Bauvertrag – Zusatzarbeiten ohne Zusatzauftrag müssen nicht bezahlt werden

OLG Karlsruhe, Az.: 13 U 69/13, Urteil vom 25.11.2014

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 05.04.2013 – 6 O 456/11 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 20.126,17 € festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt ihren Anspruch in voller Höhe weiter.

Die Klägerin beantragt,

1. Das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 20.126,17 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 12.12.2010 zu zahlen;

2. Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 989,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 02.03.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung bereits für unzulässig, weil im Rahmen der Berufungsbegründung nur einer von mehreren unabhängigen Gründen, auf die das Urteil gestützt sei, angegriffen worden sei. Im Übrigen hält sie sie für unbegründet.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der Klägerin kein Zahlungsanspruch über den Betrag hinaus zusteht, den die Beklagte bereits für 25 Stück ausgebauter Glasteile der Bleiverglasung gezahlt hat.

1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Zwar trifft es zu, dass eine Berufungsbegründung die Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO erfüllen muss. Wenn in einem Urteil die Klageabweisung hinsichtlich eines prozessualen Anspruchs auf zwei voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt ist, muss die Berufungsbegründung das Urteil in beide Richtungen angreifen. Sie hat deshalb für jede der beiden Erwägungen darzulegen, warum sie die Entscheidung nicht trägt. Bei der Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, dürfen die Begründungsanforderungen jedoch auch nicht überspannt werden (BGH, NJW 2002, 682 zu dem früheren § 519 Abs.3 Nr.2 ZPO).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Berufungsbegründung der Klägerin (gerade noch) die Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO erfüllt.

Zwar beschäftigt sich die Berufungsbegründung unter den Ziffern I. – VI. nur mit dem ersten Grund der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, nämlich der Feststellung, dass die Klage bereits deshalb abzuweisen sei, weil die Klägerin nicht den ihr obliegenden Beweis geführt habe, dass sie die Werkleistung in dem abgerechneten Umfang, jedenfalls nicht in einem über die bereits bezahlten 25 Scheiben hinausgehenden Umfang erbracht hat.

Diese Feststellung, insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts und die als verspätet angesehene Stellung des Beweisantrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens, wird mit ausführlichem Vortrag angegriffen.

Dagegen erfolgt keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit den im Urteil abgehandelten weiteren selbständigen Gründen für die Abweisung der Klage, nämlich dass die Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 1 und 2 VOB/B nicht vorlägen und auch Ansprüche aus §§ 677 ff. BGB oder Bereicherungsansprüche ausgeschlossen seien.

Allerdings findet sich unter VII. der Berufungsbegründung der Satz: „Hinzu kommt eine Rechtsverletzung durch die haltlose und nicht begründbare Ablehnung eines mutmaßlichen Willens der Beklagten zur vollständigen Reparatur der Fenster des Kreuzgangs.“

Hieran wird erkennbar, dass die Klägerin das Urteil auch insoweit angreift, als dieses die Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B bzw. des § 683 BGB verneint.

Auch wenn dies nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, muss angesichts der nicht zu überspannenden Anforderungen § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO die Berufung noch als zulässig angesehen werden.

2. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Landgericht hat korrekt entschieden, dass der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der geltend gemachte Vergütungsanspruch zusteht.

a) Das Landgericht ist entgegen den Ausführungen der Berufungsbegründung durchaus davon ausgegangen, dass ein Abruf der im Leistungsverzeichnis enthaltenen Eventualposition 23.02.0002, betreffend den Austausch von 25 Stück beschädigter Glasteile der Bleiverglasung, durch konkludentes Handeln des Zeugen M. erfolgt sein und durch die Begleichung des vereinbarten Werklohns für 25 Stück in der Schlussrechnung eine nachträgliche Genehmigung des Handels des Zeugen M. als vollmachtloser Vertreter durch die Klägerin gesehen werden könnte.

Es hat dies aber offen gelassen, weil es aufgrund der Beweisaufnahme nicht als erwiesen angesehen hat, dass der Zeuge M. auftragserweiternd den Austausch von einer die Eventualposition übersteigenden Menge von Scheiben beauftragt hat.

Diese Beweiswürdigung ist – entgegen den Angriffen in der Berufungsbegründung im Zusammenhang mit der Frage der Anzahl der tatsächlich ausgetauschten Scheiben – nicht zu beanstanden.

Dabei ist darauf hinzuweisen, dass das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung dem Zeugen B. keine Falschaussage unterstellt. Vielmehr trifft es angesichts der unterschiedlichen Aussagen der Zeugen B. und M. letztlich nur eine Beweislastentscheidung zu Lasten der Klägerin, auch wenn die ausführlich begründete Beweiswürdigung dahin geht, dass insgesamt mehr für die Richtigkeit der Angaben des Zeugen M. spreche. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden, vielmehr anhand der protokollierten Zeugenaussagen nachvollziehbar.

