Bauvertrag – Mängelansprüche fehlerhafte Dachdeckerarbeiten bei Nichtabnahme der Leistung

OLG Nürnberg – Az.: 6 U 2521/09 – Urteil vom 27.11.2013

I. Auf die Berufung des Beklagten werden Nr. 2 und 3 des Endurteils des Landgerichts Amberg vom 27. November 2009 aufgehoben.

II. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 19.364,44 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12. Januar 2006 zu bezahlen.

III. Es wird festgestellt, dass die Klägerin dem Beklagten zum Ersatz jedweden Schadens verpflichtet ist, der ihm aufgrund nicht fachgerechter Arbeiten der Klägerin am Anwesen … Straße … in … im Jahr 2000 entstanden ist (mit Ausnahme der Schadensersatzansprüche wegen „OSB-Platten“, „Belastbarkeit der Holzdecke“, „Tragfähigkeit im Bereich des Kachelofens“ und „Restholzdicke“, soweit diese durch Aufrechnung erloschen sind) und noch entsteht.

IV. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen und die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

V. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Amberg vom 27. November 2009 wird zurückgewiesen.

VI. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 58,4 % und der Beklagte 41,6 % zu tragen.

VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VIII. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 69.977,94 Euro festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Arbeiten am Dachstuhl des Hauses des Beklagten; dieser macht mit seiner Widerklage Schadensersatzansprüche geltend.

Im Jahr 2000 bat der Beklagte die Klägerin um ein Angebot für den Bau eines Sichtdachstuhls samt Dacheindeckung an seinem Anwesen in … . Die Klägerin erstellte daraufhin am 13. Juni 2000 ein Angebot (Anlage K 1) betreffend Holzbau-, Zimmerer- und Dachdeckungsarbeiten. Am Ende des Angebots heißt es: „Dem Angebot liegt die VOB zugrunde.“ Der Beklagte beauftragte die Klägerin mündlich (der Umfang des Auftrags ist umstritten).

Die Klägerin führte im August und September 2000 verschiedene Arbeiten durch. In der Folgezeit kam es zu Spannungen zwischen den Parteien. Der Beklagte ließ von einem Privatgutachter (K…) überprüfen, ob die Leistung der Klägerin fachgerecht erfolgt sei. Die Klägerin nahm Mängelbeseitigungsarbeiten vor. Auch die Klägerin beauftragte einen Gutachter (T…), der am 28. Oktober 2000 in Anwesenheit beider Parteien einen Ortstermin durchführte. Am 31. Oktober 2000 vereinbarten die Parteien (Anlage K 3, letztes Blatt) unter anderem „Zahlung per Scheck vor Beginn der weiterführenden Arbeiten > Teilsumme 35.000,-“. Als der Beklagte trotz Anforderung keine weitere Zahlung mehr leistete, kündigte die Klägerin den Bauvertrag mit Schreiben vom 21. Dezember 2000.

Die Klägerin machte mit Klage vom 27. April 2001, die am 23. Mai 2001 zugestellt wurde, restlichen Werklohn in Höhe von 33.225,60 DM (= 16.987,98 Euro) nebst Zinsen geltend.

Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er bestritt die Höhe und Angemessenheit der Klageforderung und behauptete, das Angebot der Klägerin habe auch die Errichtung eines Balkons beinhaltet. Schon mangels Abnahme stehe der Klägerin kein Werklohnanspruch zu. Außerdem weise das Werk der Klägerin gravierende Mängel auf. Die Kosten der Mängelbeseitigung würden die Klageforderung übersteigen. Das Landgericht holte zu den behaupteten Mängeln ein Gutachten (und mehrere Ergänzungsgutachten) des Sachverständigen S… ein.

Mit Schriftsatz vom 3. Januar 2006 (zugestellt am 11. Januar 2006) erhob der Beklagte Widerklage auf Zahlung von 31.002 Euro nebst Zinsen und auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz jedweden Schadens. Zur Begründung der Widerklage trug er vor, ihm sei durch die nicht fristgerechte Bauausführung ein Schaden entstanden (Fahrtkosten, Verdienstausfall, entgangene Miete). Mit Schriftsatz vom 18. September 2006 rügte der Beklagte einen weiteren Mangel (schwarze Flecken an der OSB-Dachschalung). Gegenüber dem Anspruch des Beklagten auf Schadensersatz wegen angeblicher Mangelhaftigkeit der OSB-Platten berief sich die Klägerin auf Verjährung.

Das Landgericht wies die Klage und die Widerklage ab. Der Restwerklohnanspruch der Klägerin sei erloschen, da dem Beklagten mindestens in der gleichen Höhe Ansprüche wegen mangelhafter Leistungen der Klägerin zustünden. Auch die Widerklage sei unbegründet; der Beklagte hätte die Mängel selbst beseitigen und so den von ihm geltend gemachten Schaden verhindern können.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Beklagte aus, die Parteien hätten vereinbart, dass die Arbeiten der Klägerin bis 9. September 2000 fertiggestellt sein müssten. Er habe im Januar 2001 ein anderes Unternehmen beauftragt, einen Teil der noch fehlenden Arbeiten auszuführen. Für weitere Aufträge hätten ihm die finanziellen Mittel gefehlt. Der gesamte Umfang der Mängel habe sich erst im Lauf der acht Jahre dauernden Beweisaufnahme vor dem Landgericht herausgestellt. In einem Beweissicherungsverfahren hätte sich die Begutachtung nicht schneller durchführen lassen. Die Verzögerungen habe er – der Beklagte – nicht zu vertreten.

Der Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz:

I. Das Endurteil des Landgerichts wird in Ziffer 2 (Abweisung der Widerklage) abgeändert.

II. Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 31.002 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu bezahlen.

III. Es wird festgestellt, dass die Klägerin dem Beklagten zum Ersatz jedweden Schadens verpflichtet ist, der dem Beklagten aufgrund der Arbeiten der Klägerin am Anwesen … Straße … in … im Jahr 2000 sowie aufgrund der Kündigung der Klägerin vom 21. Dezember 2000 entstanden ist und noch entsteht.

Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen. Eine Fertigstellungsfrist sei nicht vereinbart worden. Der Beklagte habe im Lauf des Prozesses „häppchenweise“ Mängelrügen vorgetragen. Aus Gründen der Schadensminderungspflicht sei der Beklagte verpflichtet gewesen, ein selbstständiges Beweisverfahren einzuleiten. Es sei möglich gewesen, den Bau bis Ende 2001 fertigzustellen.

