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Bauvertrag – Unternehmerhaftung für durch Dritte verursachte Mängel

LG Wiesbaden – Az.: 5 O 94/13 – Urteil vom 13.04.2016

Leitsatz

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 24.105,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 07.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger weitere 880,95 € an vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 11.03.2013 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Kläger als Besteller begehren von der Beklagten als Werkunternehmerin die Zahlung eines Kostenvorschusses für die Kosten der Selbstvornahme zur Beseitigung von Mängeln, die zwischen den Parteien streitig sind, an Dachdeckerarbeiten an dem Anwesen der Kläger in der …-Str. 6 in Wiesbaden.

Am 07./14.11.2011 schlossen die Kläger mit der ” Dachdeckermeisterbetrieb, einen Bauvertrag über Dachdeckerarbeiten am Anwesen der Kläger in der in Wiesbaden unter Vereinbarung eines Pauschalfestpreises in Höhe von 20.000,00 € brutto, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 1, Bl. 13 ff. d.A., Bezug genommen. Im Bauvertrag sind als Vertragsbestandteile u.a. der Kostenanschlag, das Kostenangebot vom 26.09.2011 Nr. 10475, die Leistungsbeschreibung laut Baubeschreibung mit den dazugehörigen Bauplänen u.a. genannt, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 13 d.A. Bezug genommen.

Im Bauvertrag ist als Zahlungsplan vorgesehen: 1. Rate nach Stellung Gerüst, 2. Rate nach Anlieferung Dachdeckermaterial, 3. Rate nach Fertigstellung der Dachdeckerarbeiten, 4. Rate nach Fertigstellung der Dachterrasse, 5. Rate nach Fertigstellung der Dachdeckerarbeiten Garage, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 14 d.A. Bezug genommen.

Mit Rechnung vom 22.11.2011, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 15 Bezug genommen, rechnete die Beklagte gegenüber der Klägerin die Materialbeschaffung ab. Mit Rechnung vom 16.01.2012 zeigte die Beklagte die Fertigstellung an, indem sie Bezug nahm auf “dritte Rate Fertigstellung Dachdeckerarbeiten Firestone”, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 16 Bezug genommen.

Die Beklagte erbrachte im Jahr 2012 Arbeiten an dem Anwesen der Kläger.

Die Parteien streiten über Mängel an den durchgeführten Dachdeckerarbeiten, insbesondere im Hinblick auf die zwischen den Parteien streitigen Undichtigkeiten und Durchfeuchtungen des Innenbereiches.

Die Kläger beauftragten einen Privatgutachter zur Feststellung etwaiger Mängel, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf das außergerichtlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Architekt … vom 12.06.2012, Anl. K 1 a, Bl. 15 ff. d.A., Bezug genommen.

Die Beklagte übersandte an den Kläger eine Behinderungsanzeige mit Datum vom 17.12.2012 und führte als Absender die GbR auf. Die Behinderungsanzeige enthält u.a. den Hinweis:

“GbR (jetzt SLG)”, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Behinderungsanzeige vom 17.12.2012 Bezug genommen.

Mit E-Mail vom 31.12.2012, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. 19 Bezug genommen, rügten die Kläger gegenüber der Beklagten u.a. die nicht ausreichende Windsogsicherung des Daches, die seit Monaten bestehenden undichten Stelle, die Mängel an der Entwässerung der Terrasse, das provisorische Verlegen von Dachpappe auf dem Dachvorsprung auf der Ostseite. Die Kläger setzten der Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 07.01.2013, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 19, Bl. 361 ff. d.A. Bezug genommen.

Am 05.01.2013 kündigte die Beklagte den Bauvertrag, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 13, Bl. 164 ff. d.A. Bezug genommen. S. 1 des Schreibens enthält die Angabe:

“Dach GbR vormalig”, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 164 d.A. Bezug genommen.

Die Beklagte ist unter Beifügung der gutachterlichen Stellungnahme des außergerichtlich tätigen Sachverständigen Dipl.-Ing … vom 12.06.2012 mit Schreiben vom 14.02.2013, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Anl. K 4, Bl. 64 ff. d.A. zur Mängelbeseitigung der im Einzelnen bezeichneten Mängel, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 64 ff. d.A. Bezug genommen, unter Fristsetzung bis zum 08.03.2013 aufgefordert worden. Der Klägervertreter kündigte für den Fall der Nichtdurchführung der Mängelbeseitigung bis zum 08.03.2013 an, dass die Kläger die vorhandenen Mängel im Wege der Selbstvornahme beseitigen lassen und ggf. vorab einen Vorschuss gem. § 637 Abs. 3 BGB geltend machen würden, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 66 d.A. Bezug genommen.

Die Beklagte lehnte die Mängelbeseitigung ab. Das Schreiben der Kläger vom 14.02.2013 ist der Beklagten am 15.02.2013 zugegangen.

