LG Berlin, Az.: 99 O 67/12
Urteil vom 16.10.2013
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.342,26 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 70 % und die Beklagte zu 30 %.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit dem Bauvertrag vom 02.12.2011 mit Zimmererarbeiten für das Bauvorhaben … / … zum Pauschalpreis von 60.000 € netto. Die Klägerin sollte gemäß ihrem Angebot vom 01.12.2011 mit bauseitig zu liefernden Materialien folgende Leistungen erbringen:
– Einbau und Montage von Deckenbalkenverstärkungen
– Einbau von Stakung und Schüttung
– Holzbalkendecken nivellieren und aushöhen
– Einbau von OSB-Verlegeplatten
– Ab- und Einbau von Bauhölzern für neue Dachkonstruktionen
Das Bauvorhaben gliederte sich in zwei Bauabschnitte, die räumlich voneinander abgegrenzten Bauteile … und … . Wegen des weiteren Inhalts des Bauvertrages und des Angebotes wird auf die Anlagen K 1 und K 2 sowie K 3 Bezug genommen.
Der Prüfstatiker … teilte der Beklagten nach einer Besichtigung der Holzbalkendecke des Bauteils … am 13.12.2011 mit Schreiben vom 14.12.2011 (Anlage K 4) mit, dass bei einer Besichtigung mit einem Zimmermann der Klägerin diverse geschädigte Balkenbereiche vorgefunden und welche Festlungen getroffen worden seien. Daraufhin bot die Klägerin mit dem 1. Nachtragsangebot vom 21.12.2011 (Anlage K 5) holzschutztechnische Sanierungsmaßnahmen zum Pauschalpreis von 10.875,60 € netto an.
Der Bauherr kündigte am 30.01.2012 mit dem auf den 31.01.2012 datierten Schreiben (Anlage B 4) den Bauvertrag mit der Beklagten aus wichtigem Grund. Daraufhin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 30.01.2012 (Anlage K 6) der Klägerin Folgendes mit:
„Diese Kündigung stellen wir Ihnen hiermit 1:1 als Vertragskündigung des VOB-Vertrages für das oben angegebene Bauvorhaben zu.“
Die Klägerin, die bis zur Kündigung des Bauvertrages Leistungen nur für den Bauteil … erbracht hatte, erteilte unter dem 14.05.2012 ihre Schlussrechnung, wonach sich für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen eine Vergütung in Höhe von 69.929,96 € ergibt. Wegen des weiteren Inhalts der Rechnung nebst Anlagen wird auf die Anlage K 7 Bezug genommen.
Die Beklagte wies mit Schreiben vom 16.05.2012 (Anlage K 8) die Rechnung nebst Unterlagen als nicht prüfbar zurück.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.05.2012 (Anlage K 9) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zum 01.06.2012 zur Zahlung auf.
Die Klägerin berechnet ihre Klageforderung wie folgt:
Rechnungsbetrag 69.929,96 € abzüglich 5 % Sicherheitseinbehalt 3.496,50 €
0,25 % Baustrom/-wasser 174,82 €
66.258,64 €
Zudem verlangt die Klägerin Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Die Klägerin behauptet, Deckenbalken seien durch Schwammbefall in einer Weise angegriffen gewesen, dass die Standfestigkeit der Dachkonstruktion infrage gestanden habe und auch nicht durch den Einbau von Deckenbalkenverstärkungen habe erreicht werden können. Der Statiker habe deshalb entschieden, welche Deckenbalken zu entfernen und zu ersetzen seien sowie welche konstruktiven Maßnahmen zur Sicherung der Standfestigkeit noch ergriffen werden müssten. Die Beklagte habe das Nachtragsangebot zwar nicht ausdrücklich bestätigt, aber die Leistungen durch die Klägerin ausführen lassen und entgegengenommen. Diese Leistungen habe sie in der Zeit vom 23.12.2011 bis zum 26.01.2012 vollständig ausgeführt.
Sie habe die in der Anlage II zur Schlussrechnung als erbracht angegebenen Leistungen, nämlich die Deckenbalkenverstärkungen, den Einbau der Stakung und Schüttung sowie die Holzbalkendecke im Bauteil … vollständig ausgeführt.