Auch die Klägerin hat Berufung eingelegt. Sie führt zur Begründung aus, das Landgericht habe sich den Feststellungen des Sachverständigen S… angeschlossen, ohne maßgebliche Parteivereinbarungen zu berücksichtigen. So habe das Landgericht eine Vielzahl von – vom Beklagten behaupteten – Mängeln unzutreffend beurteilt. Gegenansprüche des Beklagten wegen Verfärbungen an den OSB-Platten bestünden nicht. Außerdem seien die Gegenansprüche verjährt. Es liege eine schlüssige Abnahme vor.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.987,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 3. November 2000 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Er nimmt Bezug auf die Ausführungen des Sachverständigen S… soweit dieser die behaupteten Mängel bestätigte. Der Beklagte bestreitet die von der Klägerin behaupteten Vereinbarungen. Es sei nachgewiesen, dass an den OSB-Platten substanzielle Mängel aufgetreten seien. Verjährung sei nicht eingetreten.

Beide Parteien haben sich mit einer Endentscheidung durch den Berichterstatter als Einzelrichter einverstanden erklärt (§ 527 Abs. 4 ZPO). Im Berufungsverfahren wurde Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K…, F…, W… und P…

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Protokolle der Verhandlungen vor dem Landgericht am 11. Oktober 2001, 16. Februar 2006 und 22. September 2009 sowie vor dem Senat am 27. Juli 2010, 13. Juli 2011, 26. September 2012, 22. Januar 2013 (Einzelrichter), 16. Juli 2013 und 15. Oktober 2013, ferner auf das angefochtene Urteil und die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufungen sind zulässig. Sie sind statthaft (§ 511 Abs. 1, Abs. 2 ZPO) und wurden form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519,520 ZPO). Die Berufung der Klägerin bleibt aufgrund der Hilfsaufrechnung im Ergebnis ohne Erfolg; die Berufung des Beklagten ist überwiegend begründet.

Berufung der Klägerin

Das Landgericht wies die Klage im Ergebnis zu Recht ab.

I. Zwar stand der Klägerin der geltend gemachte Restwerklohnanspruch von 16.987,98 Euro zu.

Nach Art. 229 § 5 EGBGB findet auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien das Bürgerliche Gesetzbuch in der vor 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Nach § 631 Abs. 1 BGB (der bei der Schuldrechtsreform unverändert blieb) wird der Besteller durch den Werkvertrag zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Zwischen den Parteien kam durch mündliche Annahme eines Angebots der Klägerin ein Werkvertrag zustande, der die Klägerin jedenfalls zu den Arbeiten, die sie später tatsächlich ausführte, verpflichtete – und den Beklagten grundsätzlich zur Bezahlung dieser Arbeiten.

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Die VOB/B wurde nicht Vertragsbestandteil. Zwar heißt es am Ende des Angebots der Klägerin: „Dem Angebot liegt die VOB zugrunde.“ Es ist jedoch davon auszugehen, dass dem Beklagten als „Privatmann“, der die Vertragsverhandlungen nicht mit Unterstützung durch einen Architekten führte, die VOB/B nicht vertraut war. Dann genügt der bloße Hinweis auf die VOB/B nicht, um deren Einbeziehung in den Vertrag anzunehmen (BGH BauR 1999, 1186/1187; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn 1250 m.w.M.).

Der Beklagte wandte gegen die Restwerklohnforderung durch die Klägerin (wie auf Seite 9 der Klageschrift vom 27. April 2001 berechnet) ein,

– mangels Abnahme stehe der Klägerin kein Werklohnanspruch zu,

– es sei vereinbart gewesen, dass in dem Angebotspreis die Erstellung eines – unstreitig nicht ausgeführten – Balkons enthalten war,

– die Höhe und die Angemessenheit der Klageforderung würden bestritten, zum Beispiel berechne die Klägerin Planstunden, obwohl diese nicht Vertragsgegenstand gewesen seien.

Diese Einwände des Beklagten schmälern nicht die Forderung der Klägerin.

1. Abnahme

Nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Vergütung grundsätzlich bei der Abnahme des Werks zu entrichten. Dahinstehen kann – jedenfalls in diesem Zusammenhang -, ob der Beklagte die Arbeiten der Klägerin abnahm (dazu näher unten), denn hier wurde der geltend gemachte Restwerklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig, weil der Beklagte nicht mehr Erfüllung, sondern Schadensersatz verlangt und sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umwandelte (BGH NJW 2006, 2475; vgl. Werner/Pastor, aaO., Rn 1787).

2. Balkon

Der Beklagte bestritt schon in der Klageerwiderung vom 28. Juni 2001 und erneut im Schriftsatz vom 22. März 2013 die Höhe der Restforderung der Klägerin. Zur Begründung seines Bestreitens führte der Beklagte in der Klageerwiderung aus, im Preis sei auch der – nicht ausgeführte – Balkon enthalten gewesen. Die Klägerin antwortete, die Erstellung eines Balkons sei im Angebotspreis nicht enthalten gewesen. Träfe die Behauptung des Beklagten zu, dann müsste die Klägerin über die beiden auf Seite 9 der Klageschrift vorgenommenen Abzüge wegen nicht erbrachter Leistungen hinaus einen weiteren Betrag für den nicht gebauten Balkon abziehen.

Die Beweisaufnahme hat jedoch ergeben, dass ein solcher Abzug nicht veranlasst ist.

a) Bereits im Schriftsatz vom 16. Februar 2004 hatte der Beklagte vorgetragen, mit der Klägerin sei die Aufhängung des Balkons an den Mittelpfetten entworfen und vereinbart worden. Im Schriftsatz vom 28. Oktober 2013 behauptete der Beklagte sodann, die Parteien hätten in einer Besprechung am 17. April 1998 vereinbart, der Balkon solle nicht nach unten abgestützt, sondern von den Mittelpfetten abgehängt werden. Das folge auch aus der Holzbedarfsliste. Seit Frühjahr 1998 sei mit der Klägerin ein abgehängter Balkon geplant worden.

Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Parteien schon im Jahr 1998 vereinbarten, die Klägerin solle den Balkon ohne Aufpreis auf die (erst zwei Jahre später vereinbarte) Vergütung errichten. Im Jahr 1998 befanden sich die Parteien erst in der Planungsphase. Die damals erzielte Einigung betraf lediglich die Art der Ausführung, nicht aber die Frage, ob und wie viel der Beklagte dafür an die Klägerin zu bezahlen habe. Dafür sprechen

– der (unbestritten gebliebene, auch im Schreiben des Beklagten vom 11. September 2000 bestätigte) Sachvortrag der Klägerin in der Klageschrift, der Beklagte habe sie im Jahr 2000 um ein Angebot gebeten; das legt den Schluss nahe, dass es erst im Jahr 2000 zu einem Vertragsschluss kam;

– die vom Beklagten vorgelegte Holzbedarfsliste aus dem Jahr 1998, die den Zusatz „Vorplanung mit Herrn W… enthält.