Die Kläger tragen vor, eine Abnahme sei nicht erfolgt, da die Arbeiten grob mangelhaft ausgeführt worden seien, es bestünden Undichtigkeiten und es sei dadurch zu Durchfeuchtungen des Innenbereiches gekommen. Es befänden sich große Falten in der Dachhaut. Es sei eine unzutreffende Windsogsicherung erfolgt. Anschlüsse der Dachhaut an die Dachrandanschlussbleche seien fehlerhaft ausgebildet worden, es fehlte insbesondere ein Dehnungsausgleich. Auch fehle eine ausreichende Sicherheit der Folie gegen mechanische Belastungen. Die Abdichtung der Dachterrasse sei fehlerhaft, es fehle einerseits ein erforderliches Gefälle nach den heranzuziehenden Flachdachrichtlinien von mindestens 2 %. Auch sei die Abdichtungsaufkantungshöhe von mindestens 15 cm nach den Flachdachrichtlinien nicht realisiert worden. Die Anschlüsse der Abdichtung an aufgehende Bauteile seien nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden.

Die Kläger tragen vor, dass in einem Gespräch zwischen dem Beklagten, dem Zeugen und ihnen geklärt worden sei, dass entgegen der bei der Ausführungsplanung vorgesehenen Dämmung auf der Balkonbrüstung diese nicht notwendig sei.

Der außergerichtlich tätige Sachverständige habe die Kosten der Selbstvornahme am 28.03.2013 mit 16.500,00 € beziffert, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 8 Bezug genommen. Die Firma habe Kosten für die Sanierungsarbeiten am Hauptdach mit 7.109,96 € angeboten, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 9 Bezug genommen. Mit Angebot vom 03.04.2013 seien die erforderlichen Arbeiten am Dachvorsprung für 2.641,25 € angeboten worden, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 10 Bezug genommen. Die Firma habe am 03.04.2013 die Kosten für die Reparaturarbeiten an der Terrassenabdichtung mit 2.854,36 € angeboten, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 11 Bezug genommen. Demnach entstünden voraussichtlich Kosten für die Mangelbeseitigung in Höhe von 12.605,57 €. Die weiteren Kosten für Gerüstarbeiten, die Wiederherstellung der Fassade und Trocknungsmaßnahmen im Innenbereich habe der Sachverständige im Schreiben vom 28.03.2013 mit 11.500,00 € beziffert, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 8 Bezug genommen.

Sämtliche Kosten seien ortsüblich und angemessen.

Es seien die nicht auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anrechenbare Gebühren in Höhe von 880,95 € als Schadenersatzanspruch geltend gemacht sowie unter dem Gesichtspunkt des Verzuges. Unter Berücksichtigung einer 1,5 Geschäftsgebühr, einer 0,3 Erhöhungsgebühr sowie der Auslagenpauschale und der Mehrwertsteuer seien vorprozessual Kosten in Höhe von 1.493,21 € durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten den Klägern entstanden, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K 12 Bezug genommen. Anzurechnen seien lediglich eine 0,75 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagenpauschale und Mehrsteuer, mithin brutto 612,26 €, sodass eine Differenz in Höhe von 880,95 € als Schadenersatz bzw. Verzugsschaden geltend gemacht werde. Die Beklagte sei mit Schreiben vom 14.02.2013 spätestens mit Ablauf vom 08.03.2013 in Verzug geraten.

Die Kläger beantragen,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 24.105,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.095.2013 zu zahlen;

2. darüber hinaus wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger weitere 880,95 € an vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 11.03.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Ursprünglich bestritt die Beklagte ihre Passivlegitimation und hat hierzu vorgetragen, dass als Auftragnehmer benannt worden … sei. Die Beklagte habe unter dieser Bezeichnung niemals firmiert.

Die Rüge der fehlenden Passivlegitimation hat die Beklagte nach entsprechenden rechtlichen Hinweisen des Gerichts fallen gelassen, wie im Beschluss vom 27.09.2013 ausdrücklich festgehalten, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 198 ff. d.A., Beschluss vom 27.09.2013, Bezug genommen.

Die Beklagten tragen vor, der vom außergerichtlich tätigen Sachverständigen … dokumentierte Zustand gebe lediglich eine Notabsicherung des Objektes für die kommende Schlechtwetterperiode wieder. Die Beklagte habe bereits im September 2011 gegenüber den Klägern zahlreiche Behinderungsanzeigen und Bedenkenanmeldungen abgegeben und insbesondere darauf hingewiesen, dass die zur Ausführung der Dachdeckerarbeiten fertigzustellenden Vorgewerke noch nicht fertiggestellt seien bzw. Ausführungsmängel aufwiesen. Die Anzeigen seien gegenüber dem Architekt der Kläger, Herrn …, abgegeben worden. Herr … sei gem. Ziff. 5 des Vertrages von den Klägern beauftragt gewesen. Der Zeuge habe sämtliche, seit Beginn der Arbeiten ausgeführte Bedenken und Behinderungsanzeigen gegenüber den Klägern unter dem 17.12.2012 an die Kläger selbst verschickt, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 125 ff. d.A. Bezug genommen. Die Behinderungsanzeige vom 11.12.2011 ist gerichtet an “…”, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 125 d.A. Bezug genommen.

