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Bauvertrag – Vergütungsanspruch bei vorzeitiger Vertragsbeendigung

OLG Köln – Az.: 19 U 27/18 – Urteil vom 14.12.2018

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 23.01.2018 – 7 O 202/17 – aufgehoben und wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Erklärung aus dem Schreiben der Beklagten vom 18.05.2017 zum Bauvorhaben “Umgestaltung S-straße” rechtlich eine freie Kündigung des Bauvertrages vom 19.04./21.04.2017 darstellt.

Hinsichtlich der Klageanträge zu 1), 2) und 4) ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.

Zur Entscheidung über die Höhe der Klageanträge zu 1), 2) und 4) sowie der Kosten des Berufungsverfahrens wird der Rechtsstreit an das Landgericht Aachen zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrages.

Die Beklagte schrieb Anfang 2017 Kanal- und Straßenbauarbeiten für das Bauvorhaben “Umgestaltung S-straße” in T aus. Gegenstand waren die Teilnahmebedingungen mit Stand April 2016. Wegen der Einzelheiten über den Inhalt der Teilnahmebedingungen wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage K 1, Bl. 13-14R GA).

Laut Ausschreibungsunterlagen wurden die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB, Bl. 16-18R GA) und die zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB, Bl. 19-20R GA) sowie das “Bodengutachten IQ” (Bl. 176-183R GA) ausgehändigt und Vertragsbestandteil. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage K 1, Bl. 11-207R GA). Die Arbeiten sollten am 02.05.2017 beginnen und am 23.02.2019 abgeschlossen sein.

In dem Bodengutachten der IQ Ingenieurgesellschaft R GmbH – der Streithelferin – vom 06.02.2017 heißt es auf Seite 15 (Bl. 183 GA): “Da eine visuelle Unterscheidung der Materialien nicht möglich ist, wird empfohlen, alle Aushubmassen aus der S-straße als “gefährlichen Abfall” mit einer Entsorgung unter der Abfallschlüsselnummer 170503* auf einer Deponie der Klasse DK II auszuschreiben.”. Tatsächlich wurde in dem Leistungsverzeichnis der Ausschreibung der Aushub zum Teil als “gefährlicher Abfall” und zum Teil als solcher der Deponieklasse DK I oder DK II ausgewiesen (Bl. 61R-63, 67-67R GA).

Auf die Ausschreibung unterbreitete die Klägerin unter dem 22.03.2017 auf dem Formular der Beklagten, auf welchem unter Ziffer 5 die Geltung der VOB/B aufgeführt war, ein Angebot, das ohne die Titel 1.8 und 1.9 ein Volumen von 2.677.972,44 Euro aufwies. Dabei wurden von der Klägerin als Nachunternehmer Unternehmen für Markierungen (1.6.500-610), Schilder/Poller (1.6.20-60, 1.6.170, 1.6.190-490) und Schweißen (1.6.1910-170) angegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten über das von der Klägerin abgegebene Angebot vom 22.03.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage B 1, Bl. 300 GA).

Die Klägerin war Billigstbietender und erhielt mit Schreiben vom 19.04.2017 den Zuschlag. In dem Schreiben ist als Baubeginn der 02.05.2017 genannt. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 19.04.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K2, Bl. 208 GA).

Die Klägerin sendete die Empfangsbestätigung des Auftragsschreibens vom 19.04.2017 mit Schreiben vom 21.04.2017 an die Beklagte und bat um Übersendung der für die Bauausführung notwendigen Unterlagen einschließlich eines bodentechnischen Gutachtens, soweit ein solches vorliege. Wegen der Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 21.04.2017 wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage K 3, Bl. 209 GA).

Am 26.04.2017 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und Vertretern der Beklagten, unter anderem dem Leiter des Amts für Immobilienmanagement und technische Infrastruktur (Hochbau, Tiefbau-Planung, Tiefbau-Bauausführung, Vermessung, Bauverwaltung), Herrn L, statt. Die Klägerin erklärte dabei, dass mit den Arbeiten am 22.05.2017 begonnen werden könne, wenn bestimmte Voraussetzungen wie die Entsorgung von giftigem Abfall und – was insoweit als Gesprächsinhalt zwischen den Parteien streitig ist – die Beweissicherung erfüllt seien. Die Einhaltung aller Zwischentermine wurde dabei durch die Klägerin bestätigt.

Im Nachgang des Gesprächs vom 26.04.2017 wurde die Klägerin mit Schreiben der Beklagten vom 26.04.2017 gemäß § 5 Abs. 2 VOB/B aufgefordert, binnen 12 Tagen, d.h. spätestens zum 12.05.2017, mit den Bauarbeiten zu beginnen und diesen Baubeginn bis zum 02.05.2017 zu bestätigen. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 26.04.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K 4, Bl. 210 GA).

Mit Schreiben vom 02.05.2017 teilte die Klägerin der Beklagten unter Bezugnahme auf die Bodenaushubpositionen des Leistungsverzeichnisses mit, den Baubeginn vom 12.05.2017 nicht bestätigen zu können, da umweltrechtliche Fragen noch beklagtenseits geklärt werden müssten. Sollte dennoch auf einen Baubeginn bestanden werden, werde die Baustelle für den ersten Bauabschnitt errichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 02.05.2017 wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage B 2, Bl. 301-302 GA).

Mit Schreiben vom 05.05.2017 erteilte die Beklagte gegenüber der Klägerin die verkehrsrechtliche Anordnung zur Aufstellung von Verkehrszeichen und -einrichtungen für den Baubeginn 12.05.2017. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 05.05.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K 5, Bl. 211-213 GA).

Mit Schreiben vom 05.05.2017 meldete die Klägerin gegenüber der Beklagten ihre Behinderungen gemäß VOB an, da aussagekräftige und komplette Bodengutachten fehlen würden. Zudem fehle die Beweissicherung der Gebäude. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 05.05.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K 6, Bl. 214-215 GA).

Mit Schreiben vom 08.05.2017 übersandte die Beklagte der Klägerin nochmals ergänzende Unterlagen und kündigte gleichzeitig für den Fall des fruchtlosen Verstreichens der gesetzten Nachfrist bis zum 12.05.2017 die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowie die Prüfung der Auftragsentziehung an. Die den beigefügten Protokollen zugrundeliegenden Probeentnahmen und chemischen Untersuchungen datierten von Mai 2015 bis Dezember 2016. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 08.05.2017 nebst Anlagen wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage B 3, Bl. 303-361 GA). Eine der Anlagen war ein an die Beklagte gerichtetes Schreiben der diese beratenden Streithelferin vom 11.05.2017, in welchem diese u.a. darauf hinwies, dass die Tests zu GB 21 sowie der Wert der Säureneutralisationskapazität noch ausstünden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 11.05.2017 wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage B 3, Bl. 358-361 GA).

Die Beweissicherung für den 1. Bauabschnitt war in der Zwischenzeit erfolgt. In einem Gespräch vom 10.05.2017 teilte die Klägerin mit, dass aufgrund des Fehlens von Entsorgungsnachweisen ein Baubeginn nicht möglich sei. Die Klägerin wies im Rahmen des Gesprächs darauf hin, dass sie generell leistungsbereit sei, eine Trennung der Böden in die Zuordnungsklassen DK I und II aber nicht möglich und eine Anweisung eines baubegleitenden Bodengutachters erforderlich sei. Eine Arbeitsaufnahme sei in zwei bis drei Wochen nach Klärung der Entsorgungsfrage möglich.

Mit Schreiben der Beklagten vom 12.05.2017 wurde die Klägerin letztmalig aufgefordert, mit den Arbeiten bis zum 22.05.2017 zu beginnen. Dem Schreiben waren die Unterlagen der Streithelferin vom 11.05.2017 (Anlage B 5, 364-414 GA = Anlage B 3, Bl. 305-361 GA) nochmals beigefügt. Für den Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist wurde die Auftragsentziehung angekündigt. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 12.05.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K 8, Bl. 218 GA).

Mit Schreiben vom 15.05.2017 zeigte die Klägerin gegenüber der Beklagten wegen der Frage der Bodenentsorgung und wegen des ausstehenden Ergebnisses des GB21-Tests erneut die Behinderungen gemäß VOB an. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 15.05.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K 9, Bl, 219-220 GA).

Mit Schreiben der Beklagten vom 18.05.2017, das der Klägerin am selben Tag zugestellt wurde, erklärte die Beklagte den Auftragsentzug unter Bezugnahme auf § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 18.05.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K 10, Bl. 221 GA).

Mit Schreiben vom 19.05.2017 erklärte die Klägerin, dass die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus ihrer Sicht nicht vorlägen. Wegen der weiteren Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 19.05.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K 13, Bl. 226-228 GA).

Mit Schreiben vom 08.06.2017 machte die Klägerin sodann die Klageforderung außergerichtlich gegenüber der Beklagten geltend. Wegen der Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 08.06.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage B 8, Bl. 420 GA).