Im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen M. ist auch zu berücksichtigen, dass gemäß dem zwischen den Parteien schriftlich abgeschlossenen Vertrag (Anlage K 5) der Zeuge M. bzw. das Architekturbüro, für das er arbeitete, ausdrücklich nicht berechtigt war, finanzielle Verpflichtungen für den Auftraggeber einzugehen. Das Eingehen einer solchen Verpflichtung war streng genommen auch schon der sich aus dem von beiden Zeugen geschilderten Ablauf des Gesprächs ergebende konkludente Abruf der Eventualposition, auf jeden Fall wäre es aber die vom Zeugen B. wiedergegebene Erklärung, es sollten alle irgendwie beschädigten Glasteile (ohne mengenmäßige Beschränkung) ausgetauscht werden. Von daher ist die Aussage des Zeugen M. auf die Frage, wie er sich denn verhalten hätte, wenn ihm angezeigt worden wäre, dass mehr Scheiben auszutauschen seien als die in der Eventualposition enthaltenen 25 Stück, folgerichtig und plausibel: Nämlich, dass er dann die Bauherrschaft informiert und einen Ortstermin mit der Bauherrschaft, mit Herrn K.von dem beauftragten Architekturbüro und Herrn B. veranlasst hätte, wobei Herr B. hätte zeigen sollen, welche Fensterscheiben er dringend für austauschbedürftig halte. Man hätte dann zusammen mit der Bauherrschaft entschieden hinsichtlich der einzelnen Scheiben, welche belassen und welche ausgetauscht werden sollten.

b) Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass deshalb, weil die klägerische Behauptung, dem Subunternehmer B. gegenüber sei ausdrücklich erklärt worden, es sollten sämtliche irgendwie beschädigten Glasteile ausgewechselt werden, nicht bewiesen sei, von einer Leistungserbringung ohne Auftrag auszugehen ist, soweit mehr als die angegebenen 25 Stück ersetzt worden sein sollten.

Allein der hier zu unterstellende konkludent erfolgte Abruf der Eventualposition durch den Zeugen M. und die anschließende Genehmigung durch die Beklagte berechtigte die Klägerin bzw. ihren Subunternehmer keineswegs dazu, eigenmächtig darüber zu entscheiden, welche und wieviel weitere Glasscheiben ersetzt werden sollten, und letztendlich die Menge um fast das Sechsfache zu überschreiten.

Allerdings bleibt nach dem Beweisergebnis erster Instanz offen, ob der Zeuge M. nicht doch den von der Klägerin behaupteten und vom Zeugen B. angegebenen unbeschränkten Auftrag zur Ersetzung aller beschädigten Glasteile erteilt hat.

Das Eingreifen von § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B setzt aber die Feststellung voraus, dass Leistungen ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausgeführt werden. Dies war hier, wie auch das Landgericht schon angemerkt hat, aber bereits deshalb der Fall, weil eine wirksame Auftragserteilung oder Erweiterung des Auftrags durch den Zeugen M. als Vertreter der Beklagten mangels Vertretungsmacht nicht erfolgen konnte.

c) Dem Landgericht ist ebenfalls darin zu folgen, dass die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise bestehende Vergütungspflicht gem. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B nicht gegeben sind.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Austausch sämtlicher irgendwie beschädigter Glasteile der Bleiverglasungen im Kreuzgang zur Erfüllung des Vertrages zwischen den Parteien notwendig war. Für den Begriff der Notwendigkeit der vom Vertrag abweichenden Leistungen ist eine enge Auslegung geboten. Es geht dabei um die Erforderlichkeit im Hinblick auf die vertragsgerechte Erfüllung des Vertrages, vor allem in technischer Hinsicht. Erforderlich ist, dass die mit der Bauerrichtung verfolgte Ziel – und Zwecksetzung des Auftraggebers nur auf die Weise erreicht werden kann, in der der Auftragnehmer im Wege seiner außervertraglichen Leistungen vorgegangen ist, jedenfalls keineswegs so, wie im Vertrag vorgesehen. Dies bedingt zugleich, dass der vom Auftraggeber gemäß seinem klar erkennbaren Bestellerwillen verfolgte Zweck nach den allgemein anerkannten technischen Regeln unter Beachtung der Gewerbesitte mit der bisher vertraglich vorgesehenen Bauleistung nicht sachgemäß erreicht werden kann (Keldungs in: Ingenstau/Korbion VOB/B, 18.Aufl. 2013, § 2 Abs. 8 Rn. 31 m.w.N.).

Dass es im vorliegenden Fall nicht um eine technische Notwendigkeit ging, steht außer Frage. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, im Rahmen der Gesamtsanierung des A. s wäre es aus optischen Gründen nicht vertretbar gewesen, gerade in dem repräsentativen Kreuzgang nicht alle irgendwie beschädigten Glasscheiben auszuwechseln, begründet dies keine Notwendigkeit i.S.d. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B. Es musste hier vielmehr der Beklagten als Auftraggeberin überlassen bleiben, über ein gewünschtes oder nicht für erforderlich gehaltenes optisches Ergebnis selbst zu entscheiden, gerade auch angesichts der entstehenden Kosten.