Die Bedenkenanmeldung vom 15.04.2012 wurde per Fax versandt an die Nr. 06433914040, ebenso die Behinderungsanzeige vom 18.06.2012 (Bl. 138 d.A.), die Stellungnahme vom 22.06.2012 (Bl. 139 d.A.), die ausweislich des Anschreibens an “…”, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 140 d.A. Bezug genommen, gerichtet ist. Die E-Mail vom 06.11.2012 der Beklagten unter dem Betreff “Beschädigungen der Firestone-Dachabdichtung durch Dritte, unfachgemäße Antennenmontage…”, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 143 d.A. Bezug genommen, ist gerichtet an die E-Mailadresse kontakt@….de, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 143 d.A. Bezug genommen.

Die provisorisch aufgebrachte Folie sei von Dritten durchbohrt worden beim Anbringen einer Satellitenschüssel, sodass durch die Fehlstellen Wasser habe eindringen können. Der vertragliche Leistungsumfang sei im Wesentlichen durch das Angebot vom 26.09.2011 bestimmt gewesen. Die Beklagte habe nur einen Teil der Leistungen erbringen können, weil aufgrund bestehender Mängel an Vorgewerken bzw. noch nicht ausgeführter Vorgewerke die geschuldeten Dachdeckerarbeiten überhaupt nicht hätten erbracht werden können. Die Holzbalkendecke weise kein allseitiges Gefälle von 2 % zu dem Ablauf auf, deswegen sei lediglich eine Notabdichtung dieser offenen Dachbalkendecke vorgenommen worden, indem die Folie aufgelegt worden sei. Es sei zum Zeitpunkt Juni 2012 noch keine Dämmung der Außenwand errichtet gewesen worden. Wegen dieser fehlenden Außendämmung nebst Putz habe die Beklagte die endgültigen Randprofile bzw. Mauerabdeckungen nicht anbringen können. Die Pfützenbildung sei Folge des fehlenden Gefälles zum Auflauf. Soweit Mängel an der Dachterrasse gerügt würden, seien diese darauf zurückzuführen, dass die Dachterrasse, das Mauerwerk und die eingebauten Türen nicht so zur Ausführung gelangt seien, dass die Beklagte die sog. Abdichtungsaufkantungshöhe von 15 cm über dem Schlussbelag nicht habe realisieren können.

Die vorläufig aufgebrachte Dachfolie zwischen dem Bauvorhaben der Kläger und dem unmittelbar angrenzenden Nachbarvorhaben sei durchgängig verlegt und verschlossen gewesen, sodass dort kein Wasser habe eindringen können.

Diese Folie sei durch Dritte auf der gesamten Länge durchtrennt worden ohne jeglichen Anschluss oder Befestigung. Am Regenrohr (Gully) sei die Abdichtung ebenfalls durch Dritte hochgerissen und beschädigt worden. Die Abdichtung der Balkonmauerkrone und damit des Balkons scheitere daran, dass ein auf dieser Mauerkrone von dritter Seite angebrachtes Metallgestell nicht entfernt worden sei und die erforderliche Wärmedämmung nicht erbracht worden sei. Die fehlende Dämmung sei noch am 03.01.2013 nicht aufgebracht gewesen. Da die Verputzerfirma es verabsäumt habe, die auf der Dachterrasse angebrachte Folienabdeckung abzudecken, seien erhebliche Mengen des Verputzes auf die Folienabdeckung gelangt und habe diese beschädigt. Unstreitig habe die Beklagte die Beschädigungen der Dachfolie durch die fehlerhafte Antennenmontage mit Rechnung vom 08.11.2012 beseitigt und abgerechnet.

Der Notüberlauf sei herstellerbedingt in den normalen Dachablauf integriert worden. Das Dunstabzugsrohr sei noch nicht endgültig angeschlossen worden. Die für die vermeintlichen Mängel erstellten Kostenvoranschläge enthielten Angebote zur völligen Neuerrichtung, so etwa das Angebot in Höhe von 2.854,36 € für die Terrasse, für die jedoch weder eine Abschlagsrechnung erstellt noch gezahlt worden sei, sodass es sich insoweit um Sowiesokosten handele. Die Kläger seien von den Behinderungsanzeigen, die gegenüber der Firma … GmbH ausgesprochen worden seien, von dieser informiert worden. Demzufolge habe eine Unterbrechung der Arbeiten von länger als drei Monaten bestanden, sodass die Beklagte berechtigt gewesen sei, den Vertrag zu kündigen.

Die Notabdichtung mag nicht sachgerecht gewesen sein, doch sei sie wasserdicht gewesen. Erst durch die im Juni 2012 fehlerhafte Montage der Satellitenschüssel sei Wasser in den Dachstuhl und die Dachkonstruktion eingedrungen. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf das Zeugnis des außergerichtlich tätigen Sachverständigen … und bietet weiterhin Sachverständigenbeweis an.