Unabhängig davon hat der Beklagte für seine Behauptung, die im Gegensatz zur Sachdarstellung der Klägerin steht, keinen Beweis angetreten.

b) Auch aus dem Angebot der Klägerin vom 13. Juni 2000 (Anlage K 1) ist nicht zu schließen, dass die Klägerin einen Balkon errichten sollte. Ein Balkon wurde darin mit keinem Wort erwähnt. Keine der im Angebot genannten vier Leistungen (Balkenlage, Dachgeschoss-Erstellen, Sichtdachstuhl und Dachschalung) enthält das Erstellen eines Balkons. Das bestätigte auch die Zeugin P… („Der Balkon war offenbar im Angebot vergessen worden.“).

c) Die Zeugenvernehmung ergab im Übrigen Folgendes:

Die Zeugin P… erklärte, Herr W… habe in einer Besprechung am 16. Juli 2000, um „ein Bonbon in die Runde zu werfen“, gesagt: „Den Balkon machen wir so mit.“ Über zusätzliche Kosten wegen des Balkons habe er nicht gesprochen. Sie – die Zeugin – habe ihn so verstanden, dass sich der Angebotspreis durch den Balkon nicht erhöhen sollte. Ausweislich des von der Zeugin übergebenen Besprechungsprotokolls habe es sich „quasi um eine Draufgabe für den Auftrag“ gehandelt.

Der Zeuge W… räumte die Äußerung „das machen wir so“ ein. Es sei aber in dem Gespräch nur um das Holzskelett für den Balkon gegangen, also um das Zuschneiden und Anbringen der Hölzer. Im Übrigen seien Eigenleistungen des Beklagten vereinbart gewesen. Der Zuschnitt hätte eine Stunde gedauert, die Montage maximal einen halben Tag. Dies hätte der Klägerin keine großen Kosten verursacht; er – der Zeuge – hätte dem Beklagten entgegen kommen wollen.

Danach sieht es das Berufungsgericht als erwiesen an, dass die Äußerung des Zeugen W… „den Balkon machen wir so mit“ zwar fiel, sich aber nicht auf den kompletten Balkon bezog, sondern nur auf das Holzskelett, und außerdem nur einen „Bonbon“, eine Draufgabe darstellte für den Fall, dass ihm der Auftrag erteilt werde. Es handelte sich somit um ein Kulanzangebot des Zeugen W… das aber – für den Beklagten erkennbar – nicht dazu führen sollte, dass die Klägerin sich im Fall eines Scheiterns der Vertragsbeziehung Rechnungsabzüge wegen Nichterstellens des Balkonskeletts gefallen lassen müsste. Für dieses Beweisergebnis spricht ergänzend, dass ein größerer „Bonbon“ jeglicher Lebenserfahrung widersprochen hätte.

3. Kranstunden

In der Rechnung vom 21. September 2000 (Anlage K 3) setzte die Klägerin u.a. 5 Kranstunden à 120 DM = 600 DM zzgl. MWSt. an. Der Beklagte trug hierzu in der Klageerwiderung vor, Planstunden seien nicht Vertragsgegenstand gewesen. Dem stimmte die Klägerin in ihrer Replik zu. Sie wies aber auch auf den Lesefehler des Beklagten hin. Zugleich legte sie dar, die Parteien hätten vereinbart, dass der Beklagte zur Aufrichtung des Dachstuhls einen Kran bereitstelle. Das sei jedoch nicht geschehen; die Parteien hätten dann vereinbart, dass die Klägerin ihren eigenen Kran benutze und dafür 120 DM pro Stunde in Rechnung stelle. Das bestritt der Beklagte in erster Instanz nicht, jedenfalls nicht hinreichend substanziiert.

Erst im Schriftsatz vom 26. April 2013 bezeichnete es der Beklagte als unrichtig, dass er selbst einen Kran habe zur Verfügung steilen wollen. Tatsache sei, dass er die Klägerin gebeten habe, ein Angebot zu erstellen, in dem alle Kosten enthalten seien, also auch die Kosten für einen Kran. Bei diesem Bestreiten handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel, das nicht mehr zuzulassen ist (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Der Beklagte hat nicht genügend entschuldigt, warum er die Behauptung der Klägerin nicht schon im ersten Rechtszug (substanziiert) bestritt.

Das Bestreiten im Schriftsatz vom 26. April 2013 ist neu. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, er habe schon in der Klageerwiderung vom 28. Juni 2001 „die Höhe der Klageforderung bestritten“. Ein solches pauschales Bestreiten reicht nicht aus (vgl. Zöller/Greger, aaO., § 138 Rn 10a). Auch der Hinweis des Beklagten auf sein vorprozessuales Schreiben vom 4. Januar 2001 (Anlage K 7 Seite 4 unten: „…wurden die Krankosten im Angebot nicht berücksichtigt und nachträglich in der Rechnung extra aufgeführt…“) führt nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. Ein vorprozessuales Schreiben kann kein Bestreiten im Prozess zum Ausdruck bringen. Dass ein substanziiertes Bestreiten anlässlich des Gerichtstermins vom 11. Oktober 2001 erfolgt sei, trug der Beklagte selbst nicht vor. Vielmehr räumte der Prozessvertreter des Beklagten in der Verhandlung vom 16. Juni 2013 ein, es sei nur ein pauschales Bestreiten erfolgt.

Der Vortrag des Beklagten, im weiteren Verlauf des Prozesses sei das Thema nicht mehr erörtert worden, weil es dem Landgericht offenkundig hauptsächlich auf die Mängel angekommen sei, hat nicht zur Folge, dass das verspätete Bestreiten entschuldigt oder nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder 2 ZPO zuzulassen wäre. Das Landgericht ging zu Recht nicht näher auf die Kranstunden ein, weil der Beklagte diese nicht substanziiert bestritten hatte.

4. Angemessenheit

Das Bestreiten der Angemessenheit der Klageforderung und Beantragen eines Sachverständigengutachtens veranlasst nicht zu einer weiteren Beweisaufnahme. Der Beklagte stimmte der Rechnung vom 21. September 2000 (Anlage K 3) am 31. Oktober 2000 zu, indem er eine an diese Rechnung handschriftlich angefügte und an den sich aus ihr ergebenden Nettobetrag anknüpfende Vereinbarung unterzeichnete. Diese bezeichnete auch der Beklagte selbst als „Zahlungsvereinbarung“ (vgl. sein Schreiben vom 22. November 2000). Die Billigung durch den Beklagten lässt es als treuwidrig erscheinen, wenn er in einem späteren Prozess von dem Einverständnis wieder abrückt und nun die Klageforderung als unangemessen hoch bestreitet (§ 242 BGB).

Der Sachvortrag des Beklagten in der Klageerwiderung, er habe sich „nachgerade genötigt gesehen, die Vereinbarung zu unterschreiben“, führt nicht zur „Hinfälligkeit“ der Vereinbarung. Der Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, welche die Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 BGB erfüllen oder einen Schadensersatzanspruch des Beklagten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo auf Befreiung von der eingegangenen Verbindlichkeit begründen würden (vgl. BGH NJW 2001, 3779, Rn 9). Auch die Schriftsätze vom 26. April 2013 und 2. Juli 2013 enthalten hierzu keinen substanziierten Sachvortrag:

– Unerheblich ist, dass die Klägerin selbst die Vereinbarung zunächst nicht unterschrieb. Die Vereinbarung bedurfte nicht der Schriftform, um gültig zu sein.

