohne Weiteres, dass er zur Abnahme der vertragsgemäßen und fristgerecht erbrachten Leistung bereit war. Eine Obliegenheit des Klägers, der Beklagten mit Blick auf deren E-Mails vom 11. März 2015 (vgl. Anlage B 7) oder vom 16. März 2015 (vgl. Anlage K 8) ausdrücklich eine hierauf bezogene Abnahmeverpflichtung mitzuteilen, bestand aus Rechtsgründen nicht. Die Beklagte hat in den E-Mails dem Kläger mitgeteilt, den Lift nicht bis zum Ablauf der angemessen gesetzten Frist liefern zu können. Nach dem Ablauf der Frist bestand aber keine Abnahmeverpflichtung mehr; vielmehr durfte der Kläger sodann in wirksamer Weise den angekündigten Rücktritt erklären.III.
Die Verurteilung der Beklagten ist auch der Höhe nach aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
In der ersten Instanz hat die Beklagte den hinsichtlich der Schadenshöhe schlüssigen Vortrag des Klägers nicht bestritten. Der Kläger hat zudem in der Berufungserwiderung mit Blick auf den erstmaligen Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung substantiiert und unter Beweisantritt zu den einzelnen Schadenspositionen vorgetragen, insbesondere zu seiner fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung, zur Vergleichbarkeit des in der Folge des Rücktritts eingebauten Aufzugs mit dem bei der Beklagten bestellten Lift sowie zur Berechnung der gesonderten Stellung einer Toilette und eines erforderlichen Montagegerüsts. Die neuen Verteidigungsmittel der Beklagten betreffen einen streitigen Sachvortrag und können daher gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen werden.
C.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Insbesondere hat der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung.
Der Senat legt deshalb aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