Der Privatgutachter habe in seiner Stellungnahme vom 23.06.2012 kein Wassereindringen bzw. Wasserschaden oder eine wie auch immer geartete Folge einer Undichtigkeit des Daches dokumentiert. Erstmals im November 2012 sei ein Wassereintrittsschaden bemerkt worden und dies fünf Monate nach der fehlerhaften Satellitenmontage. Nach der Reparatur am 06.11.2012 habe der Kläger zu 1) bestätigt, dass kein Wasser mehr eindringe. Das vom Sachverständigen am 04.12.2013 dokumentierte Schadensbild sei entstanden durch Einwirkung Dritter, die in die Dachabdichtungsfolie Löcher gebohrt hätten, diese aufgeschnitten hätten und hin und her gezerrt hätten. Die Klägerseite habe die Fertigstellung der Arbeiten durch die Beklagte dadurch verhindert, dass sie nicht Vorgewerke zur Ausführung habe bringen lassen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluss vom 27.09.2013 (Bl. 198 ff. d.A.).

Das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. … vom 24.06.2014 (Bl. 274 ff. d.A.) sowie sein Ergänzungsgutachten vom 10.12.2014 (Bl. 325 ff. d.A.) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Der Sachverständige hat sein Gutachten mündlich erläutert, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vor dem Landgericht Wiesbaden vom 14.01.2015 (Bl. 337 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Gericht hat einen Hinweis erteilt gem. des Beschlusses vom 13.03.2015.

Das Gericht hat den sachverständigen Zeugen Dipl.-Ing. Architekt … als Zeugen vernommen, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vor dem Landgericht Wiesbaden vom 17.12.2015 (Bl. 408 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Sachverständige hat ein mündliches Gutachten erstattet im Termin vom 17.12.2015, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 408 ff. d.A. Bezug genommen.

Der Beklagtenvertreter rügt die Erstattung eines mündlichen Gutachtens durch den bisher als sachverständigen Zeugen vernommenen Dipl.-Ing. … vor dem Hintergrund, dass dieser bereits als Parteigutachter tätig war.

Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zur Gerichtsakte gereicht wurden, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Beklagte ist passivlegitimiert für den geltend gemachten Anspruch der Kläger als Besteller gegen die Beklagte als Unternehmerin auf Vorschuss für Selbstvornahmekosten gem. §§ 634 Nr. 2, 637 BGB.

Soweit die Beklagte die Passivlegitimation gerügt hat, ist ihr zuzugestehen, dass der Bauvertrag, der zwischen den Klägern und der Dach Dachdeckermeisterbetrieb, …, geschlossen worden ist, wie sich aus der Anl. K 1 ergibt. Aus den vorgelegten Behinderungsanzeigen der Beklagtenseite selbst im Konvolut vom 17.12.2012 sowie aus dem Kündigungsschreiben der Beklagten ergibt sich freilich, dass die hiesige Beklagte identisch mit der Unternehmerin ist, die den Vertrag mit den Klägern geschlossen hat. Die Beklagte tritt unter der Firma … Dachdeckermeisterbetrieb mit der Unterschrift gegenüber der Bauträgerin , wie sich etwa aus der E-Mail vom 06.11.2012 (Bl. 143 d.A.) ergibt, auf. Auch die Behinderungsanzeige vom 17.12.2012 ist von der Beklagten unterzeichnet, sodass lediglich eine Umfirmierung stattgefunden hat und die Beklagte mit der ursprünglich unter der Bezeichnung … Dachdeckermeister auftretende Firma identisch ist. Nach entsprechendem Hinweis des Gerichts, dass es von der Passivlegitimation der Beklagten ausgeht, haben die Beklagten den Einwand der fehlenden Passivlegitimation auch letztlich fallen gelassen.

Die Kläger als Besteller haben gegen die Beklagte als Unternehmerin einen Anspruch auf Zahlung von 24.105,57 € als Vorschuss für Selbstvornahmekosten zur Beseitigung von Mängeln an dem Gewerk der Beklagten gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB.