– Die Rechtsansicht, der Beklagte habe die Vereinbarung mit Schreiben vom 22. November 2000 (Anlage K 4) gekündigt, teilt das Berufungsgericht nicht. Ein Kündigungsrecht war dem Beklagten nicht eingeräumt. Ebenso wenig bestand ein gesetzliches Kündigungsrecht. Der Beklagte schien selbst nicht an ein Kündigungsrecht zu glauben (vgl. Schlusssatz: „Ich gehe nunmehr davon aus, dass die Zahlungsvereinbarung im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst wird“). Die Kündigung könnte zwar grundsätzlich in eine Anfechtung um- gedeutet werden. Ein Anfechtungsgrund ist aber nicht ersichtlich.

– Der Beklagte trägt vor, der Zeuge W… habe ihn bei Übergabe der Vereinbarung ultimativ zur Unterzeichnung aufgefordert, andernfalls werde die Klägerin keine weiterführenden Arbeiten mehr verrichten und auch keine Mängel beseitigen. Der Klägerin sei bewusst gewesen, dass der Beklagte wegen des bevorstehenden Winters unter erheblichem Zugzwang gestanden habe (fehlende Dacheindeckung).

Dieser Sachvortrag führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Bei der Frage, ob eine Drohung widerrechtlich ist (§ 123 Abs. 1 BGB), kommt es auf die Sicht des Drohenden an. Hält er seine Drohung in vertretbarer Würdigung für erlaubt, entfällt die Widerrechtlichkeit (BGH NJW 2005, 2766; Palandt/Ellenberger, aaO., § 123 Rn 19). Entscheidend ist, ob der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks ein berechtigtes Interesse hat (Palandt/Ellenberger, aaO., Rn 21). Das ist hier aus Sicht der Klägerin zu bejahen. Sie hatte umfangreiche Arbeitsleistungen erbracht und ging davon aus, dass ihr – unter Berücksichtigung der vom Beklagten geleisteten Abschlagszahlung – eine Restforderung in der Größenordnung von 40.000 DM gegen den Beklagten zustehe. Es erscheint verständlich, dass die Klägerin in dieser Situation weitere Arbeiten erst nach Zahlung von 35.000 DM durch den Beklagten erbringen wollte.

– Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Klägerin gegenüber ihrem Privatgutachter T… gezielt Falschangaben machte, wie es der Beklagte behauptet. Nichts spricht dafür, dass dieses Gutachten den Beklagten am 31. Oktober 2000 in unzulässiger Weise in seiner Willensbildung beeinflusste. Bei Unterzeichnung der Vereinbarung vom 31. Oktober 2000 hatte der Beklagte das Gutachten von Herrn T… noch gar nicht in Händen. Außerdem war der Beklagte bei dem Ortstermin des Gutachters (28. Oktober 2000) zugegen und nutzte die Gelegenheit, um dem Gutachter auch seine Sicht der Dinge mitzuteilen. Der Beklagte war schon an diesem Tag der Meinung, dass das Gutachten „niemals fach- und sachgerecht“ sein würde.

5. Die vom Beklagten im Schriftsatz vom 22. März 2013 (insbesondere auf Seite 6) erhobenen neuen Einwände gegen die Klageforderung (das Angebot der Klägerin habe ohne den Einsatz von Bauhelfern des Beklagten gegolten; eine Drittfirma habe das Dach für 5586 Euro fertiggesteilt; die Rechnung der Klägerin laufe auf eine fast 35-prozentige Preissteigerung hinaus) sind nicht mehr zuzulassen. Der Beklagte hat nicht erklärt, geschweige hinreichend entschuldigt, warum er diese Einwände nicht schon im ersten Rechtszug vortrug (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Im Übrigen enthalten sie kein ausreichend substanziiertes Bestreiten der in der Klageschrift vom 27. April 2001 im Einzelnen errechneten Klageforderung. Unabhängig davon berücksichtigte das Angebot der Klägerin vom 13. Juni 2000 – anders als der Beklagte meint – durchaus, dass Bauhelfer auf Kosten des Beklagten mitarbeiten sollten („Helfer bauseits“, vgl. Anlage K 1). Im Übrigen steht einer Beanstandung der Abrechnung der Klägerin die Vereinbarung vom 31. Oktober 2000 entgegen (vgl. oben).

II. Zinsantrag

Die Klägerin konnte auch Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz beanspruchen, allerdings erst ab Rechtshängigkeit (24. Mai 2001), weil ein zuvor eingetretener Verzug nicht schlüssig dargelegt wurde (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB a.F.).

III. Hilfsaufrechnung

Der Restwerklohnanspruch der Klägerin einschließlich der geltend gemachten Zinsen erlosch infolge Aufrechnung des Beklagten (§ 389 BGB). Der Zinsanspruch der Klägerin entfiel in dem Zeitpunkt, in dem die Forderungen des Beklagten der Werklohnforderung der Klägerin zur Aufrechnung geeignet gegenübertraten (§ 389 BGB; vgl. BGH NJW 1981, 1729; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage, § 389 Rn 2).

1. OSB-Platten

Der Beklagte rechnete vorrangig (zulässig bei Prozessaufrechnung, vgl. Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2011, § 389 Rn 8) mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 20.000 Euro wegen der Flecken an den OSB-Platten auf.

a) Zu Recht ging das Landgericht von einem Mangel aus.

Zwar trifft zu, dass der Sachverständige zunächst äußerte, es liege kein Materialmangel vor. Er stellte jedoch erhöhte Feuchtigkeit im Bereich der Flecken fest (vgl. 6. Ergänzungsgutachten vom 21. Dezember 2007, Seite 285); außerdem löse sich die Oberschicht (Seite 286), dies vermindere die Tragfähigkeit (Seite 287). Das verbaute Material besitze zumindest teilweise keine Zulassung (Seite 302 sowie Protokoll über die Anhörung des Sachverständigen am 22. September 2009). Bei der Anhörung erklärte der Sachverständige ausdrücklich, es liege ein substanzieller Mangel vor (Seite 3 des Protokolls). Diese Feststellungen durfte das Landgericht als Beweis eines Mangels werten. Dass der Sachverständige die Möglichkeit eines Tapezierens der Platten bejahte, ändert nichts am Vorliegen des Mangels. Die fachliche Kompetenz des Sachverständigen S… dessen Gutachten das Landgericht als nachvollziehbar bezeichnete, zog die Klägerin nicht in Zweifel. Auch das Berufungsgericht sieht keinen Anlass, daran zu zweifeln.