Mit Schreiben vom 28.06.2017 wies die Beklagte die Ansprüche der Klägerin zurück. Wegen der Einzelheiten über den Inhalt des Schreibens vom 28.06.2017 wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Anlage K 16, Bl. 274-276 GA).

Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter. Die Klage ist der Beklagten am 04.08.2017 zugestellt worden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B nicht vorgelegen hätten. Sie sei in der Ausführung ihrer Leistungen durch fehlende Vorleistungen der Beklagten zur Frage der Bodenentsorgung behindert gewesen. Da die Klägerin – insoweit unstreitig – keine eigene Deponie und auch ihre Schwesterfirma “Beton- und Asphaltmischwerke U GmbH” lediglich eine Deponie der Klasse 0 unterhalte, sei eine Fremdvergabe erforderlich gewesen. Die Fremdvergabe habe die Vorlage eines gutachterlichen Bestätigungsschreibens erforderlich gemacht, wobei die zugrundeliegenden Proben nicht älter als ein Jahr hätten sein dürfen. Selbst mit Schreiben der Beklagten und der Streithelferin vom 17.05.2017 (Anlage K 12a und Anlage K 12b, Bl. 223-225 GA) seien – insoweit ebenfalls unstreitig – die Parameter GB21 und Wert der Säureneutralisationskapazität nicht übermittelt worden. Schließlich sei die Beweissicherung erst für den 1. Bauabschnitt abgeschlossen gewesen. Es gebe jedoch 10 Bauabschnitte, die sie als Zwischenlagerungsmöglichkeiten für Baustelleneinrichtungen, Baumaterialien, schweres Baugerät etc. habe nutzen wollen. Insofern hätte die Beweissicherung alle Bauabschnitte vor Arbeitsbeginn umfassen müssen. Schließlich habe die Beklagte das Gebot der Kooperation verletzt, da vor einer Kündigung stets das Gespräch zu suchen sei. Aufgrund der somit anzunehmenden freien Kündigung stehe ihr ein Anspruch nach § 649 BGB a.F. bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B in Höhe von 450.094,50 Euro zu (Anlage K 15, Bl. 230-273R GA). Sie habe ihr Angebot mit einem Zuschlag von 25 % für allgemeine Geschäftskosten versehen. Ein derartiger Zuschlag sei bei ihren Angeboten im Zeitraum 2016 und 2017 üblich gewesen. Auf anderweitigen Erwerb oder sonstige ersparte Aufwendungen käme es insofern nicht an. Entgangener Gewinn stelle keine ersparten Aufwendungen dar.

Sie hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 450.094,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29.06.2017 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr zusätzlich auf den vorstehenden Anspruch die gesetzlich anfallende Mehrwertsteuer für den Fall zu zahlen, dass die zuständigen Finanzbehörden die Klägerin hierauf in Anspruch nehmen,

3. festzustellen, dass die Erklärung aus dem Schreiben der Beklagten vom 18.05.2017 zum Bauvorhaben “Umgestaltung S-straße” rechtlich eine freie Kündigung des Bauvertrags vom 19.04./21.04.2017 darstellt,

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagten gegen die Klägerin keine Ansprüche auf “Mehrkosten oder ähnlichem” zustehen, die sich aus der Auftragsentziehung ergeben,

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 4.839,50 Euro netto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab Klagezustellung freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Klägerin trotz mehrfacher Mahnung die Arbeit nicht aufgenommen habe. Die Frage der Entsorgung hätte sie im Rahmen der Ausschreibung klären müssen und nicht erst nach Auftragsannahme. Vor Abgabe ihres Angebots habe sie sämtliche von ihr – der Beklagten – beigefügten Unterlagen auswerten müssen, um ihr Vertragsangebot ermitteln zu können. Dies gelte umso mehr, als der Baubeginn 02.05.2017 – insoweit unstreitig – in den Ausschreibungsunterlagen festgeschrieben gewesen sei. Die Entsorgung sei auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen durchführbar gewesen. Eine etwaig unvollständige Beweissicherung könne einen Annahmeverzug der Beklagten nicht rechtfertigen, da diese zu keinem Zeitpunkt gerügt worden sei. Schließlich habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt angezeigt, dass sie die Entsorgung als Fremdleistung anbieten würde. Auch dies rechtfertige – neben der nicht rechtzeitigen Vorlage der Urkalkulation und des Bauzeitplans – die Kündigung. Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, dass die Berechnung der Anspruchshöhe durch die Klägerin unschlüssig sei.

Mit Urteil vom 23.01.2018 (Bl. 473 GA) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 450.094,50 Euro gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B bzw. § 649 BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (nunmehr § 648 BGB) habe. Die fristlose Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 18.05.2017 sei wirksam. Die Kündigung sei gerechtfertigt, weil die Klägerin ohne hinreichende Gründe verspätet mit der Arbeitsaufnahme habe beginnen wollen. Eine Überschreitung des vertraglich datumsmäßig festgelegten Beginns der Ausführungsfrist liege unstreitig vor. Der verspätete Beginn falle in den Verantwortungsbereich der Klägerin. Dabei könne dahinstehen, ob die der Klägerin von der Beklagten zur Abfallentsorgung zur Verfügung gestellten Unterlagen letztlich ausreichend seien, um den Aushub auf Deponien der Klasse I und II zu verteilen. Aufgrund des Inhaltes der Ausschreibungsunterlagen habe die Klägerin bereits bei Erstellung des Angebots entsprechende Vorkehrungen treffen müssen. Zudem sei weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass der gesamte Aushub nicht auf eine Deponie der Kategorie DK II hätte verbracht werden können. Aus dem Gesprächsvermerk der Klägerin (Anlage K 7, Bl. 216 f. d. A.) vom 10.05.2017 ergebe sich vielmehr, dass dies wohl möglich gewesen sei, es sich jedoch um ein Problem der Kalkulation/eventuellen Unterfinanzierung der Klägerin gehandelt habe. Ferner sei nicht ersichtlich, dass der Aushub nicht bis zur endgültigen Klärung auf eine Zwischenlagerungsfläche hätte verbracht werden können. Schließlich habe die Klägerin im Hinblick darauf, dass mit der Zusage erst Mitte/Ende April zu rechnen gewesen sei und der Baubeginn bereits am 02.05.2017 habe erfolgen sollen, auf fehlende Unterlagen bereits im Rahmen der Ausschreibung hinweisen müssen.

Die verspätete Arbeitsaufnahme sei auch schuldhaft erfolgt. Die Rechte aus § 5 Abs. 4 i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B setzten Verschulden voraus. Die Klägerin hätte aufgrund der Anmerkung der Streithelferin in den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich des Aushubs bereits frühzeitig Vorkehrungen treffen bzw. bereits im Rahmen der Ausschreibung auf die Problematik hinweisen müssen und eine Lagerung in einer Deponie der Klasse DK II bzw. jedenfalls eine Zwischenlagerungsmöglichkeit vorbereiten müssen. Eine Verletzung der Pflicht zur Kooperation durch die Beklagte sei nicht ersichtlich.

Im Übrigen habe die Klägerin auch den von ihr geltend gemachten Schaden nicht ausreichend substantiiert dargelegt, da sie für eine umfassende Prüfung durch die Beklagte auch nach der Nachunternehmerleistung differenzieren müsse, damit diese gegebenenfalls Erkundigungen einholen und Gegenbeweis anbieten könne. Eine Zuordnung nach dem Leistungsverzeichnis sei nicht möglich, da nicht klar sei, in welchem Umfang (Voll oder Teil) die Einzelpositionen durch Nachunternehmen durchgeführt werden sollten.

Mit Schriftsatz vom 07.02.2018 hat die Klägerin die Berichtigung des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils insoweit beantragt, als es auf Seite 3 des Urteils heißt, die Klägerin habe bei dem Gespräch am 24.04.2017 erklärt, mit den Arbeiten könne am 12.05.2017 begonnen werden, vielmehr müsse es heißen, die Klägerin habe erklärt, dass mit den Arbeiten am 22.05.2017 begonnen werden könne.

Mit Beschluss vom 13.03.2018 (Bl. 518 GA) hat das Landgericht den Tatbestand des Urteils unter Zurückweisung des weitergehenden Antrages dahingehend berichtigt, dass es dort auf Seite 3 im zweiten Absatz heißt: “Sodann fand am 26.04.2017 ein Gespräch zwischen der Klägerin und Vertretern der Beklagten … statt. Die Klägerin erklärte dabei, dass mit den Arbeiten am 22.05.2017 begonnen werden könne…”.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

Mit ihrer am 13.02.2018 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Berufung richtet sich die Klägerin gegen das ihr am 25.01.2018 zugestellte Urteil des Landgerichts Aachen.

Sie hat zunächst unstreitig gestellt, dass der Amtsleiter, Herr L, die Vollmacht gehabt habe, für die Beklagte rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen.

Sie vertritt im Übrigen die Auffassung, dass selbst im Zeitpunkt der Auftragsentziehung, dem 18.05.2017, die Voraussetzungen für einen Baubeginn mit gesetzmäßiger Entsorgung nicht vorgelegen hätten. Es hätten noch die Werte GB 21 sowie der Säureneutralisationskapazität gefehlt. Soweit das Landgericht angenommen habe, man habe den Aushub ggf. zwischenlagern können, führe dies nicht weiter, da auch in diesem Fall die Bedingungen der Deponieverordnung einzuhalten gewesen wären.