Die Parteien haben ausweislich der vorgelegten Anl. K 1 einen Bauvertrag abgeschlossen. Der Umstand, dass dieser Bauvertrag auf einem Formular der schlüsselfertiges Bauen GmbH niedergelegt ist, ändert nichts daran, dass die Parteien einen BGB-Werkvertrag abgeschlossen haben, da den Klägern die VOB/B nicht vorgelegt wurde.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die von der Beklagten durchgeführten Dachdeckerarbeiten sowohl die Arbeiten an dem Hauptdach, dem Dachvorsprung als auch an der Terrasse hinsichtlich der Abdichtung mangelhaft erbracht worden sind und es einer umfangreichen Nachbesserung im Sinne einer Herstellung bedarf, um die Mängel zu beseitigen. Der sachverständige Zeuge …, der aus außergerichtlich tätiger Sachverständiger am 01.06.2012 die Werkleistung der Beklagten in Augenschein genommen hat, und darüber in seiner Stellungnahme vom 12.06.2012 berichtet, sagte aus, dass ein allseits zum Ablauf führendes Gefälle von 2 % nicht vorliegt, dass es demzufolge zu Mulden kommt, in denen sich Wasser sammelt, weiterhin, dass große Falten in der Dachhaut vorlagen und eine Windsogsicherung nicht gegeben ist, auch nicht zu den Dachrandabschlüssen. Der Zeuge schlussfolgert aus dem Umstand, dass massive Falten vorliegen, wie auch auf den Fotos 19 und 20, Bl. 35 und 36 d.A. sichtbar (Parteigutachten vom 12.06.2012), dass die Abdichtungsfolie nicht ausreichend gesichert sei. Die Pfützenbildung ist nach Ansicht des Zeugen nicht als geringfügig und nicht vermeidbare Pfützenbildung zu beurteilen, sondern das Wasser steht, wie Foto 20 zeigt, über größere Flächen als größere Wasserlachen auf der Abdichtung. Der Zeuge hat weiterhin die Verklebung der Abdichtungsfolie am Dachrandabschlussblech als nicht fachgerecht beurteilt. Der Zeuge hat in seiner Stellungnahme Undichtigkeiten dargelegt und festgehalten, dass der Dachrandabschluss bereits rissig sei. Der Zeuge sagte aus, dass der Dachrandabschluss von unten durch einfaches OSB-Brett hergestellt worden ist und nicht durch eine stabile Bohle, was im Hinblick auf den Brandschutz problematisch sein könnte. Der Zeuge sagte weiterhin aus, im Bereich der Dachterrasse habe er neben der fehlenden Gefälllage von mindestens 2 % die mangelhafte Ausführung der Abdichtung an aufgehende Bauteile festgestellt und mit Foto 2 dokumentiert. Die Abdichtungsaufkantung wird unter Hinweis auf Foto 24 vom Zeugen als nicht fachgerecht bewertet, da die die Schwelle an der Tür nicht fachgerecht zum Anschluss der Türanlage dicht ausgeführt worden ist. Die Einvernahme des außergerichtlich tätigen Sachverständigen Herrn hat unter Bezugnahme auf die in seiner Stellungnahme vom 12.06.2012 dokumentierte Feststellungen ergeben, dass im Randbereich (S. 21) die Dachhaut sich bereits ausgedehnt hat. Der sachverständige Zeuge ist der Ansicht, dass das Gewerk so mangelhaft ist, dass eine Gesamtsanierung nötig ist (S. 2 des Protokolls vom 17.12.2015). Soweit der außergerichtlich tätige Sachverständige hier eine sachverständige Ansicht abgegeben hat und somit als Gutachter aufgetreten ist, braucht nicht entschieden zu werden, ob eine solche gutachterliche Stellungnahme durch einen sachverständigen Zeugen ausgeschlossen ist, wenn er, wie hier, bereits als Privatgutachter tätig war. Der sachverständige Zeuge beantwortet seine Fragen mit dem entsprechenden Sachverstand als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Schäden an Gebäuden. Es sind keine Anhaltspunkte dafür da, dass der sachverständige Zeuge bei der Erstattung eines mündlichen Gutachtens gegen seinen allgemein geleisteten Eid als Sachverständiger verstoßen hat und offensichtlich ein falsches Gutachten erstattete. Der als sachverständige Zeuge vernommene und ein mündliches Gutachten erstattende Sachverständige hat unumwunden eingeräumt, dass er im Juni 2012, als er das Objekt in Augenschein genommen hat, etwaige Mängel festgestellt hat und das Objekt nach Schäden zu untersucht hat.

Der Sachverständige beurteilte bei seiner mündlichen Gutachtenerstattung die Ausführung der Arbeiten im Juni 2012 als mangelhaft, sowohl im Hinblick auf die Windsoggefährdung als auch im Hinblick auf die thermische Längenausdehnung. Der Sachverständige bewertete die Situation im Juni 2012 derart, dass die Gefahr bestanden hat, dass Wasser eindringt. Er räumte ein, dass er keine Bauteilöffnung vorgenommen hat und demzufolge nichts dazu sagen kann, ob zum Zeitpunkt Juni 2012 bereits Wasser eingetreten ist oder nicht. Im Rahmen der mündlichen Gutachtenerstattung hat der Sachverständige die Feststellung in seinem außergerichtlich vorgelegten Gutachten noch einmal wiederholt und bestätigt, dass Wasserlachen, Pfützen- und Faltenbildung von ihm gesehen und mit den entsprechenden Fotos 19 und 20 dokumentiert worden sind. Er wiederholte seine Feststellung, dass die Windsogabsicherung fehlerhaft erfolgt sei und demzufolge die Falten aufgetreten sind. Die verwendete Plane dehne sich nicht so weit aus und demzufolge bestätigte der Sachverständige seine Einschätzung, dass die Ausführung grob mangelhaft gewesen ist, weil die Windsogsicherung fehlt und die Verschweißung fehlerhaft sei. Der Sachverständige erklärte darüber hinaus, dass es sich bei einem Gefälle unter 2 % um eine Sonderkonstruktion gehandelt habe, für die es entsprechender Detailplanungen bedürft hätte und dass der Dachablauf zu hoch gesetzt worden sei im Hinblick auf das Gefälle unter 2 %. Auch auf Fragen des Beklagtenvertreters, wonach die Arbeiten im Juni 2012 unbeschädigt gewesen seien, verweist der Sachverständige auf Foto 21 und seine bereits mehrfach getätigte Aussage, dass die Stöße nicht ordnungsgemäß gearbeitet worden seien. Der Sachverständige räumte ein, dass er zum Zeitpunkt Juni 2012 keine Löcher festgestellt habe, dass aber die Stöße am Dachrand aufgerissen gewesen seien.