b) Die vom Sachverständigen im 6. Ergänzungsgutachten vom 21. Dezember 2007, Seite 303, mit ca. 20.000 Euro brutto bezifferten Mangelbeseitigungskosten sind einerseits um die Umsatzsteuer zu kürzen und andererseits dem heutigen Preisniveau im Baugewerbe anzupassen. Es ergibt sich dann ein zu ersetzender Betrag von 18.773 Euro.

aa) Ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz wegen der Mängel an einem Bauwerk umfasst nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer (BGH NJW 2010, 3085). Aus dem vom Sachverständigen ermittelten Betrag (20.000 Euro) ist daher die Umsatzsteuer (19 %) herauszurechnen. Es ergibt sich dann ein Nettobetrag von 16.807 Euro.

bb) Der Sachverständige erstellte das Gutachten Ende 2007. Für die Berechnung des Schadensersatzes ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich (BGHZ 10, 6/10; NJW 1996, 2652/2654; 2004, 444/445; vgl. Schubert in: BeckOK BGB § 249 Rn 168). Die seit 2007 eingetretene Preiserhöhung im Bauhandwerk schätzt das Berufungsgericht nach § 287 ZPO anhand des Baupreisindexes des Statistischen Bundesamts auf 11,7 %, so dass sich ein zu ersetzender Nettobetrag von 18773 Euro ergibt.

c) Das Berufungsgericht teilt nicht die Rechtsansicht der Klägerin, der Schadensersatzanspruch des Beklagten sei verjährt.

(aa) Nach § 638 Satz 1 BGB a.F. verjährte der Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen eines Mangels bei Bauwerken in fünf Jahren. Die Verjährung begann – jedenfalls wenn eine Abnahme stattfand – mit der Abnahme des Werks (§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.), d.h. am Tag der Abnahme und nicht erst am Schluss des Jahres (Staudinger/Peters, BGB, Neubearb. 2001, § 201 Rn 2). Auf eine Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände kam es nicht an.

Der Beklagte machte Ansprüche wegen der OSB-Dachschalung im Prozess erstmals mit Schriftsatz vom 18. September 2006 (Eingang: 19. September 2006) geltend.

(bb) Es erfolgte keine Abnahme.

Zu Beginn des Prozesses waren sich die Parteien noch einig, dass keine Abnahme stattgefunden habe. In der Berufungsbegründung vertrat die Klägerin dann aber die Ansicht, in der am 22. November 2000 erfolgten Besichtigung liege eine schlüssige Abnahme – vgl. hierzu unten (1). Außerdem habe der Beklagte nach Erhalt der Vollzugsmitteilung vom 6. Dezember 2000 einen weiteren Auftrag erteilt – hierzu unten (2).

Die Parteien hatten zwar am 31. Oktober 2000 individualvertraglich eine schriftliche Abnahme vereinbart (Anlage K 3). Das schloss aber nicht aus, dass die Parteien später einvernehmlich auf eine solche schriftliche Abnahme verzichteten (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn 1820). Der Verzicht kann auch in einem schlüssigen Verhalten liegen.

Die schlüssige Abnahme setzt einen Abnahmewillen voraus. Der Auftraggeber muss durch sein Verhalten zum Ausdruck bringen, dass er das Bauwerk als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht (BGH BauR 1996, 386/388; 2004, 337, Rn 27; OLG Düsseldorf BauR 2001, 423, Rn 57; Werner/Pastor, aaO.). Es ist eine unmissverständliche Verhaltensweise erforderlich.

(1) Gemessen an diesen Regeln können die Äußerungen des Beklagten beim Ortstermin am 22.11.2000 nicht als Verzicht auf eine schriftliche Abnahme und als Billigung des Bauwerks angesehen werden. Bei jenem Ortstermin vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin Nachbesserungen durchführen solle (vgl. Protokoll des Ortstermins, Anlage B 3). Der vom Beklagten am 22. November 2000 gefertigten Stellungnahme (Anlage K 21) ist zu entnehmen, dass er zwar eine „Begutachtung und Abnahme“ der bisher von der Klägerin geleisteten Arbeiten am Dach durch seinen Privatgutachter K… durchführen lassen wollte; damit verfolgte er das Ziel einer Dokumentierung der Arbeiten und Feststellung von Mängeln. Zweifelhaft ist jedoch bereits, ob der Beklagte den Begriff „Abnahme“ in seiner Stellungnahme im juristischen Sinn verwendete. Aber selbst wenn der Beklagte eine Abnahme im Sinn des § 640 BGB gemeint haben sollte, legte sein Verhalten eher den Schluss nahe, dass er an der schriftlichen Abnahme festhalten wollte. In der Folgezeit brachten weder der Beklagte noch sein Gutachter K… gegenüber der Klägerin (schriftlich oder durch konkludentes Verhalten) zum Ausdruck, dass sie die Arbeiten der Klägerin als vertragsgemäß anerkennen würden. Vielmehr rügten sie diverse Mängel; der Beklagte forderte die schnellstmögliche Beseitigung (Stellungnahme vom 22. November 2000, Seite 19) und kündigte an, er werde ein Beweissicherungsverfahren einleiten.

(2) Ebenso wenig liegt im Schreiben des Beklagten vom 7. Dezember 2000 (Anlage K 23), worin er einen Teilauftrag zur Weiterführung der Dacharbeiten erteilte, eine schlüssige Abnahme. Das Schreiben enthält keine Billigung der bisherigen Arbeiten der Klägerin. Der Beklagte wollte durch den Auftrag – für die Klägerin ersichtlich – nur erreichen, dass es nicht infolge des offenen Dachs zu Witterungsschäden komme (wie in seiner Stellungnahme vom 22. November 2000 zum Ausdruck gebracht, vgl. Anlage K 21, Seite 18). Außerdem behielt er sich im Schreiben vom 7. Dezember 2000 vor: „Vor der Eindeckung werde ich Herrn K… nochmals um eine grobe Durchsicht bitten“

(cc) Die Klägerin vertritt schließlich den Standpunkt, die Verjährung habe mit Vorlage der Klageerwiderung (3. Juli 2001) begonnen, denn der Beklagte habe in der Klageerwiderung umfassend die Aufrechnung erklärt. Dadurch dass er Schadensersatzansprüche geltend mache, trete die Wirkung der Abnahme ein.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

Die Abnahme ist zum einen von Bedeutung für den Beginn der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen des Bestellers (§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.; § 634a Abs. 2 BGB n.F.). Zum anderen ist die Abnahme Voraussetzung der Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Unternehmers (§ 641 Abs. 1 BGB). Für diesen zweiten Fall gilt die Regel, dass die Fälligkeit auch unabhängig von einer Abnahme eintritt, wenn infolge eines Schadensersatzverlangens des Bestellers das Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wird (BGH NJW 1979, 549; BGHZ 142, 278; Palandt/Sprau, BGB, 61. Auflage, § 641 Rn 5).