Durch die vorzeitige Vertragsbeendigung habe sie Fahrtkosten auf die Baustelle sowie die anteilige Abnutzung ihrer Werkzeuge erspart. Da sie keinerlei Materialeinsatz gehabt habe, gebe es auch keine höheren ersparten Aufwendungen. Einen anderweitigen Erwerb, der an die Stelle des vorzeitig beendeten Pauschalvertrages hätte treten können, habe sie nicht akquirieren können.
Die Klägerin stützt sich hilfsweise auf eine Abrechnung nach Mengen und Einheitspreisen. Wegen deren Inhalts wird auf die Anlage K 11 Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 66.258,64 € mit Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 02.06.2012 sowie zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 920,00 € zu verurteilen,
die Beklagte zur Abnahme der von der Klägerin bei dem Bauvorhaben … / … in Berlin erbrachten Teilleistungen im Gewerk Zimmererarbeiten zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, sie habe gegenüber dem Bauherrn die von ihr und die von der Klägerin erbrachten Leistungen abgerechnet. In der hierfür erstellten Tabelle (Anlage B 1) sei von den von der Klägerin zu erbringenden Leistungen allein die Deckenbalkenverstärkung für die … mit 400 m² genannt. Der von ihr beauftragte Sachverständige … habe ca. 280 m² für angemessen gehalten.
Die mit dem 1. Nachtrag angebotenen Leistungen habe sie abgelehnt.
Der Bauherr habe das Objekt durch Drittunternehmer fertig stellen lassen.
Die Beklagte rechnet hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.080,35 € brutto auf und behauptet hierzu, im Zuge der Beräumung der Baustelle habe die Klägerin Material mit einem Einkaufswert in vorgenannter Höhe mitgenommen, welches ihr nicht gehöre. Es handele sich um von der Firma … mit den Rechnungen Nr. … über 2.413,96 € netto, Nr. … über 3.894,85 € netto und Nr. … über 481,40 € netto gelieferte Balken und Rauspund sowie Konstruktionsvollholz aus Fichte, welches auf dem Hof der … gelagert worden sei.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Es ist Beweis erhoben werden über die Behauptungen der Klägerin, sie habe für das Bauteil … die Teilleistungen Deckenbalkenverstärkungen, Einbau der Stakung und Schüttung und Holzbalkendecke sowie die Leistungen aus dem 1. Nachtrag vollständig ausgeführt, durch Vernehmung der Zeugen … und … . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Verhandlung vom 22.05.2013 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist nur in Höhe von 14.342,26 € nebst Zinsen begründet, im Übrigen unbegründet.
Der Anspruch auf Zahlung des Werklohns ergibt sich aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 der vertraglich einbezogenen VOB/B und dem Bauvertrag. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B steht dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin beschränkt sich nicht auf die Vergütung für erbrachte Leistungen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Beklagte berechtigt gewesen wäre, den Bauvertrag mit der Klägerin aus wichtigem Grund zu kündigen. Ein wichtiger Kündigungsgrund bestand für die Beklagte nicht deshalb, weil der Bauherr den Bauvertrag mit ihr gekündigt hatte. Dies gilt auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung durch den Bauherrn. Die Parteien haben nicht vertraglich vereinbart, dass die Beklagte bei einem Wegfall des Hauptvertrages berechtigt sein soll, den Bauvertrag mit der Klägerin außerordentlich zu kündigen. Zudem steht gar nicht fest, dass der Bauherr den Vertrag mit der Beklagten aus wichtigem Grund kündigen konnte. Die Beklagte trägt nichts dafür vor, dass die Kündigung ihr gegenüber berechtigt war. Auch wenn der Bauherr den Bauvertrag mit der Beklagten außerordentlich kündigen konnte, schlägt dieser Kündigungsgrund nicht automatisch auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien durch. Für eine Kündigung des Bauvertrages mit der Klägerin aus wichtigem Grund hat die Beklagte ansonsten nichts vorgetragen.