Sie ist weiterhin der Auffassung, dass kein Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliege, weshalb die Kündigung eine freie Kündigung sei. Es sei unstreitig gewesen, dass Baubeginn der 22.05.2017 habe sein sollen. Im Übrigen habe die Beklagte in den Schreiben vom 26.04.2017 und vom 08.05.2017 keine Nachfrist gesetzt nebst Kündigungsandrohung. Dies sei erst in dem Schreiben vom 12.05.2017 erfolgt. Die Klägerin habe daher erst am 22.05.2017 mit den Arbeiten beginnen müssen. Schon am 18.05.2017 habe jedoch die Beklagte den Vertrag gekündigt. Soweit das Landgericht die Auffassung vertreten habe, dass eine Arbeitsaufnahme durch die Klägerin nicht zu erwarten gewesen sei, sei dies rechtsfehlerhaft. Die Beklagte habe nicht sämtliche Parameter für eine ordnungsgemäße Entsorgung geliefert. Auch andere Gründe für eine außerordentliche Kündigung hätten nicht vorgelegen. Soweit es um die Nennung von Nachunternehmen gehe, ergebe sich aus § 4 Abs. 8 VOB/B, dass der Unternehmer die Leistungen im eigenen Betrieb vorzunehmen habe. Jedoch sei die Zustimmung für die Beauftragung von Nachunternehmen nicht erforderlich bei Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht gerichtet sei. Der Entsorger sei kein Nachunternehmer i.S. des § 4 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B. Jedenfalls wäre die Klägerin erst nach Zurverfügungstellung der erforderlichen Unterlagen in der Lage gewesen, einen Nachtunternehmer zu benennen. Im Hinblick hierauf habe auch kein Bauzeitenplan vorgelegt werden können. Entsprechendes gelte für die Vorlage der Urkalkulation. Schließlich habe die Beklagte dem Gebot der Kooperation nicht genügt.

Bezogen auf die Höhe der Vergütung rügt die Klägerin, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen. Das Landgericht habe insoweit die rechtlich gebotenen Hinweise nicht erteilt. Hätte es diese erteilt, hätte die Klägerin vorgetragen, dass sie einen allgemeinen, also nicht projektbezogenen Zuschlag für Wagnis kalkuliert habe. Hinsichtlich der Nachunternehmen sei die Kalkulation auf Erfahrungswerten erfolgt, da Nachunternehmen noch nicht beauftragt worden seien. Soweit das Landgericht moniert habe, dass ein Generalunternehmerzuschlag nicht ausgewiesen sei, verwundere dies, da die Nachunternehmerkosten auch hier mit dem 25 %igen Zuschlag versehen worden seien.

Sie beantragt, unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 450.094,50 Euro nebst Jahreszinsen in Höhe von 9 % Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab dem 29.06.2017 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr zusätzlich auf den vorstehenden Anspruch die gesetzlich anfallende Mehrwertsteuer für den Fall zu zahlen, dass die zuständigen Finanzbehörden sie hierauf in Anspruch nehmen;

3. festzustellen, dass die Erklärung aus dem Schreiben der Beklagten vom 18.05.2017 zum Bauvorhaben “Umgestaltung S-straße” rechtlich eine freie Kündigung des Bauvertrages vom 19.04./21.04.2017 darstellt;

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagten gegen sie keine Ansprüche auf “Mehrkosten oder ähnlichem” zustehen, die sich aus der Auftragsentziehung ergeben;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihr vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 4.839,50 Euro netto nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab Klagezustellung zu erstatten.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Ferner beantragt die Beklagte, den Rechtsstreit an das Landgericht Aachen zurückzuverweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Der Klägerin hätten sämtliche für einen Baubeginn erforderlichen Informationen in der notwendigen Aktualität vorgelegen, so dass die Entsorgung des Bauschutts hätte angemeldet werden können. Letztlich komme es hierauf jedoch aus mehreren Gründen nicht an. Die Klägerin habe an einem Vergabeverfahren teilgenommen, das als Baubeginn den 02.05.2017 vorgesehen habe. Sie sei aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis verpflichtet gewesen, alles zu tun, um die Vorbereitung, Durchführung und Sicherung der Hauptleistung zu gewährleisten. Hierzu gehöre es auch zu prüfen, ob die angebotene Leistung nach Zuschlag tatsächlich erbracht werden könne. Die Klägerin hätte daher spätestens mit der Angebotsabgabe mitteilen müssen, dass die Werte der Säureneutralisationskapazität sowie des GB21 vorliegen müssten. Zudem hätte dieser Umstand ausschließlich die Aushub- und Entsorgungsarbeiten sowie die daran anschließenden Arbeiten betroffen. Sie habe jedoch noch andere Arbeiten geschuldet, die am 02.05.2017 hätten erbracht werden können. Im Hinblick auf die Erklärung der Klägerin, an allen Gewerken behindert zu sein, habe die Beklagte nicht davon ausgehen können, dass die Klägerin überhaupt willens gewesen sei, die Bauarbeiten aufzunehmen. Die Kündigung sei auch wegen der fehlenden Vorlage des Bauzeitenplans gerechtfertigt.

Schließlich bestehe der Höhe nach kein Anspruch auf eine Kündigungsvergütung. Der Anspruch sei schon rechnerisch nicht zutreffend berechnet. Zudem sei in der Abrechnung weder zwischen den Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, für Wagnis und für Gewinn unterschieden noch innerhalb des Wagniszuschlags und der Geschäftskosten differenziert, ob dieser sich auf projektbezogene Einzelwagnisse/-kosten und/oder auf das allgemeine unternehmerische Risiko/Kosten beziehen würde. Soweit die Klägerin nunmehr zur Zusammensetzung und Ermittlung der Geschäftskosten vorgetragen habe, handele es sich um unzulässigen neuen Vortrag, der mit Nichtwissen bestritten werde. Schließlich sei die Abrechnung einer Kündigungsvergütung nur dann vollständig und schlüssig, wenn der Unternehmer zu anderweitigen Erwerbsmöglichkeiten vortrage.

Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 21.09.2018 hat die Beklagte der IQ Ingenieurgesellschaft R mbH den Streit verkündet. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Mit Schriftsatz vom 14.11.2018 (Bl. 657 GA) trägt die Streithelferin vor, dass der GB21-Wert und die Säureneutralisationskapazität bereits Gegenstand der Auswertung in dem Baugrundgutachten aus dem Jahre 2015 gewesen seien. Sie vertritt im Übrigen die Auffassung, dass die DepV keinerlei Gültigkeitsdauern für Proben vorsehe. Der in § 8 Abs. 3 DepV genannte Begriff “jährlich” beziehe sich zum einen auf Proben von kontinuierlich angeliefertem Material durch die Deponie selbst und stehe zum anderen auch unter dem Vorbehalt der sog. Konformitätserklärung. Die Streithelferin hat weiter vorgetragen, dass sie der Klägerin gegenüber im Rahmen eines Konfliktgesprächs der Parteien am 10.05.2018 ihre Konformitätserklärung auch zu den noch ausstehenden Werten (GB21 und SNK) wiederholt und klargestellt habe, dass die Unterlagen für eine Deponierung ausreichten. Weiter trägt sie vor, dass im Leistungsverzeichnis ebenfalls eine Position für eine Zwischenlagerung des Aushubs vorgesehen gewesen sei und hiernach auf dem Gelände “D”, welches der Beklagten gehöre, eine Zwischenlagerung vorgesehen gewesen sei. Der Aushub sei tatsächlich am 16.05.2017 ohne weitere Daten, also ohne einen aktuellen GB21- oder SNK-Wert durch die Deponie I (DK I) akzeptiert worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien und der Streithelferin gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache (vorläufig) Erfolg. Der Senat entscheidet bezogen auf die dem Grunde nach gerechtfertigten Klageanträge zu 1), 2) und 4) durch Teil-Grundurteil und verweist den Rechtsstreit insoweit an das Landgericht zurück. Bezogen auf den Klageantrag zu 3) entscheidet der Senat durch Teil-Endurteil.

A.

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils liegen bezogen auf die Klageanträge zu 1), 2) und 4) vor. Zudem stehen der Klägerin die zugrundeliegenden Ansprüche dem Grunde nach zu.

1. Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. So liegt der Fall hier.

a) Die Klage ist zulässig, insbesondere besteht für den Klageantrag zu 2) das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Dieses ergibt sich daraus, dass die Beklagte eine Einstandspflicht in Abrede gestellt hat. Zudem kann die Klägerin erst Zahlung verlangen, wenn sie von den zuständigen Finanzbehörden auf Abführung der Umsatzsteuer in Anspruch genommen wird.