Die Aussage des sachverständigen Zeugen wie die Feststellungen im mündlichen Gutachten … finden ihre Bestätigung durch die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen … .

Es steht für das Gericht fest, dass die Dachabdichtung in allen drei Bereichen Hauptdach, Terrasse und Dachvorsprung mangelhaft gewesen sind, durch das Gutachten des Sachverständigen vom 24.06.2014. Der Sachverständige beschreibt die Situation vor Ort, wonach zum einen das Dach des Hauses der Kläger nicht fertig gestellt ist, zum anderen die Abdichtungsbahn des klägerischen Daches nur lose aufgelegt ist auf die Brandwand zum Nachbardach und die Abdichtung in Falten lose auf dem Dämmstoff liegt. Der Sachverständige stellte weiterhin fest, dass die Abdichtungsanschlüsse am Strangentlüfter nicht wasserdicht verklebt sind, dass auf der Dachrandattika Einrisse in den Nähten vorhanden sind und dass vor dem Wasserspeicher das Wasser stehen bleibt. Weiterhin hat der Sachverständige dargelegt, dass die im Schriftsatz des Klägers vom 14.02.2013 (Bl. 64 ff. d.A.) gerügten Mängel in keinem Zusammenhang mit der fehlerhaft montierten Satellitenschüssel stehen und auch nicht auf diese zurückzuführen sind. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 14.01.2012 (Bl. 339 ff. d.A.) bestätigt, dass die Abdichtung so, wie sie vom Sachverständigen vorgefunden worden sind, nicht den Fachregeln entspricht.

Diese vom Sachverständigen festgestellten sowie vom Zeugen bestätigten Mängel finden ihre weitere Bestätigung in den vorgelegten Fotos, Anl. K 2. Auf die dort abgebildeten Fotos wird Bezug genommen. Zum einen ist erkennbar, dass die eingebauten Notabläufe eine Erhöhung im Grundkörper aufweisen, also nicht eben mit der Dachfläche verbunden sind, sodass bereits eine entsprechende Wassermenge auf dem Flachdach steht, bevor es über den erhöhten Notablauf ablaufen kann. Es ist weiterhin auf dem vorgelegten Foto zur Dachfläche erkennbar, dass einzelne Bahnen im Nahtbereich mit einer pastenartigen Masse bearbeitet worden sind.

Der vorgelegte Besuchsbericht T/A-T/1 der Firma Firestone, der von der Beklagten nicht bestritten wurde, gibt wieder, dass die verlegte Abdichtungsplane der Firma Firestone nicht den Verlegerichtlinien entspricht. Es sind alle Nähte komplett mit QS-Form Flash zu überarbeiten, wobei ein entsprechendes Randfixierungsband zu verwenden ist. Mit der ausgeführten Verlegung von zwei Reihen Waschbetonplatten 50 x 50 sei die Fixierung nicht ausreichend herbeizuführen. Die Attika sei auch im senkrechten Bereich zu verkleben. Das Lap Sealant fehle komplett, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Anl. K 3, Bl. 57 ff.

Demnach steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Abdichtung sowohl im Hauptdach wie am Dachvorsprung und der Terrasse nicht den Fachregeln entspricht, weder ausreichend gegen den Windsog gesichert ist noch an den Rändern ordnungsgemäß verklebt ist noch dort eine entsprechende Abdichtung vorgenommen worden ist, wo aufstehende Aufbauten vorhanden sind.

Soweit die Beklagte einwendet, dass lediglich eine Notabdichtung vorgenommen worden sei, führt dieser bestrittene Vortrag nicht dazu, dass die Beklagte von einer Mängelhaftung frei wird. Zum einen ist ihr Vortrag, es handele sich um eine Notabdichtung, widersprüchlich im Hinblick darauf, dass die Beklagte die dritte Abschlagsrechnung von den Kläger angefordert hat, die erst nach Fertigstellung der Dachdeckerarbeiten abgefordert werden dürfte. Mit der Abforderung der dritten Rate, die von den Klägern auch bezahlt worden ist, hat die Beklagte zumindest konkludent gegenüber den Klägern zum Ausdruck gebracht, dass die Dachdeckerarbeiten fertiggestellt sind. Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte gegenüber den Klägern mitgeteilt, dass es sich bei den Arbeiten lediglich um eine Notabdichtung handele.