Ob diese Regel auch auf die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen des Bestellers anwendbar ist, kann dahinstehen. Denn selbst wenn man einen Verjährungsbeginn am Tag des Eingangs der Klageerwiderung bei Gericht (3. Juli 2001) annähme, wäre die Verjährungsfrist im Zeitpunkt des erstmaligen Geltendmachens des Mangels an den OSB-Platten (Schriftsatz vom 18. September 2006, eingegangen am 19. September 2006) noch nicht abgelaufen gewesen. Wie oben dargelegt, erfolgte keine Abnahme der Teilleistung der Klägerin. Aufgrund der bestehenden Mängel war der Beklagte auch nicht zur Abnahme verpflichtet. Bei endgültiger Verweigerung der Abnahme beginnt zwar die Verjährung, aber nicht die fünfjährige, sondern die 30-jährige des § 195 BGB a.F. (Staudinger/Peters, BGB, Neubearb. 2000, § 638 Rn 27; vgl. auch BGH NJW 2000, 133). Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB galt dann ab 1. Januar 2002 eine dreijährige Verjährungsfrist, die aber erst mit Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen zu laufen begann (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass diese Kenntnis – jedenfalls hinsichtlich der OSB-Platten – beim Beklagten schon vor dem 31. Dezember 2004 vorhanden gewesen sei, hat die Klägerin nicht bewiesen. Zwar trug sie vor, die Flecken seien dem Beklagten von Anfang an bekannt gewesen. Der Beklagte bestritt das jedoch und gab an, er habe die Mangelhaftigkeit der OSB-Platten erst im Sommer 2006 bemerkt. Die Klägerin hat keinen Beweis für ihre Behauptung angetreten. Fest steht im Übrigen, dass die Flecken sich erst im Lauf der Jahre vergrößerten, was für die Richtigkeit des Sachvortrags des Beklagten spricht.

(dd) Danach kann dahinstehen, ob die Regelung in § 390 Satz 2 BGB a.F. den Beklagten berechtigte, mit der Forderung wegen des Zustands der OSB-Platten trotz eingetretener Verjährung noch aufzurechnen.

2. Belastbarkeit der Holzdecke

Der Beklagte rechnete auf mit einem Schadensersatzanspruch wegen der nicht ausreichenden statischen Belastbarkeit der Holzdecke im Bereich der Trennwand. Der Sachverständige S… bestätigte, dass ein Mangel vorliege (vgl. Gutachten vom 18. Februar 2003, Seite 16). Die Kosten für die Beseitigung dieses Mangels veranschlagte er auf 2700 DM (= 1380,49 Euro). Dem folgte das Landgericht.

Das ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Klägerin wandte in ihrer Berufungsbegründung – unter Hinweis auf ihren Schriftsatz vom 4. April 2003 – ein, der Beklagte habe erklärt, er wolle auf dem Spitzboden lediglich eine Galerie errichten; dort sollten ein Schreibtisch und sein Computer stehen. Der Beklagte sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Spitzboden zur Aufnahme größerer Lasten nicht geeignet sei. Das hat der Beklagte bestritten. Zum Beweis benannte die Klägerin den Zeugen W… .

Dazu erklärte der Sachverständige (vgl. Ergänzungsgutachten vom 17. September 2003, Seite 134), eine notwendige Abstützung der Decke ergebe sich nicht nur durch die Nutzung, sondern auch durch das Eigengewicht der Holzbauteile. Ungeachtet dessen verlange die DIN 1055 bei der möglichen Nutzung von Decken den Ansatz bestimmter Belastungswerte, auch wenn diese nicht vollständig ausgenutzt werden sollen.

Danach lag unabhängig vom Gewicht der auf dem Spitzboden aufzustellenden Gegenstände bereits ein Mangel vor. Auf den Einwand der Klägerin kommt es daher nicht an; der Zeuge W… brauchte nicht vernommen zu werden.

b) Die Höhe des Schadensersatzanspruchs schätzt das Berufungsgericht nach § 287 Abs. 1 ZPO auf den vom Sachverständigen errechneten Betrag. Zwar ist dieser – wie oben dargelegt – um die Umsatzsteuer (im Jahr 2003 waren es noch 16 %) zu kürzen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die seit 2003 eingetretene Preiserhöhung im Bauhandwerk zu einer mindestens gleich hohen Verteuerung führte.

3. Tragfähigkeit im Bereich des Kachelofens

Der Beklagte rechnete weiter auf mit einem Schadensersatzanspruch infolge der fehlenden Tragfähigkeit der Holzdecke im Bereich des Kachelofens. Der Sachverständige bestätigte, dass hierin ein Mangel liege, und veranschlagte die Beseitigungskosten auf 2450 DM (= 1252,67 Euro), vgl. Nr. 1.3 des Gutachtens vom 18. Februar 2003, Seite 25. Dem folgte das Landgericht.

Auch hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden.

a) Die Klägerin verwies in der Berufungsbegründung auf ihren Sachvortrag in der ersten Instanz, wonach die Parteien vereinbart hätten, die Klägerin habe nur eine Leichtbalkendecke einzubauen, der Kachelofen dürfe ein bestimmtes Gewicht nicht überschreiten. Der Beklagte bestritt das. Die Klägerin meinte, auch hier müsse die Vernehmung des Zeugen W… nachgeholt werden. Allerdings benannte die Klägerin den Zeugen hierzu in erster Instanz nicht.

Die Klägerin hat nun im Berufungsverfahren angeregt, die „unterbliebene Vernehmung des Zeugen W…“ zum Beweis für ihre Behauptung „nachzuholen“. Der Zeuge war aber in erster Instanz nicht benannt worden. Das Beweisangebot im Berufungsverfahren ist nicht mehr zuzulassen (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr 3 ZPO). Die Klägerin hat nicht genügend entschuldigt, warum sie den Zeugen nicht schon in erster Instanz benannte.

b) Die Höhe des Schadensersatzanspruchs schätzt das Berufungsgericht auch hier nach § 287 Abs. 1 ZPO auf den vom Sachverständigen errechneten Betrag. Zwar ist dieser – wie oben dargelegt – um die Umsatzsteuer von 16 % zu kürzen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die seit 2003 eingetretene Preiserhöhung im Bauhandwerk zu einer mindestens gleich hohen Verteuerung führte.

4. Restholzdicke

Der Sachverständige S… bejahte einen Mangel wegen der aus brandschutztechnischen Gründen zu geringen Restholzdicke (vgl. Gutachten vom 18. Februar 2003, Seite 27). Dabei bezog sich der Sachverständige auf die Auflage, die dem Beklagten im Zusammenhang mit der Baugenehmigung erteilt worden war („Feuerstätten dürfen nur in Räumen mit feuerhemmenden Wänden und Decken aufgestellt werden“). Das Landgericht folgte dem Sachverständigen.