Soweit die Klägerin bezogen auf den Klageantrag zu 4) erstinstanzlich noch Feststellung und nunmehr Zahlung begehrt, handelt es sich nicht um eine Klageänderung, sondern um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Erweiterung in Bezug auf eine Nebenforderung, die von § 533 ZPO nicht erfasst wird (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 19.03.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152, juris Rn. 25 ff.).

b) Den Klageanträgen zu 1), 2) und 4) liegen grundurteilsfähige Klageansprüche zugrunde. Hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 4) folgt dies daraus, dass es sich um bezifferte Zahlungsansprüche handelt (vgl. hierzu Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 304 Rn. 3).

Bezogen auf den Klageantrag zu 2) handelt es sich zwar um einen Feststellungsantrag, über den ein Grundurteil in der Regel nicht ergehen kann. Feststellungsklagen haben jedoch dann eine nach Grund und Betrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand, wenn ein bestimmter Betrag in dem Sinne geltend gemacht wird, dass die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (vgl. BGH, Urt. v. 09.06.1994 – IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, juris Rn. 11; OLG Hamm, Urt. v. 11.06.1999 – 30 U 238/98, NZM 1999, 753, juris Rn. 72). Um einen solchen Ausnahmefall handelt es sich hier. Der Feststellungsantrag zu 2) bezieht sich auf die von der Beklagten zu erstattende Umsatzsteuer, die der Höhe nach an die mit dem bezifferten Leistungsantrag zu 1) geltend gemachte Vergütung anknüpft. Unter Berücksichtigung dessen wird mit dem Feststellungsantrag ein bestimmter Betrag in dem Sinne geltend gemacht, dass die Klage auch zu einem Ausspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll. Sofern der Klägerin lediglich ein Teil des geltend gemachten Vergütungsanspruchs zusteht, ist bezogen auf den Feststellungsantrag auch nur insoweit eine Erstattungspflicht bezogen auf die Umsatzsteuer festzustellen.

c) Die den Klageanträgen zu 1), 2) und 4) zugrunde liegenden Ansprüche sind nach Grund und Betrag streitig. Der Streit über den Grund ist vollständig im Sinne einer Begründetheit der Ansprüche entscheidungsreif, wohingegen es bezogen auf die Anspruchshöhe an der Entscheidungsreife fehlt.

(1) Soweit das Landgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung ausgeführt hat, dass die Klage bezogen auf die Höhe des Anspruchs unschlüssig sei, trifft dies zwar in der Sache zu. Die Unschlüssigkeit der Klage steht jedoch einer Entscheidung über den Grund der Ansprüche nicht entgegen. Der Erlass eines Grundurteils ist nur dann unzulässig, wenn der Anspruch insgesamt unschlüssig ist (vgl. BGH, Versäumnisurt. v. 14.03.2008 – V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397, juris Rn. 10). Das ist hier nicht der Fall, weil sich die Schlüssigkeitsbedenken ausschließlich auf die Anspruchshöhe, nicht dagegen auf den Anspruchsgrund beziehen.

(2) Der Rechtsstreit ist auch im Übrigen nicht vollständig entscheidungsreif im Sinne einer Abweisung der Klage.

Das Vorbringen der Klägerin zur Anspruchshöhe begegnet allerdings schon grundsätzlichen Schlüssigkeitsbedenken. Die Klägerin macht in der Sache einen Vergütungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 649 BGB a.F. geltend. Sie hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass sie lediglich allgemeine Geschäftskosten inklusive Wagnis und Gewinn geltend machen könne, ohne dass es auf anderweitigen Erwerb oder sonstige ersparte Aufwendungen ankomme. Dem kann indes nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsteht der Anspruch des Unternehmers aus § 649 Satz 2 BGB a.F. von vorneherein als Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einerseits, ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb andererseits (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1980 – VII ZR 324/79, BauR 1981, 198). Der Unternehmer hat daher zur Darlegung seiner Forderung aus § 649 Satz 2 BGB a.F. ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darzulegen und zu beziffern. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.1995 – VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362 = NJW 1996, 1282; BGH, Urt. v. 14.01.1999 – VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263 = NJW 1999, 1253). Da der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB a.F. von vornherein nur die um ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb verkürzte Vergütungsforderung ausmacht, gehört zu seiner Schlüssigkeit eine auf den Einzelfall bezogene Abrechnung. Diesen Vortrag hat der Unternehmer gegebenenfalls nach allgemeinen Grundsätzen näher zu substantiieren, wenn er aufgrund der Stellungnahme der Gegenseite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig wird (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.1984 – VII ZR 123/83 = NJW 1984, 2888; BGH, Urt. v. 23.04.1991 – X ZR 77/89 = NJW 1991, 2707). Darüber hinaus ergibt sich eine gesteigerte Darlegungslast des Unternehmers aus der besonderen Lage des Bestellers, dass er nämlich die zur Beurteilung notwendigen Tatsachen nicht oder nicht zuverlässig kennen kann, weil es sich um Betriebsinterna des Unternehmers handelt, die in der Regel nur der Unternehmer zu beziffern und zu beschreiben in der Lage ist. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung jedenfalls so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. Die Klägerin hätte daher vertragsbezogen auch und gerade zu den ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb vortragen und ggf. auch Beweis anbieten müssen. Sie hat demgegenüber rechtsirrig lediglich zu ihren Geschäftskosten vorgetragen, sich also auf einzelne Elemente ihres Anspruchs aus § 649 BGB a.F. beschränkt.

Gleichwohl ist der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif im Sinne einer Abweisung der Klage. Denn das Landgericht hätte die Klägerin auf ihre rechtsirrige Auffassung sowie die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 ZPO (rechtzeitig) hinweisen müssen. Das Landgericht hat zwar offenbar in dem Verhandlungstermin am 12.12.2017 rechtliche Hinweise erteilt. Deren Inhalt ist jedoch nicht dokumentiert worden (vgl. § 139 Abs. 4 ZPO). Ferner lässt sich weder den auf die mündliche Verhandlung folgenden Schriftsätzen der Parteien noch den Gründen des angegriffenen Urteils entnehmen, dass das Landgericht die Klägerin auf die ihrer Rechtsauffassung entgegenstehenden Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen hat. Das Landgericht ist in seiner Urteilsbegründung lediglich auf Teile des klägerischen Vorbringens (Berücksichtigung des Wagnisses als ersparte Aufwendung; Durchführung von Leistungen durch Nachunternehmer) eingegangen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das Dokumentationserfordernis des § 139 Abs. 4 ZPO nicht nur den Zweck hat, Streit über den konkreten Inhalt gerichtlicher Hinweise zu vermeiden, es soll vielmehr auch und gerade dafür sorgen, dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der Partei, an die er sich richtet, die Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion deutlich vor Augen führt (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 19.04.2012 – I ZR 86/10, NJW-RR 2012, 1506, juris Rn. 24).

Dahinstehen kann, ob und unter welchen Voraussetzungen Hinweise des Prozessgegners die gerichtliche Hinweispflicht entfallen lassen (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 20.12.2007 – IX ZR 207/05, NJW-RR 2008, 581; Rensen MDR 2008, 1078; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 139 Rn. 6a). Denn die Beklagte hat in erster Instanz zwar das Vorbringen der Klägerin zur Anspruchshöhe nicht für ausreichend erachtet, jedoch ebenfalls nicht, zumindest nicht in der gebotenen Klarheit auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug genommen.

Da der Klägerin demnach Gelegenheit zu geben ist, zur Anspruchshöhe weiter vorzutragen und Beweis anzubieten, ist der Rechtsstreit insoweit noch nicht entscheidungsreif.

d) Ferner ist davon auszugehen, dass der geltend gemachte Anspruch der Klägerin trotz der oben dargelegten Schlüssigkeitsbedenken mit jedenfalls hinreichender Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise besteht (vgl. Senat, Urt. v. 22.03.2013 – 19 U 111/12, juris Rn. 51; s. hierzu ferner Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 304 Rn. 7 m.w.Nachw.). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F. im Grundsatz berechtigt ist, die vereinbarte Vergütung zu verlangen und die für die Schlüssigkeit ihres Vorbringens erforderlichen Tatsachen noch vortragen und unter Beweis stellen kann. Jedenfalls ist im Hinblick auf die Vermutung des § 649 Satz 3 BGB a.F. davon auszugehen, dass der Anspruch der Klägerin mit jedenfalls hinreichender Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise besteht.

e) Schließlich ist der Erlass eines Grundurteils zweckmäßig (vgl. hierzu Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 304 Rn. 8). Grund und Betrag des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs lassen sich sinnvoll trennen, weil sich die für die Entscheidung über den Anspruchsgrund maßgeblichen Tat- und Rechtsfragen von denen, auf die es für die Entscheidung über die Anspruchshöhe ankommt, unterscheiden. Der Erlass eines Grundurteils führt im Hinblick hierauf zu einer echten Vorabentscheidung des Prozesses und ist daher prozesswirtschaftlich.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Vergütungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 649 Satz 2 BGB a.F. zu. Die Kündigung der Beklagten vom 18.05.2017 stellt eine freie Kündigung des Bauvertrages dar. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag wirksam gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B gekündigt hat.

a) Die Ursache für den unterbliebenen Baubeginn fällt nicht (überwiegend) in den Verantwortungsbereich der Klägerin.