Darüber hinaus kann die Beklagte nicht einwenden, dass die Mängel durch die Kläger mitverursacht worden seien, da diese notwendigen Vorgewerke für die Fertigstellung der Abdichtung nicht bzw. nicht fristgerecht zur Verfügung gestellt habe. Soweit die Beklagte sich auf entsprechend vorgelegte Bedenkenanzeigen beruft, sind diese an die schlüsselfertiges Bauen GmbH gerichtet und an den dort tätigen Zeugen . Es ist vertraglich zwischen den Parteien nicht vereinbart, dass die Firma schlüsselfertiges Bauen GmbH und ihr Geschäftsführer für die Kläger als Auftraggeber handlungsbefugt sind. Demzufolge sind die Bedenkenanzeigen gegenüber der Firma schlüsselfertiges Bauen GmbH ausgesprochen worden, nicht jedoch gegenüber den Klägern als Auftraggeber. Der Vortrag der Beklagten, die GmbH habe die Bedenkenanzeigen an die Kläger weitergeleitet, ist unsubstantiiert, sodass es insoweit keiner Beweisaufnahme bedarf. Die Bedenkenanzeigen, die die Beklagte gegenüber der schlüsselfertiges Bauen GmbH übersandt hat, nämlich die vom 11.12.2011, 12.01.2012, 15.04.2012, 21.06.2012, 18.06.2012, 22.06.2012, 06.12.2012, 10.12.2012, 16.12.2012 sowie 17.12.2012, sind den Klägern erst am 17.12.2012 zugegangen und damit verspätet und belegen, dass die Beklagte die schlüsselfertiges Bauen GmbH als ihren Vertragspartner betrachtet, nicht jedoch die Klägerseite selbst.

Die Beklagte hat demzufolge die Kläger nicht in Annahmeverzug setzen können wegen unterbliebener Vorgewerke. Somit verbleibt es bei der Haftung der Beklagten vor Abnahme des Gewerkes. Die Beklagte als Unternehmerin hat keinen Vergütungsanspruch, wenn das Werk vor Abnahme durch einen Dritten zerstört oder verschlechtert wird. Dies gilt auch, wenn, wie hier, eine fehlende Mitwirkung des Bestellers für die Fertigstellung des Gewerkes eingewendet wird, da es der Beklagte unterlassen hat, die Kläger gem. § 293 BGB in Verzug zu setzen.

Soweit die Beklagte eine schadensstiftende Mitverursachung Dritter an den Mängeln einwendet, so das Aufschneiden der Folie, das Verschmutzen der Folie und die Löcher durch das Anbringen der Satellitenanlage, so verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Unternehmer auch für die durch Dritte verursachte Mängel am eigenen Gewerk haftet. Die Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages führt dazu, dass die Beklagte als Unternehmerin bis zur Abnahme die Leistungsgefahr trägt, d.h., dass sie bei Untergang oder Verschlechterung des Werkes zur Neuherstellung verpflichtet bleibt gem. § 644 Abs. 1 S. 1 BGB. Wird ihr Werk, wie hier von ihr behauptet, vor Abnahme durch Dritte beschädigt, hat sie grundsätzlich dafür einzustehen (vgl. BGHZ 132, 189; OLG Stuttgart, BauR 2013, 507 ff.). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur dann, wenn der Unternehmer gem. § 4 Abs. 3 VOB/B Bedenken angemeldet hat, somit seine Sorgfaltspflicht erfüllt hat und daher aus der Haftung bezüglich des angezeigten Umstandes zu entlassen ist oder wenn die Beteiligten eine Haftungsfreizeichnung vereinbart haben. Grundsätzlich ist es deshalb unerheblich, was die Mangelursache ist, da die Beklagte als Unternehmerin ein mangelfreies Werk schuldet, wovon lediglich die Mängel ausgenommen sind, die ihre Ursache in dem Bereich haben, für den die Zurechnung entfällt (Werner Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 2078). Die Beweislast dafür, dass das Werk mangelfrei ist, trägt vor Abnahme grundsätzlich der Unternehmer. Die Kläger als Auftraggeber, die sich vor Abnahme auf die Beseitigung von Mängeln beruft, muss nur das Vorhandensein eines Mangels schlüssig dartun, wobei der prima farcie-Beweis genügt. Der Unternehmer hat dann die Mangelfreiheit zu beweisen.

Im vorliegenden Fall bleibt die Beklagte sowohl für die mangelfreie Errichtung ihres Gewerkes wie für die Abnahme beweisbelastet und letztlich beweisfällig. Die vorgelegten Bedenkenanzeigen richten sich, wie dargelegt, an die schlüsselfertiges Bauen GmbH und nicht an die Kläger. Die Beklagte hat die Kläger nicht in Annahmeverzug gem. § 293 BGB gesetzt, indem das Fehlen von Vorgewerken gerügt worden ist.