Die Forderung der Klägerin aufgrund der Rechnung vom 14.05.2012 ist fällig. Die Fälligkeit der Vergütung hängt auch bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages von der Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung und von der Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen ab. Die Rechnung der Klägerin ist zumindest in Form der Hilfsabrechnung vom 22.03.2013 (Anlage K 11) prüfbar. Eine Abnahme ist hier ausnahmsweise entbehrlich. Dies ist der Fall, wenn der Auftraggeber in einem Abrechnungsverhältnis nicht mehr Vertragserfüllung durch Mängelbeseitigung, sondern nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt (Schmitz in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 8 Abs. 2 VOB/B Rn 30). Dies trifft auch hier zu. Die Beklagte verlangt von der Klägerin keine Mängelbeseitigung mehr, nachdem, wie sie behauptet, der Bauherr die Mängel durch Drittunternehmen habe beseitigen lassen.
Auf eine von der Klägerin behauptete Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen kommt es deshalb nicht an. Der Klägerin steht zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Abnahme zu. Dies dient hier jedoch allein zur Herbeiführung der Fälligkeit der Vergütung. Ein darüber hinausgehendes Interesse hat die Klägerin nicht dargetan.
Die der Klägerin zustehende Vergütung beträgt 14.342,26 € und setzt sich wie folgt zusammen:
erbrachte Leistungen
Pos. 1 280 m² x 24,32 €/m² 6.809,60 €
Pos. 2 250 m² x 17,64 €/m² 4.410,00 €
Pos. 4 NT 4 St. x 38,85 €/St. 155,40 €
11.375,00 €
nicht erbrachte Leistungen 5 % von 59.345,20 € 2.967,26 €
14.342,26 €
Die vorstehende Berechnung ist anhand der Hilfsabrechnung der Klägerin vom 22.03.2013 (Anlage K 11) ermittelt. Die Schlussrechnung vom 14.05.2012, an die die Klägerin weiterhin vorrangig festhält, genügt nicht den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrages. Die Klägerin hat die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen aus dem Hauptauftrag anhand erbrachter Stunden ermittelt. Die Beklagte schuldet für die erbrachten Leistungen jedoch eine Vergütung, die dem Wert der erbrachten Leistung zum Zeitpunkt der Kündigung im Verhältnis zur gesamten Leistung entspricht. Dazu muss die Klägerin das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung darstellen. Diese Abgrenzung kann nicht anhand der geleisteten Stunden und der kalkulieren Gesamtstunden vorgenommen werden. Aus dem Verhältnis der geleisteten Stunden zu den kalkulierten Stunden lässt sich das Verhältnis der erbrachten Teilleistung zu der Gesamtleistung nicht ablesen. Denkbar ist, dass die Klägerin für die Erbringung der Teilleistung mehr Stunden benötigt hat als ursprünglich hierfür von ihr kalkuliert. Zudem läuft die Abrechnung der Klägerin auf eine Stundenlohnabrechnung hinaus. Zu vergüten ist jedoch die tatsächlich erbrachte Leistung und nicht der Stundenaufwand.
Die Hilfsabrechnung der Klägerin basiert auf einer Kalkulation nach Preisen und Mengen. Dies ist eine geeignete Grundlage für eine Schätzung (§ 287 ZPO) des Verhältnisses von erbrachter und nicht erbrachter Leistung. Bei dieser Abrechnung wird nur die tatsächlich erbrachte Leistung vergütet. Aus der vorgelegten Kalkulation ist ersichtlich und nachvollziehbar, wie die Klägerin ihre Einheitspreise und ihre Angebotssumme ermittelt hat.
Die Position 1 „Einbau und Montage von Deckenbalkenverstärkungen“ ist im Umfang von 280 m² als erbracht anzunehmen. Insoweit muss sich die Beklagte an ihrem eigenen Vortrag festhalten lassen. Sie bezieht sich auf eine gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen … vom 05.08.2012, aus der sich der vorgenannte Leistungsumfang ergibt. Ein größeren Umfang hat die Klägerin nicht bewiesen. Zum Umfang konnte lediglich der Zeuge … nähere Angaben machen. Seine Aussage, es können 720 lfm Holz- und ca. 100 lfm Stahlverstärkung gewesen sein, lässt aber nicht erkennen, wie die Klägerin die abgerechnete Fläche von 295 m² ermittelt haben will.
Die Position 2 „Einbau von Stakung und Schüttung“ ist im Umfang von 250 m² anzusetzen. Dieser ergibt sich aus der Aussage des Zeugen … , wonach sich „auf jeden Fall“ eine Fläche von rund 250 m² ergeben habe.