(1) Zutreffend ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass eine Überschreitung des vertraglich festgelegten Beginns der Ausführungsfrist vorgelegen hat. Soweit die Klägerin meint, der Baubeginn sei von den Parteien auf den 22.05.2017 “verlegt” worden, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Klägerin hat nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass zwischen den Parteien eine dahingehende Einigung erfolgt ist. Die Beklagte hat vielmehr die Klägerin jeweils unter Setzung entsprechender Fristen zum Baubeginn aufgefordert. Eine einvernehmliche Verlegung des vertraglich vereinbarten Baubeginns ergibt sich hieraus nicht. Im Übrigen hat die insoweit beweisbelastete Klägerin für eine einvernehmliche Verlegung des vertraglich vereinbarten Baubeginns keinen Beweis angeboten.

(2) Nach Auffassung des Senats kann indes nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die maßgebliche Ursache für den unterlassenen Baubeginn gesetzt hat. Dabei kann nicht dahinstehen, ob die von der Beklagten der Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen ausreichend gewesen sind, um den Bodenaushub vorzunehmen. Vielmehr kommt es hierauf streitentscheidend an. Die Beklagte darf der Klägerin nämlich kein Verhalten bei der Arbeitsausführung abverlangen, das diese der Gefahr einer Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit aussetzt. Da bei Erdarbeiten der Transport unbeprobten oder nur unzureichend beprobten kontaminierten Erdaushubs genau diese Gefahr begründet, ist der Auftraggeber, hier also die Beklagte, aufgrund des Bauvertrages verpflichtet, entweder den Erdaushub vor dem Transport ausreichend analysieren zu lassen oder dem Auftragnehmer ein ausreichendes Zwischenlager zuzuweisen (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2012 – 10 U 336/11, juris Rn. 125 f.). Die Pflicht zur Vorlage ausreichender Bodenanalysen trifft primär die Beklagte, weshalb es auch ihrem Verantwortungsbereich unterliegt, entsprechende Beprobungen zu beauftragen und für den Fall unzureichender Analysen diese nachzuholen bzw. der Klägerin eine alternative Zwischenlagerungsmöglichkeit zuzuweisen.

Da in der Ausschreibung Angaben zu der Einordnung des Bodens in die verschiedenen Deponieklassen bzw. die Einordnung als “gefährlicher Abfall” gemacht worden sind und es in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht darum geht, dass erst während der Arbeitsausführung überraschend eine Kontaminierung des zur Weiterverwendung vorgesehenen Aushubs festgestellt worden ist, folgt auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.12.2011 (Az.: VII ZR 67/11, NJW 2012, 518) keine abweichende Beurteilung der Verantwortungsbereiche (vgl. hierzu OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2012 – 10 U 336/11, juris Rn. 137 ff.). Den Ausschreibungsunterlagen kann zudem nicht entnommen werden, dass die erforderlichen Analysen nicht durch die Beklagte durchgeführt werden, sondern von der Klägerin selbst auf eigene Kosten einzuholen sein sollten. Da es sich bei diesen Kosten um einen erheblichen, den Angebotspreis maßgeblich beeinflussenden Faktor handelt, durfte die Klägerin die Ausschreibung vielmehr so verstehen, dass diese Kosten jedenfalls nicht von ihr zu tragen sein sollten. Dem entspricht es, dass die Beklagte auf ihre Kosten unstreitig die Streithelferin mit der Gutachtenerstellung beauftragt und diese auch nach dem Zuschlag mit der Einholung weitergehender Analysen beauftragt hat (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2012 – 10 U 336/11, juris Rn. 143).

Bereits unter Zugrundelegung des unstreitigen Vorbringens der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagte der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung am 18.05.2017 nicht sämtliche für die Durchführung einer ordnungsgemäßen Entsorgung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt hat. Es ist zwar unstreitig geblieben, dass die Beklagte am 10.05.2017 Proben nachgereicht hat, die jünger als ein Jahr gewesen sind. Dass diese Proben als Nachweis nicht ausreichend gewesen sind, hat die Klägerin zwar behauptet, jedoch nicht schlüssig dargetan. Zudem ist unstreitig geblieben, dass die Beklagte der Klägerin nachträglich die Probenahme- und Probenbegleitprotokolle (Anlage B 3) übergeben hat. Zwischen den Parteien ist jedoch ebenso unstreitig geblieben und ergibt sich im Übrigen auch aus den zur Akte gereichten Unterlagen (Anlage K 12b), dass im Zeitpunkt der Auftragsentziehung durch die Beklagte weder der GB21-Wert (Gasbildungspotential) noch die Säureneutralisationskapazität der von der Klägerin zu entsorgenden Abfälle vorgelegen haben. Beide Angaben sind unter Zugrundelegung der DepV für die Einordnung der Deponieklassen von ausschlaggebender Bedeutung (vgl. Ziff. 2. c) Anhang 3 Tabelle 2, 2.06 zur DepV; Ziff. 3.2.1.2., Ziff. 4. Anhang 4 zur DepV). Jedenfalls Teile des Aushubs sind im Leistungsverzeichnis als “gefährlicher Abfall” eingestuft worden. Bei diesem ist die Bestimmung der Säureneutralisationskapazität zwingend erforderlich (vgl. Ziff. 2 Anhang 3 Tabelle 2, 2.06 zur DepV; vgl. Bl. 552 GA). Auch die Bestimmung des GB21-Wertes ist für die Einordnung der Deponieklassen maßgebend (Ziff. 2. c) Anhang 3 zur DepV). Schon im Hinblick hierauf ist davon auszugehen, dass die Beklagte der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht alle zur Entsorgung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt hat. Einer Beweiserhebung hierzu bedarf es nicht, da der zugrundeliegende Sachvortrag unstreitig geblieben ist und es sich hinsichtlich der Relevanz der in Rede stehenden Werte nicht um eine Tatsachen-, sondern um eine Rechtsfrage handelt. Die Klägerin hat die Beklagte ferner vor der Auftragsentziehung mehrfach auch auf das Fehlen der vorgenannten Werte hingewiesen (vgl. Anlage K 7, Anlage K 9, Anlage B 6).

Es kommt für den Rechtsstreit nicht darauf an, ob im Rahmen der Begutachtung durch die Streithelferin aus dem Jahr 2015 auch der GB21-Wert sowie die Säureneutralisationskapazität ermittelt worden sind. Nach § 8 Abs. 3 Satz 1 DepV hat der Abfallerzeuger die Abfälle, die abgelagert werden sollen, stichprobenhaft je angefangene 1.000 Megagramm, mindestens aber jährlich, zu beproben und die Schlüsselparameter auf Einhaltung der Zuordnungskriterien des Anhangs 3 Nummer 2 für die jeweilige Deponie zu überprüfen. Die Bestimmung richtet sich entgegen der Auffassung der Streithelferin nicht an den Deponiebetreiber, sondern ausdrücklich an den Abfallerzeuger und betrifft sowohl regelmäßig als auch nicht regelmäßig anfallende Abfälle. Bei Abfällen, die nicht regelmäßig anfallen, ist eine Untersuchung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 DepV nur dann nicht erforderlich, wenn die gesamte zu deponierende Abfallmenge im Rahmen der grundlegenden Charakterisierung nach Anhang 4 beprobt und untersucht worden ist. Letzteres hat die Beklagte weder dargetan noch ist dies sonst ersichtlich.

(3) Der Klägerin konnte vor der Zurverfügungstellung sämtlicher für die Entsorgung erforderlichen Unterlagen nicht zugemutet werden, mit dem Bau zu beginnen und diesen abzubrechen, sobald die Entsorgung ansteht. Denn die Entsorgung bildet einen wesentlichen Teil der von der Klägerin vorzunehmenden Arbeiten. Die Klägerin hat zudem ein berechtigtes Interesse daran, dass die Frage etwaiger Mehrkosten vor Baubeginn geklärt ist (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2012 – 10 U 336/11, juris Rn. 128). Das Verhalten der Klägerin kann auch vor diesem Hintergrund nicht als pflichtwidrig angesehen werden, wenn sie die Ausführung des Bauauftrags ohne Vorliegen der Werte abgelehnt hat. Hierin liegt kein Verstoß der Klägerin gegen das Kooperationsgebot (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2012 – 10 U 336/11, juris Rn. 133).

b) Es kann auch im Übrigen nicht davon ausgegangen werden, dass der unterlassene Baubeginn (überwiegend) in den Verantwortungsbereich der Klägerin fällt.