Auch dann, wenn es sich, wie von der Beklagtenseite entgegen der Abforderung der dritten Abschlagsrechnung um eine Notabdichtung gehandelt hätte, müsste sie das Haus vor dem Eindringen von Feuchtigkeit schützen. Dies ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht der Fall. Die Folie wurde fehlerhaft verklebt und nicht gegen Windsog gesichert, sodass es letztlich nicht darauf ankommt, ob Dritte die Folie verschmutzt oder aufgeschnitten oder sonst beschädigt haben, da auch die als Notabdichtung von der Beklagten verlegte Folie nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abdichtung des Hauptdaches des Dachvorsprungs und der Terrasse entspricht. Die Kläger haben gegenüber der Beklagten die Mängel gerügt, erstmals die Kläger selbst mit Schreiben vom 31.12.2012 unter Fristsetzung bis zum 08.01.2013. Mit Ablauf der Frist ist das bis dahin bestehende Nacherfüllungsrecht der Beklagten beendet worden und die Kläger zur Selbstvornahme berechtigt. Insoweit bedarf es keines näheren Eingehens darauf, ob die Übersendung der gutachterlichen Stellungnahme des außergerichtlich tätigen Sachverständigen Dipl.-Ing. vom 12.06.2012 mit Anwaltsschreiben vom 14.02.2013 und der in diesen Schreiben aufgelisteten Mängel nebst Fristsetzung bis zum 08.03.2013 der Beklagten zugegangen ist und die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung entspricht, da im Zeitpunkt dieses Schreibens bereits die von den Klägern selbst gesetzte Frist zur Nachbesserung abgelaufen war. Die Mängelrüge der Kläger selbst zum 31.12.2012 entspricht auch den Anforderungen, die an eine entsprechende Mängelrüge zu stellen sind, da insoweit es ausreichend ist, die Mängelsymptome zu benennen, was hier erfolgt ist (vgl. dazu Palandt, § 634 Rdnr. 12), sodass es nicht der Aufzählung jedes einzelnen Mangels bedarf. Die letztendlich von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung vom 05.01.2013 belegt die endgültige und ernsthafte Leistungsverweigerung der Beklagten, sodass auch ohne entsprechende Mängelrüge nebst Fristsetzung der Klägerseite die Rechte aus § 637 Abs. 3 BGB zustünden, da die fristlose Kündigung als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung zu qualifizieren wäre. Letztlich kann diese Frage aber, wie dargelegt, offen bleiben, da durch die ausgesprochene Mängelrüge am 31.12.2012 unter Fristsetzung bis zum 07.01.2013 die Voraussetzungen des § 637 BGB erfüllt sind.

Demnach können die Kläger den geforderten Vorschuss für die anstehenden Selbstvornahmekosten verlangen. Die von den Klägern vorgetragenen voraussichtlich anfallenden Kosten entsprechen der Vortragslast, die im Rahmen des § 637 Abs. 3 BGB von den Bestellern als Anspruchsinhaber gefordert werden können. Es sind geringere Anforderungen an die Darlegung des Umfangs des erforderlichen Vorschusses zu stellen (vgl. Palandt, § 634 Rdnr. 12). Durch die vorgelegten außergerichtlichen Stellungnahmen des Sachverständigen, der die Kosten der Selbstvornahme am 28.03.2013 mit 16.500,00 € beziffert, dem vorgelegten Angebot der Firma für die Sanierungsarbeiten am Hauptdach mit 7.109,96 € sowie die Kosten für die Arbeiten am Dachvorsprung in Höhe von 2.641,25 € sowie den Kosten für die Reparaturmaßnahmen an der Terrassenabdichtung mit 2.854,36 € haben die Beklagten die Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von 12.605,57 € substantiiert dargelegt und soweit die Kosten für Gerüstbau, Wiederherstellung der Fassade und Trocknungsmaßnahmen im Innenbereich mit 11.500,00 € beziffert werden unter Bezugnahme auf die Feststellungen des außergerichtlich tätigen Sachverständigen im Schreiben vom 28.03.2003, haben die Kläger ihren Anspruch auf Vorschuss ausreichend beziffert.

Die Beklagtenseite hat insoweit Ortsüblichkeit und Angemessenheit nicht qualifiziert bestritten.

Soweit die Beklagten sich auf Sowiesokosten berufen, ist der Vortrag unsubstantiiert. Es hätte der Beklagten als Fachfirma oblegen, im Einzelnen darzulegen, welcher der in den Angeboten und den außergerichtlich eingeholten Stellungnahmen des Sachverständigen … aufgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen als Sowiesokosten zu qualifizieren seien.

Die Kläger als Besteller haben gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der nicht anrechenbaren außergerichtlich angefallenen Kosten ihres beauftragten Rechtsanwalts in Höhe von 880,95 € gem. §§ 286, 285 BGB. Die Beklagte ist spätestens durch die Mahnung vom 31.12.2012 unter Fristsetzung bis zum 07.01.2013 in Verzug geraten. Die entsprechend erfolgte Beauftragung des späteren Prozessbevollmächtigten und die durch sein Schreiben vom 14.02.2013 verursachten Kosten sind als Verzugskosten von der Beklagten zu erstatten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, wonach die Kosten des Rechtsstreits von der Beklagten als die unterlegene Partei zu tragen sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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