Aus dem 1. Nachtrag ist die für die Position 4 „Deckenbalkenwechsel ertüchtigen“ eine Stückzahl von vier anzusetzen. Dieser Umfang ergibt sich ebenfalls aus der Aussage des Zeugen … . Von einer Beauftragung des Nachtragsangebotes ist auszugehen. Denn die mit dem 1. Nachtrag angebotenen Leistungen waren nach der Festlegung durch den Prüfstatiker zur Sicherung der Standfestigkeit notwendig. Warum die Beklagte gleichwohl von einer Beauftragung abgesehen haben will, ist nicht nachvollziehbar.
Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie darüber hinaus Leistungen erbracht hat. Dies haben die Zeugen nicht bekundet. Soweit sich die Klägerin zum Beweis der erbrachten Leistungen auf ein Sachverständigengutachten beruft, ist nicht ersichtlich, dass ein Sachverständiger heute noch vor Ort die Leistungen feststellen, insbesondere von nach der Kündigung des Bauvertrages erbrachten Leistungen Dritter abgrenzen kann.
Es sind die von der Klägerin kalkulierten Einheitspreise zugrunde zu legen. Diese hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Die Klägerin hat die Ermittlung der Einheitspreise mit ihrer Kalkulation (Anlage zur Rechnung vom 22.03.2013) offen gelegt. Hiermit hat sich die Beklagte nicht weiter auseinandergesetzt. Dies ist ihr aber möglich und zumutbar. Denn sie war Auftragnehmerin des Bauherrn und musste ihrerseits die Preise für die Leistungen kalkulieren. Unter diesen Umständen genügt ein einfaches Bestreiten nicht.
Für die nicht erbrachten Leistungen stehen der Klägerin nur 5 % des hierauf entfallenden Vergütungsanteils zu. Diese Pauschale wird gemäß § 649 S. 3 BGB vermutet. Für eine höhere Vergütung auf die nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin zum anderweitigen Erwerb nicht hinreichend vorgetragen. Der Unternehmer hat vertragsbezogen vorzutragen und zu beziffern, was er sich anrechnen lässt, und zwar so ausführlich, dass dem Besteller eine Überprüfung und Wahrung seiner Rechte möglich ist (Palandt/Sprau, BGB 71 Aufl. § 649 Rn 10 u. 11). Dafür genügt der Vortrag der Klägerin, einen anderweitigen Erwerb habe sie anstelle des gekündigten Auftrages nicht erzielen können, nicht. Der Klägerin hätte es oblegen, im Einzelnen vorzutragen, wie sie die auf dem streitgegenständlichen Bauvorhaben eingesetzten Arbeitskräfte anderweitig beschäftigt hat. Ohne einen solchen Vortrag kann sich die Beklagte nicht sachgerecht verteidigen.
Die Klageforderung ist nicht teilweise aufgrund der Hilfsaufrechnung erloschen. Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 BGB nicht zu. Zum einen trägt sie nicht vor, welches Recht ihr an dem Baumaterial zugestanden haben soll. Zum anderen ist der Vortrag, die Klägerin habe das Material mitgenommen, unschlüssig. Er lässt nicht erkennen, welche Person das Material an sich genommen haben soll und dass dies der Klägerin zurechenbar ist.
Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Zinsen kann die Klägerin erst ab Rechtshängigkeit verlangen. Zum Zeitpunkt der Mahnung mit anwaltlichem Schreiben vom 23.05.2012 war die Forderung aus der Schlussrechnung noch nicht fällig. Da die Parteien die VOB/B vereinbart haben, war die Schlussrechnung erst zwei Monate nach Zugang fällig (§ 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B). Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (§ 286 Abs. 2 Nr.3 BGB) kann in der Zurückweisung der Schlussrechnung wegen fehlender Prüffähigkeit auch dann nicht gesehen werden, wenn die Rechnung tatsächlich prüffähig war.
Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gemäß §§ 280, 286 BGB steht der Klägerin nicht zu. Die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt des anwaltlichen Mahnschreibens vom 23.05.2012 nicht in Zahlungsverzug.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.
Der Klägerin ist keine Erklärungsfrist auf den Schriftsatz der Beklagten vom 08.10.2013 zu gewähren. Dieser Schriftsatz enthält keinen neuen Tatsachenvortrag, der zu Lasten der Klägerin berücksichtigt worden.