(1) Soweit sich aus den Ausschreibungsunterlagen das Vorhandensein “gefährlichen Abfalls” ergibt und das Landgericht in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, dass die Klägerin aus diesem Grund bereits bei der Erstellung des Angebots “entsprechende Vorkehrungen” habe treffen müssen, bleibt unklar, welche Vorkehrungen damit im Einzelnen gemeint sind. Die Klägerin hatte vor allem zu prüfen, ob sie leistungsfähig ist. Bezogen auf das Vorhandensein “gefährlichen Abfalls” musste sie bei der Kalkulation der Kosten die Entsorgung berücksichtigen, soweit sich diese aus dem Leistungsverzeichnis ergeben haben. Dagegen war die Klägerin nach dem oben Gesagten nicht gehalten, Vorkehrungen in Bezug auf eine ordnungsgemäße Beprobung des zu entsorgenden Abfalls bzw. dessen – im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehene – Zwischenlagerung auf der Baustelle zu treffen.

(2) Die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin sei gehalten gewesen, die Beklagte bereits im Rahmen der Ausschreibung auf fehlende Unterlagen hinzuweisen, die Einfluss auf ihre Pflicht zur rechtzeitigen Arbeitsaufnahme haben, trifft zwar im Grundsatz zu. Bereits aus dem Bodengutachten der Streithelferin vom 06.02.2017 (Bl. 176 GA) geht hervor, dass die diesem zugrunde liegenden Proben zwischen dem 02. und dem 16.07.2015 entnommen wurden. Der Klägerin musste daher bereits bei Abgabe ihres Angebots am 22.03.2017 klar sein, dass die vorliegenden Untersuchungsergebnisse für eine Entsorgung nicht ausreichen. Hierauf hätte sie die Beklagte jedenfalls im Hinblick auf die Ziff. 1 der Teilnahmebedingungen (Bl. 13 GA) hinweisen müssen. Ein entsprechender Hinweis der Klägerin ist jedoch erst am 26.04.2017 erfolgt. Das Schreiben vom 21.04.2017 stellt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, keinen ausreichend bestimmten Hinweis in Bezug auf das Fehlen konkreter Unterlagen bzw. Analysen dar.

Indes kann die Beklagte aus dieser Hinweispflichtverletzung keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung herleiten. Ihr stünde allenfalls ein Anspruch auf Erstattung eines ihr aufgrund des verzögerten Hinweises entstandenen Schadens zu, den die Beklagte indes nicht geltend macht. Die Verletzung der Hinweispflicht führt lediglich dazu, dass die Klägerin die unterlassene Bauausführung mitverursacht hat. Hieraus folgt aber nicht, dass die eigentliche Ursache für den unterlassenen Baubeginn, nämlich das Fehlen ausreichender Bodenanalysen, in den Verantwortungsbereich der Klägerin fällt. Denn auch unter Berücksichtigung der Hinweispflichtverletzung der Klägerin bleibt es dabei, dass die Beklagte verpflichtet gewesen ist, der Klägerin die für den Baubeginn erforderlichen Unterlagen für die Entsorgung des Bodenaushubs zur Verfügung zu stellen und daher der Grund für die unterlassene Bauausführung schwerpunktmäßig bei der Beklagten liegt.

c) Es kommt nicht streitentscheidend darauf an, ob der gesamte Aushub auf eine Deponie der Kategorie DK II hätte verbracht werden können. Zum einen hat die Beklagte in der Ausschreibung diese Art der Entsorgung nicht vorgegeben. Im Leistungsverzeichnis ist die Deklaration als “gefährlicher Abfall” und im Übrigen sowohl nach den Deponieklassen DK I und DK II erfolgt. Vor diesem Hintergrund hätte sich die Klägerin berechtigterweise erst nach Klärung der durch eine vom Leistungsverzeichnis abweichende Entsorgung des Aushubs auf einer Deponie der Kategorie DK II entstehenden Mehrkosten hierauf einlassen müssen (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2012 – 10 U 336/11, juris Rn. 128 f.). Zum anderen ergibt sich aus der vom Landgericht zitierten Anlage K 7 (Bl. 216-217 GA), dass die Klägerin seinerzeit zum einen das Alter der vorhandenen Analyseergebnisse und zum anderen das Fehlen des GB21-Tests gerügt hat. Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin soll aus diesem Grund auch das Verbringen des Aushubs auf eine Deponie der Kategorie DK II nicht möglich gewesen sein.

d) Ebenfalls unerheblich ist, ob der Aushub bis zur endgültigen Klärung der Entsorgungsfrage auf eine Zwischenablagerungsfläche hätte verbracht werden können. Es wäre Sache der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten gewesen, eine entsprechend geeignete, auf der Baustelle befindliche Zwischenlagerungsfläche (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2012 – 10 U 336/11, juris Rn. 130) zu benennen und die Lagerung des Aushubs dort gegenüber der Klägerin anzuordnen, da den Ausschreibungsunterlagen eine solche Verfahrensweise nicht entnommen werden kann. Ohne eine solche Anordnung war die Klägerin zu einem solchen Vorgehen nicht verpflichtet (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2012 – 10 U 336/11, juris Rn. 128 f.).

e) Darüber hinaus bestehen keine anderen Gründe, die die Beklagte zu einer außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages berechtigen.

(1) Soweit die Beklagte die Kündigung auf die Nichtvorlage eines Bauzeitenplans stützt, dringt sie hiermit nicht durch. Die Klägerin war zur Vorlage eines solchen Plans vor dem tatsächlichen Baubeginn nicht verpflichtet. Letzterer ist jedoch aus Gründen, die dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzuordnen sind, unterblieben. Abgesehen hiervon hätte es einer vorherigen Setzung einer Abhilfefrist durch die Beklagte gegenüber der Klägerin bedurft (vgl. § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB). Dies ist indes unstreitig nicht geschehen. Die Beklagte hat die Klägerin lediglich an die Vorlage eines Bauzeitenplans erinnert. Entsprechendes gilt für die Nichtvorlage der sog. Urkalkulation.

(2) Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Klägerin habe Nachunternehmer mit der Entsorgung beauftragen wollen, die nicht in dem Nachunternehmerverzeichnis aufgeführt seien, dringt sie hiermit ebenfalls nicht durch. Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Klägerin unter Berücksichtigung des § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 3 VOB/B überhaupt gehalten gewesen ist, die Entsorgungsunternehmen als Nachunternehmer zu benennen. Es ist unstreitig geblieben, dass die Klägerin keine eigene Deponie und auch ihre Schwesterfirma “Beton- und Asphaltmischwerke U GmbH” lediglich eine Deponie der Klasse 0 unterhält. Darüber hinaus hätte die Beklagte der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung auch insoweit eine Frist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb setzen und erklären müssen, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen wird (§§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 4, 8 Abs. 3 VOB/B). Das ist ebenfalls unstreitig nicht geschehen.

(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht das Fristsetzungserfordernis auch bei einem Nachschieben von Kündigungsgründen. Die Zulässigkeit des Nachschiebens von Kündigungsgründen, die bereits im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorgelegen haben, trägt allein dem Umstand Rechnung, dass im Rahmen einer Kündigung aus wichtigem Grund der Kündigungsgrund nicht angegeben werden muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.06.2005 – II ZR 18/03, NJW 2005, 3069, juris Rn. 12 für eine Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB; BGH, Urt. v. 11.10.2017 – VII ZR 46/15, NJW 2018, 50, juris Rn. 24). Hieraus folgt aber nicht, dass es auf das weitergehende Erfordernis einer vorherigen Fristsetzung nicht ankommt. Eine Fristsetzung muss vielmehr auch bei einem Nachschieben von Kündigungsgründen erfolgt sein (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2017 – VII ZR 46/15, NJW 2018, 50, juris Rn. 25; HansOLG Bremen, Urt. v. 05.05.2011 – 5 U 41/10, juris Rn. 29, 31). Soweit die Beklagte meint, dass ein Nachschieben von Kündigungsgründen nicht möglich sei, wenn dem Kündigenden der wichtige Grund im Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht bekannt gewesen sei, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Abgesehen davon, dass der Klägerin die von ihr nachgeschobenen Kündigungsgründe bei Abgabe der Kündigungserklärung bekannt waren, vermag die fehlende Kenntnis des Kündigungsgrundes das Fristsetzungserfordernis nicht entfallen zu lassen. Darüber hinaus bleibt ein Nachschieben von Kündigungsgründen auch bei fehlender Kenntnis des Kündigenden möglich, wenn eine Fristsetzung gemäß §§ 314 Abs. 2 Satz 2 und 3, 323 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB entbehrlich ist. Die Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung hat die Beklagte bezogen auf die hier in Rede stehenden nachgeschobenen Kündigungsgründe indes nicht dargetan.

f) Soweit in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 14.11.2018 sowie dem Schriftsatz der Streithelferin vom 14.11.2018 neuer Tatsachenvortrag enthalten ist, konnte dieser gemäß § 296a Satz 1 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß §§ 156 Abs. 1, 296a Satz 2 ZPO besteht nicht, eine solche ist auch nicht gemäß §§ 156 Abs. 2 Nr. 1, 296a Satz 2 ZPO geboten.