Dagegen wendet sich die Klägerin ohne Erfolg.

a) Die Klägerin beanstandete in ihrer Berufungsbegründung, das Landgericht habe ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 4. April 2003 übersehen. Dort hatte sie auf Art. 32 Abs. 3 Nr. 1 BayBO hingewiesen („Decken ohne Feuerwiderstandsdauer sind zulässig in Wohngebäuden mit bis zu zwei Wohnungen, soweit sie nicht über einem zweiten Vollgeschoss Aufenthaltsräume haben können…“). Hier sei über dem zweiten Vollgeschoss ein Aufenthaltsraum weder vorgesehen noch zulässig. Damit setzte sich die Klägerin aber in Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag, der Beklagte habe erklärt, er wolle auf dem Spitzboden einen Schreibtisch und seinen Computer aufstellen. Dann durfte der Beklagte auch erwarten, dass die Klägerin für den nötigen Brandschutz sorgen würde.

b) Der Sachverständige S… stellte fest, die Mangelbeseitigungskosten betrügen etwa 1750 DM brutto (Gutachten vom 18. Februar 2003, Seite 28), also 894,76 Euro. Anhaltspunkte, die für niedrigere Kosten sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der vom Sachverständigen errechnete Betrag ist allerdings wieder – wie oben dargelegt – um die Umsatzsteuer von 16 % zu kürzen. Andererseits ist auch hier davon auszugehen, dass die seit 2003 eingetretene Preiserhöhung im Bauhandwerk zu einer mindestens gleich hohen Verteuerung führte.

5. Auf die weiteren vom Beklagten gerügten Mängel kommt es danach nicht mehr an.

Berufung des Beklagten

I. Entgangene Miete

Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Ersatz entgangener Miete in Höhe von 19.364,44 Euro zzgl. geltend gemachter Zinsen zu.

1. Der Beklagte kann von der Klägerin dem Grunde nach Schadensersatz verlangen (§ 635 BGB a.F., Art. 229 § 5 EGBGB), weil ihm wegen der mängelbehafteten Arbeit der Klägerin (vgl. oben) ab Januar 2002 Mieteinnahmen entgingen. Der Bestimmung einer Frist im Sinn des § 634 Abs. 1 BGB a.F. bedurfte es hier nicht, weil das Vertrauen auf ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung erschüttert war (vgl. BGHZ 46, 242). Die vom Sachverständigen festgestellten Mängel (vgl. oben) lassen den Schluss auf eine sorgfaltswidrige Bauausführung durch die Klägerin zu. Bei- dem Mietausfall handelt es sich um einen eng und unmittelbar mit den Mängeln zusammenhängenden Folgeschaden (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Auflage, vor § 633 Rn 23, 24). Auf die Frage, ob die Parteien einen Fertigstellungstermin vereinbarten, den die Klägerin nicht einhielt, kommt es danach nicht mehr an.

2. Der Schadensersatzanspruch ist nicht deswegen zu kürzen, weil der Beklagte seine Schadensminderungspflicht verletzt habe (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Das Berufungsgericht teilt nicht die Rechtsmeinung des Landgerichts, das die Widerklage mit der Begründung abwies, der Beklagte hätte ein selbstständiges Beweisverfahren einleiten und sodann die Baumängel bis Ende 2001 durch Dritte beseitigen lassen können; dann wäre – so das Landgericht – kein Mietausfall entstanden (Urteil, Seite 18). Das Berufungsgericht meint, dass der Sachverständige in einem selbstständigen Beweisverfahren nicht schneller geklärt hätte, ob Baumängel vorliegen, als in der Beweisaufnahme im Hauptprozess. Auch in einem selbstständigen Beweisverfahren hätten die Parteien zum Gutachten des Sachverständigen Stellung nehmen und Einwendungen erheben können, die zu weiteren Ortsterminen und Ergänzungsgutachten geführt hätten, die neuerliche Stellungnahmen und Nachbegutachtungen auslösten.

Dem Beklagten kann auch nicht angelastet werden, er habe versäumt, die Klägerin auf einen ungewöhnlich hohen Schaden hinzuweisen. Zumindest hinsichtlich der Erdgeschosswohnung wusste die Klägerin von der Vermietungsabsicht des Beklagten. Das gab der Zeuge W… zu. Allein der Mietwert der Wohnung im Obergeschoss bedeutet, verglichen mit den Baukosten, noch keinen ungewöhnlich hohen Schaden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage, § 254 Rn 37).

3. Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Ersatz entgangener Miete in Höhe von 19.364,44 Euro zu.

a) Nach der Vernehmung der Zeugen K…, F… und W… ist davon auszugehen, dass der Beklagte die geplanten Wohnungen im Erdgeschoss und im Obergeschoss – hätte die Klägerin mangelfrei gearbeitet – ab 1. Januar 2002 vermietet hätte. Das bestätigten die Zeugen K… (für die Erdgeschosswohnung) und F… (betreffend die Wohnung im Obergeschoss). Hinsichtlich der Erdgeschosswohnung räumte auch der Zeuge W… eine Vermietungsabsicht des Beklagten ein. In Bezug auf die Wohnung im Obergeschoss sagte der Zeuge K… zwar, der Beklagte habe dort selbst einziehen wollen. Dieses Vorhaben gab der Beklagte aber, wie er nachvollziehbar erklärte, nach dem Tod seines Vaters auf, der in der Nähe von …-… gelebt hatte und im April 1999 verstarb. Da der Zeuge K… die Selbstnutzungsabsicht des Beklagten mit der Erkrankung des Vaters des Beklagten begründete, ist davon auszugehen, dass der Selbstnutzungswunsch nur für die Zeit bis April 1999 galt. Das Gericht glaubt den Zeugen K… und F… . Zwar handelt es sich bei ihnen um Bekannte des Beklagten. Sie hinterließen aber bei ihrer Vernehmung den Eindruck, besonnen und unvoreingenommen auszusagen und sich um die Wahrheit zu bemühen.

b) Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte in den Jahren 2002 bis 2005 für die Vermietung der beiden Wohnungen insgesamt 6081,36 Euro Miete jährlich eingenommen hätte.

Für die Erdgeschosswohnung setzt das Gericht eine Monatsmiete von 200 Euro an: Der Zeuge K… sagte aus, er hätte die ortsübliche Miete bezahlt; diese veranschlagte er auf 4 bis 6 DM/m2. Für die 83,79 m2 große Wohnung ergibt sich dann eine Miete von durchschnittlich (5 x 83,79 =) 418,95 DM monatlich. Da der Zeuge sich, wie er erklärte, ein Entgegenkommen bei der Miethöhe erwartete (was auch der Zeuge W… bestätigte), weit er beim Bau unentgeltlich mitgeholfen hatte, schätzt das Gericht die monatliche Miete auf 200 Euro (§ 252 BGB, § 287 ZPO).

Für die Wohnung im Obergeschoss ist von einer Monatsmiete von 306,78 Euro auszugehen. Der Zeuge F… erklärte glaubhaft, er wäre bereit gewesen, 600 DM Miete zu bezahlen.

c) Der Beklagte muss sich jedoch ersparte Aufwendungen und sonstige Vorteile, die mit der jetzigen Situation verbunden sind, anrechnen lassen (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 252 Rn 6 m.w.N.; § 281 Rn 25).