(1) Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 14.11.2018 darauf abstellt, dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, unabhängig von der Frage der Entsorgung des Bodenaushubs mit der Ausführung des Bauvorhabens zu beginnen, ist bereits dargelegt worden, dass der Klägerin ein solches Vorgehen nicht zumutbar gewesen ist. Hieran ändert das weitergehende Vorbringen der Beklagten nichts. Selbst wenn die Arbeiten, die von der Klägerin unabhängig von der Entsorgung des Aushubs hätten durchgeführt werden können, keine geringfügige Leistung darstellen (nach dem Vortrag der Beklagten 8,16 % der Gesamtauftragssumme), bleibt der Senat dabei, dass die Entsorgung einen wesentlichen Teil der von der Klägerin vorzunehmenden Arbeiten gebildet hat und die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran hat, dass die Frage etwaig entstehender Mehrkosten vor Baubeginn geklärt ist (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2012 – 10 U 336/11, juris Rn. 128).

Aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des 11. Zivilsenats (OLG Köln, Beschl. v. 16.10.2014 – 11 U 47/14) folgt nichts Abweichendes. Die vorgenannte Entscheidung bezieht sich auf Bedenken des Unternehmers bezogen auf eine durch die beauftragte Ausführung bedingte Mangelhaftigkeit des Werks. Dass der Unternehmer in einem solchen Fall zur Auftragsdurchführung verpflichtet ist, wenn der Besteller ihn trotz der angemeldeten Bedenken anweist, seine Vorgaben umzusetzen, zieht der Senat nicht in Zweifel. Vorliegend geht es indes nicht um eine Mangelhaftigkeit des Werks, sondern darum, dass die Klägerin bei einer der Ausschreibung entsprechenden Ausführung des Auftrages der Gefahr einer Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit ausgesetzt gewesen wäre und die Durchführung alternativer Entsorgungsmöglichkeiten mit Mehrkosten verbunden gewesen wäre. Dass für die Klägerin bei dieser Sachlage bei einer Auftragsdurchführung trotz der angemeldeten Bedenken ernsthafte Nachteile zu befürchten gewesen wären, liegt auf der Hand und unterscheidet den hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalt entgegen der Auffassung der Beklagten in einem ganz wesentlichen Punkt von dem der vorgenannten Entscheidung des 11. Zivilsenats zugrunde liegenden Sachverhalt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für den vorliegenden Rechtsstreit im Rahmen des § 5 Abs. 4 VOB/B entscheidungserheblich darauf an, wessen Verantwortungsbereich die Ursache für den unterlassenen Baubeginn zuzuordnen ist. Der Auftragnehmer – die Klägerin – muss grundsätzlich erst tätig werden, wenn sämtliche Fälligkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. Dazu gehört u.a., dass der Bauherr – die Beklagte – die ihm nach dem Vertrag obliegenden Vorleistungen erbracht hat. Fehlt es daran, liegen die Gründe einer etwaigen Verzögerung im Verantwortungsbereich des Auftraggebers und hindern ihn an der Ausübung seiner in § 5 Nr. 4 VOB/B vorgesehenen Rechte. Das folgt sinngemäß auch aus § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B, wonach die vom Auftragnehmer einzuhaltenden Ausführungsfristen verlängert werden, wenn sich Erschwernisse ergeben, die der Bauherr zu vertreten hat. Das gilt aber entgegen der Auffassung der Beklagten auch, soweit derartige Umstände bereits dem Beginn der Bauausführung entgegenstehen (s. hierzu BGH, Urt. v. 21.10.1982 – VII ZR 51/82, NJW 1983, 989, juris Rn. 13).

Soweit die Beklagte der Auffassung ist, es komme auf den GB21-Wert sowie die Säureneutralisationskapazität nicht an, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Wie dargelegt, sind diese Werte für die Einordnung in die Deponieklassen ausschlaggebend. Unabhängig davon, ob in dem Leistungsverzeichnis die Entsorgung sämtlicher Abfälle auf einer Deponie Klasse II vorgesehen war, sind die Werte auch für eine Entsorgung auf einer solchen Deponie erforderlich. Da sich dies aus der DepV ergibt, handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um eine Tatsachen-, sondern um eine Rechtsfrage.

Hinsichtlich der weitergehenden Ausführungen der Beklagten zu einer Hinweispflichtverletzung durch die Klägerin und zu ihrer Nachfrageobliegenheit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin habe abgewartet, um ihre offensichtlich fehlende Leistungsfähigkeit infolge des Weggangs wichtiger Mitarbeiter und der Akquise zahlreicher anderer Baumaßnahmen mit vermeintlichen Pflichtverletzungen zu kaschieren, kann dahinstehen, ob die Beklagte zu dieser Behauptung überhaupt hinreichend vorgetragen hat. Jedenfalls hat sie für ihre von der Klägerin bereits erstinstanzlich bestrittene Behauptung keinen Beweis angeboten.

Das weitergehende Vorbringen der Beklagten zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung zwingt ebenfalls zu keiner Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten kann von einer Entbehrlichkeit der Fristsetzung nicht ausgegangen werden. Die Beklagte hat schon nicht hinreichend dargetan, inwieweit die Klägerin im Rahmen ihres Angebots unzutreffende Angaben gemacht bzw. ohne ausreichende Leistungsbeschreibung kalkuliert haben soll. Soweit die Beklagte mit ihrem dahingehenden Vorbringen weitergehende Kündigungsgründe nachzuschieben beabsichtigen sollte, ist sie hiermit gemäß §§ 530, 521 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Zulassung des verspäteten Tatsachenvortrags würde die Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits verzögern. Ausgehend von dem absoluten (realen) Verzögerungsbegriff kommt es für die Feststellung der Verzögerung allein darauf an, ob der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung; anders formuliert: wenn der Rechtsstreit ohne Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens im Ganzen entscheidungsreif ist, bei seiner Beachtung aber nicht, ist von der Verzögerung im Sinne von § 296 Abs. 1 ZPO auszugehen (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.1979 – VII ZR 284/78; BGH, Urt. v. 02.12.1982 – VII ZR 71/82; BGH, Urt. v. 14.01.1999 – VII ZR 112/97). Dem so verstandenen Verzögerungsbegriff steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen. Vielmehr – so das Bundesverfassungsgericht – ist der absolute Verzögerungsbegriff grundsätzlich mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar; lediglich eine Überbeschleunigung darf durch Präklusion verspäteten Vorbringens nicht eintreten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 05.05.1987 – 1 BvR 903/85). Ohne das mit dem Schriftsatz der Beklagten vom 14.11.2018 möglicherweise erfolgte Nachschieben weiterer Kündigungsgründe wäre der Rechtsstreit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 21.09.2018 dem Grunde nach entscheidungsreif. Demgegenüber wäre bei Zulassung des verspäteten Tatsachenvortrags zunächst der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Die weitergehenden Ausführungen der Beklagten zu § 314 Abs. 2 BGB treffen ebenfalls nicht zu. Auf das Nachschieben von Kündigungsgründen kommt es nur an, wenn der eigentliche Kündigungsgrund – wie hier – nicht durchgreift, der Vertrag also gerade ungekündigt fortbesteht. Es kommt ferner nicht darauf an, ob eine Fristsetzung noch möglich ist, maßgeblich ist vielmehr, ob im Zeitpunkt der Kündigungserklärung sämtliche Voraussetzungen vorgelegen haben, also auch eine entsprechende Frist gesetzt worden ist.

(2) Soweit der Schriftsatz der Streithelferin vom 14.11.2018 neues Tatsachenvorbringen enthält, ist dieses ebenfalls § 296a Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Dass der Streithelferin erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung der Streit verkündet worden ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Die Streithelferin muss den Rechtsstreit gemäß §§ 74 Abs. 1, 67 Hs. 1 ZPO in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit des Beitritts befindet (vgl. OLG München, Beschl. v. 16.12.1993 – 27 W 276/93, juris Rn. 2; OLG Koblenz, Urt. v. 05.09.2007 – 1 U 1181/06, OLGR 2008, 485, 487; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 67 Rn. 8). Zudem gebietet der Schriftsatz der Streithelferin keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 296a Satz 2, 156 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Soweit die Streithelferin in ihrem Schriftsatz vom 14.11.2018 unter Vorlage ihres bereits von den Parteien vorgelegten Gutachtens vorträgt, dass Gegenstand der Auswertung aus dem Jahr 2015 auch der GB21-Wert sowie die Säureneutralisationskapazität gewesen sei, ist dieses Vorbringen für die Entscheidung unberücksichtigt zu lassen. Sowohl erst- als auch zweitinstanzlich ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass beide Werte im Zeitpunkt der Kündigungserklärung der Beklagten nicht vorgelegen haben. Durch ihr Vorbringen mag sich die Streithelferin zwar nicht in Widerspruch zu Erklärungen der von ihr unterstützten Beklagten setzen. Denn unstreitiges Parteivorbringen hindert abweichenden Vortrag des Streithelfers nicht, weil die Hauptpartei sich ihn zu eigen machen kann (vgl. hierzu Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 67 Rn. 9 a.E. m.w.Nachw.). Indes ist die Streithelferin mit ihrem Vorbringen gemäß §§ 530, 521 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Zulassung des verspäteten Tatsachenvortrages der Streithelferin würde ebenfalls zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen, da zunächst der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und sodann ggf. Beweis erhoben werden müsste. Ob ein Vorbringen des Streithelfers verspätet ist, ist so zu beurteilen, als wenn es von der Partei selbst stammen würde (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 15.06.1989 – VII ZR 227/88, NJW 1990, 190, juris Rn. 10; BGH, Beschl. v. 24.05.2012 – VII ZR 24/11, NJW-RR 2012, 1042, juris Rn. 5; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 67 Rn. 4). Einen eigenständigen Anspruch auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO hat die Streithelferin nicht (vgl. OLG Köln, Urt. v. 26.02.1982 – 20 U 197/81, MDR 1983, 409). Hierdurch wird die Streithelferin nicht unangemessen benachteiligt, weil sie bei einer Streitverkündung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mit der Interventionswirkung der §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO belastet wird (vgl. OLG Köln, Urt. v. 26.02.1982 – 20 U 197/81, MDR 1983, 409). Sie ist gemäß §§ 74 Abs. 1, 68 Hs. 2 ZPO nicht gehindert, sich gegenüber der Beklagten in einem ggf. nachfolgenden Regressprozess mit dem Einwand der mangelhaften Prozessführung in dem vorliegenden Rechtsstreit zu verteidigen und auf ihr Vorbringen aus dem hiesigen Schriftsatz vom 14.11.2018 zurückzugreifen (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 05.09.2007 – 1 U 1181/06, OLGR 2008, 485, 487).