Dabei ist zwar das – bei Nichtvermietung vom Beklagten nicht zu tragende – Mietausfallrisiko zu vernachlässigen, weil für neu errichtete Wohnungen nach der Lebenserfahrung unschwer Mieter zu finden sind und weil die Zeugen K… und F… ihre Mietabsicht bekundeten. Auch rechnet das Gericht dem Beklagten keine Ersparnis von Schönheitsreparaturen an, da diese üblicherweise dem Mieter aufgebürdet werden.

Der Beklagte ersparte sich aber eine Abnutzung seines Anwesens durch die Mieter sowie Instandhaltungsreparaturen. Diese Ersparnis schätzt das Gericht unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Abnutzung und der üblichen Kosten der Instandhaltung auf 5 % der Mieteinnahmen, in vier Jahren also rund 1200 Euro.

Außerdem hätte der Beklagte die Mieteinnahmen versteuern müssen. Der Vorteil der geringeren Steuerlast wirkte sich wie folgt aus:

– in 2002 in Höhe von 1170 Euro,

– in 2003 in Höhe von 322 Euro,

– in 2004 in Höhe von 2266 Euro und

– in 2005 in Höhe von 3 Euro (insgesamt also 3761 Euro).

Das ergibt sich aus den vom Beklagten vorgelegten Einkommensteuerbescheiden.

d) Die zu erwartenden Mieteinnahmen von 4 x 6081,36 = 24.325,44 Euro sind somit um 1200 + 3761 = 4961 Euro zu kürzen. Es verbleibt dann ein Anspruch von 19.364,44 Euro.

4. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288,247 BGB.

II. Feststellungsantrag

1. Der Feststellungantrag ist zulässig, weil der Beklagte ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten hat (§ 256 Abs. 1 ZPO). Er hat unwidersprochen vorgetragen, dass weitere Schäden möglich seien (zum Beispiel aufgrund Einlagerung von Möbeln), die sich noch nicht beziffern ließen.

2. Der Feststellungsantrag ist überwiegend begründet

Soweit der Beklagte die Pflicht zum Ersatz des Schadens, der ihm „aufgrund der Arbeiten der Klägerin“ entstanden ist und noch entsteht, festgestellt haben will, präzisiert das Gericht die Formulierung dahingehend, dass nur nicht fachgerechte Arbeiten der Klägerin gemeint sind.

Eine Schadensersatzpflicht der Klägerin darüber hinaus auch aufgrund der von ihr ausgesprochenen Kündigung vom 21. Dezember 2000 – wie vom Beklagten weiter beantragt – ist jedoch nicht festzustellen. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin nicht ohnehin zu dieser Kündigung berechtigt war. Selbst wenn man dies verneinte, steht doch fest, dass die Kündigung in erheblichem Maß durch den Beklagten mit verursacht wurde, da er die am 31. Oktober 2000 erfolgte Vereinbarung einer Zahlung von 35.000 DM (Anlage K 3) nicht erfüllte und sich mit Schreiben vom 22. November 2000 davon lossagen wollte. Mit diesem Verhalten trug er selbst wesentlich zum Scheitern des Vertragsverhältnisses bei, so dass insoweit eine Schadensersatzpflicht der Klägerin zu verneinen ist (§ 254 Abs. 2 BGB).

Unabhängig davon hat der Beklagte nicht substanziiert dargetan, dass ihm gerade wegen der Kündigung künftig weitere Schäden drohen.

Hinsichtlich der bereits entstandenen Schäden war klarzustellen, dass sich die festgestellte Ersatzpflicht nicht (nochmals) auf solche Schadensersatzforderungen bezieht, die infolge Aufrechnung erloschen sind (vgl. oben).

III. Fahrtkosten und Verdienstausfall

Wegen der weiteren Zahlungsansprüche des Beklagten war die Berufung zurückzuweisen.

1. Fahrtkosten: 1320 Euro

Der Beklagte trug vor, ihm sei ein Schaden aufgrund der Mangelhaftigkeit der Arbeiten der Klägerin und aufgrund ihrer unberechtigten Kündigung entstanden. Nachdem die Klägerin ihre Arbeiten eingestellt hatte, habe er – der Beklagte – sich selbst darum kümmern müssen, dass das Dach winter- und wetterfest wurde. Er sei in … … berufstätig und sei zwischen 20. Dezember 2000 und 6. April 2001 an mindestens 12 Samstagen nach … gefahren, um auf der Baustelle „nach dem Rechten zu sehen“. Ab 6. April 2001 sei das Dach von einem anderen Unternehmen eingedeckt worden.

Die Klägerin bestritt den Sachvortrag des Beklagten und legte dar, jener wäre ohnehin jedes Wochenende nach … gefahren. Der Beklagte hat sich hierzu nicht erklärt. Das Vorbringen der Klägerin ist daher als zugestanden zu werten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Hinzu kommt, dass der Beklagte die Notwendigkeit von 12 Fahrten nicht schlüssig darlegte. Um das Dach (zumindest provisorisch) winter- und wetterfest zu machen, wären Arbeiten noch im Dezember 2000 sinnvoll gewesen, nicht aber regelmäßige Fahrten bis in den April 2001 hinein. Die Abweisung der Widerklage kann daher insoweit nicht beanstandet werden.

2. Verdienstausfall (Nachhilfeunterricht): 1362 Euro

Wegen der oben genannten Fahrten an 12 Samstagen habe der Beklagte – so sein Sachvortrag – keinen Nachhilfeunterricht erteilen können. Auch dies ist nicht schlüssig. Die notwendigen Sicherungsmaßnahmen am Dach hätten in den Weihnachtsferien 2000/2001 vorgenommen werden können (vgl. oben).

C.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 58,4 % und der Beklagte 41,6 % zu tragen (§ 91Abs. 1 Satz 1, § 92Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte ist mit seinen primär gegen die Klageforderung erhobenen Einwänden gescheitert und trägt (auch) insoweit die Kosten (BGH NJW 1985, 1556; vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 32. Auflage, § 92 Rn 4; Zöller/Herget, ZPO, 30. Auflage, § 92 Rn 3 m.w.N.).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO in Verbindung mit § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Rechtsfrage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich hier um einen besonders gelagerten Einzelfall, dessen Schwierigkeiten zudem eher im Tatsächlichen als im Rechtlichen liegen und der keine Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (vgl. Zöller-Heßler, aaO., § 543 Rn 12 m.w.N.).

Den Streitwert hat das Gericht unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung des Beklagten auf (16.987,97 + 16.987,97 + 31.002,00 + 5000,00 =) 69.977,94 Euro festgesetzt (§ 47Abs. 1 Satz 1, § 45 Abs. 3 GKG). Das Teilunterliegen des Beklagten im Rahmen seines Feststellungsantrags bewertet das Gericht mit 500 Euro.