Auch das weitergehende Vorbringen der Streithelferin aus ihrem Schriftsatz vom 14.11.2018 ist aus den oben dargelegten Gründen unberücksichtigt zu lassen. Dies gilt insbesondere, soweit die Streithelferin vorgetragen hat, sie habe gegenüber der Klägerin im Rahmen eines am 10.05.2018 geführten “Konfliktgesprächs” ihre Konformitätserklärung auch zu den noch ausstehenden Werten (GB21 und SNK) wiederholt und erklärt, dass die Unterlagen für eine Deponierung ausreichten, ferner bezogen auf das Vorbringen der Streithelferin zum praktischen Ablauf der Deponierungsfrage, der Bestätigung der Deponierungsfähigkeit auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen gegenüber den Unternehmen E und M & L2, einer Zwischenlagerungsmöglichkeit auf dem Gelände “D” sowie einer Deponierung des Aushubs am 16.05.2017 auf der Deponie I (DK I).

3. Die Beklagte schuldet der Klägerin darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 649 BGB a.F. die dem Klageantrag zu 2) zugrunde liegende Zahlung der Umsatzsteuer auf die Vergütung, sofern die zuständigen Finanzbehörden die Klägerin hieraus in Anspruch nehmen.

4. Ebenso steht der Klägerin gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu.

Durch die unberechtigt erklärte Kündigung vom 18.05.2017 hat die Beklagte eine Pflicht aus dem vertraglichen Schuldverhältnis verletzt. Die Beklagte hat die Pflichtverletzung zudem zu vertreten, da sie hätte erkennen können, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung des Bauvertrages nach § 5 Abs. 4 VOB/B nicht vorgelegen haben, nachdem die Klägerin die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung auf das Fehlen der beiden in Rede stehenden Werte hingewiesen hat. Die Beklagte ist daher der Klägerin gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 10.06.2015 – VIII ZR 99/14, NJW 2015, 2324; BGH, Urt. v. 16.01.2009 – V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 = NJW 2009, 1262). Der Anspruch auf die Zinsen folgt dem Grunde nach aus §§ 288 Abs. 2, 291 BGB.

5. Der Rechtsstreit wird auf den Antrag der Beklagten zur Entscheidung über die Höhe der den Klageanträgen zu 1), 2) und 4) zugrunde liegenden Ansprüche gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. Die Ansprüche der Klägerin sind bereits erstinstanzlich nach Grund und Höhe streitig gewesen. Zudem ist der Rechtsstreit wegen der Anspruchshöhe nicht entscheidungsreif.

Der Senat hat von der Möglichkeit einer eigenen Sachentscheidung nach § 538 Abs. 1 ZPO keinen Gebrauch gemacht, weil dies nicht sachdienlich erscheint. Im Hinblick darauf, dass erstinstanzlich ein (ordnungsgemäßer) Hinweis bezogen auf die Anspruchshöhe nicht erfolgt ist, ist der Klägerin nunmehr zunächst Gelegenheit zu weitergehendem Sachvortrag zu geben, sodann ist der Beklagten Gelegenheit zur Erwiderung und ggf. der Klägerin wiederum Gelegenheit zu weitergehendem Sachvortrag zu geben. Im Anschluss ist erforderlichenfalls Beweis zu erheben. Bei einer eigenen Sachentscheidung durch den Senat erhielten die Parteien erstmals in zweiter Instanz Gelegenheit, zur Anspruchshöhe vorzutragen und Beweis anzubieten. Eine durchzuführende Beweisausnahme wäre erstmals in zweiter Instanz durchzuführen. Damit käme es zu einer vollständigen Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens bezogen auf die Anspruchshöhe. Der durch die Zurückverweisung entstehende grundsätzliche Nachteil einer Verzögerung und Verteuerung des Prozesses muss hingenommen werden, wenn ein ordnungsgemäßes Verfahren in erster Instanz nachzuholen ist und den Parteien die vom Gesetz zur Verfügung gestellten zwei Tatsachenrechtszüge erhalten bleiben sollen (OLG München, Urt. v. 13.10.2017 – 10 U 3415/15, juris Rn. 57). Darüber hinaus ist eine schnellere Erledigung des Rechtsstreits durch den Senat nicht zu erwarten.

B.

Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) hat der Senat gemäß § 301 Abs. 1 ZPO durch (Teil-)-Endurteil entschieden (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 22.07.2009 – XII ZR 77/06, BGHZ 182, 116 = NJW 2009, 2814, juris Rn. 10; Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 304 Rn. 3 a.E.).

a) Die Klage ist auch insoweit zulässig. Die Klägerin begehrt mit ihrem Antrag die Feststellung eines Rechtsverhältnisses i.S. des § 256 Abs. 2 ZPO. Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen. Darunter sind auch einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte zu verstehen, nicht dagegen einzelne Vorfragen. Ein Kündigungsgrund kann allein das Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt. Entsprechend diesen Grundsätzen handelt es sich bei der rechtlichen Einordnung der mit Schreiben der Beklagten vom 18.05.2017 ausgesprochenen Kündigung (Kündigung aus wichtigem Grund oder freie Kündigung) um ein – zwischen den Parteien streitiges – Rechtsverhältnis, weil hiervon im Hinblick auf § 8 Abs. 3 VOB/B einerseits und auf § 8 Abs. 1 VOB/B i.V.m. § 649 BGB a.F. andererseits unterschiedliche Rechtsfolgen abhängen (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744, juris Rn. 15 ff.).

Auch im Übrigen die Voraussetzungen des § 256 ZPO vor. Mit der Zwischenfeststellungsklage wird es der Klägerin ermöglicht, neben einer rechtskräftigen Entscheidung über ihre Klage auch eine solche über nach § 322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft nicht fähige streitige Rechtsverhältnisse herbeizuführen. Die Rechtsnatur der Kündigung der Beklagten ist für die mit der Klage geltend gemachte Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen vorgreiflich (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744, juris Rn. 19 f.). Mit dem Urteil über die Hauptklage werden die Rechtsbeziehungen der Parteien darüber hinaus nicht erschöpfend geregelt, da die rechtliche Einordnung der Kündigungserklärung auch für weitergehende Ansprüche der Parteien untereinander von Bedeutung ist.

b) Ferner liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils gemäß § 301 Abs. 1 ZPO vor. Durch das Teil-Endurteil wird über einen entscheidungsreifen eigenständigen, einer isolierten Entscheidung zugänglichen Teil des Verfahrensgegenstandes entschieden. Dem Gebot der Widerspruchsfreiheit von Teil- und Schlussurteil ist genügt, weil durch das zugleich erlassene (Teil-)Grundurteil über den Restanspruch entschieden wird (vgl. hierzu Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 301 Rn. 15).

c) Der Feststellungsantrag zu 3) ist darüber hinaus begründet. Das Schreiben der Beklagten vom 18.05.2017 ist rechtlich als freie Kündigung des Bauvertrages anzusehen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens war dem Landgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (vgl. OLG München, Urt. v. 25.09.2009 – 10 U 5684/08, juris Rn. 47 m.w.Nachw.).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO (vgl. hierzu OLG München, Urt. v. 18.09.2002 – 27 U 1011/01, NZM 2002, 1032, juris Rn. 75; OLG München, Urt. v. 25.09.2009 – 10 U 5684/08, juris Rn. 49; Zöller/Heßler, 32. Aufl. 2018, § 538 Rn. 59).

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und/oder waren nicht entscheidungserheblich. Der Senat ist zudem weder von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch von derjenigen anderer Oberlandesgerichte abgewichen.

Berufungsstreitwert: bis 500.000,00 Euro

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