Aus diesem Grund und insbesondere auch angesichts der Tatsache, dass sich die Beklagte wegen der Ausschreibung als Eventualposition von vornherein sogar Vorbehalten hatte, erst später darüber zu entscheiden, ob die Position überhaupt ausgeführt werden solle, konnte die Klägerin auch nicht davon ausgehen, dass es dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach, alle irgendwie beschädigten Glasteile ohne zahlmäßige Beschränkung ersetzen zu lassen.

Es wird insoweit auf die zutreffenden Gründe auf Seite 19/20 des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hier ist insoweit nochmals hervorzuheben, dass es nach der Aussage des Zeugen B. auch Scheiben mit nur leichten Sprüngen gab, die man erst entdecken konnte, wenn man direkt davor stand.

Auch was die erst nachträglich entstandenen weiteren Beschädigungen durch andere Handwerker betrifft, kann man, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, nicht grundsätzlich davon ausgehen, dass hier der jeweilige Schädiger nicht festzustellen gewesen wäre und die Beklagte nicht die Möglichkeit gehabt hätte, insoweit Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

d) Schließlich ist dem Landgericht auch darin zu folgen, dass die Klägerin eine unverzügliche Anzeige i.S.d. § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B nicht nachweisen kann, bei der es sich um eine Anspruchsvoraussetzung handelt (siehe Keldungs in Ingenstau/Korbion, a.a.O. Rn. 33, 34).

e) Das Landgericht hat auch richtig entschieden, dass die Voraussetzungen für einen Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 BGB nicht erfüllt sind.

Da die Klägerin nicht nachweisen kann, dass hier ein Auftrag durch die Beklagte wirksam erteilt wurde, ergibt sich zwangsläufig eine eigenmächtige Abweichung vom Vertrag. Diese entsprach, wie sich aus den obigen Ausführungen bereits ergibt, weder dem Interesse noch dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen der Beklagten als Geschäftsherrin.

Im vorliegenden Fall hätte die Klägerin ohne weiteres den wirklichen Willen der Beklagten erfragen können, bevor sie durch ihren Subunternehmer die Leistung ausführen ließ, was ihr auch gem. § 681 BGB als Nebenpflicht auferlegt war. Wenn sie korrekterweise so vorgegangen wäre, wäre es anschließend offensichtlich so abgelaufen, wie es der Zeuge M. geschildert hat, nämlich dass man sich gemeinsam die Scheiben im Kreuzgang angesehen und dann entschieden hätte, was hier gemacht werden solle. Die Klägerin hätte hier als Vertragspartnerin der Beklagten selbst Klarheit schaffen müssen. Stattdessen hatte sie, wie sich aus der Aussage des Zeugen B. ergibt, diesen schon mit der Erbringung der Leistung gemäß der Position 23.02.0002 des Leistungsverzeichnisses unterbeauftragt, bevor überhaupt eine Entscheidung über die grundsätzliche Ausführung dieser Eventualposition gefallen war.

f) Das Landgericht hat auch im Ergebnis zu Recht entschieden, dass auch Bereicherungsansprüche der Klägerin ausscheiden. Dies folgt allerdings nicht aus § 2 Abs. 8 Nr. 1 S. 1 VOB/B.

Es ist vielmehr mit der Entscheidung des OLG Jena vom 19.09.2007 – 7 U 35/07 – (OLGR Jena 2007, 1029; im angefochtenen Urteil fälschlicherweise im gegensätzlichen Sinne zitiert) und der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2004 – VII ZR 357/03 (Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung des OLG Köln) davon auszugehen, dass die Regelung des § 2 Abs. 8 Nr. 1 und 2 VOB/B der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB insofern nicht Stand hält, als dort die grundsätzliche Anwendung der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung gem. §§ 812 ff. BGB ausgeschlossen werden.

Die Anwendung dieser Vorschriften führt aber dennoch nicht zu einem Vergütungsanspruch der Klägerin.

Soweit nach dem Vortrag der Klägerin mehr als 25 Glasteile ersetzt wurden, handelt es sich um eine aufgedrängte Bereicherung, bezüglich derer eine Ersatzpflicht der Beklagten nicht besteht unabhängig davon, dass der objektiv zu bestimmende Umfang einer Bereicherung der Beklagten hier gar nicht feststellbar ist.

Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des BGH vom 21.12.1956 (BGHZ 23, 61), wonach ein Grundstückseigentümer sich des bereicherungsrechtlichen Wertersatzanspruches für ein aufgedrängtes Gebäude, welches er auf seinem Grundstück nicht haben will, nur dadurch entledigen kann, indem er den Abriss des Gebäudes genehmigt bzw. duldet, findet auf den vorliegenden Fall keine Anwendung.

Die Beklagte nutzt hier eine Leistung der Klägerin nicht dadurch, dass sie die über die Stückzahl von 25 hinausgehenden, von der Klägerin nach deren Vortrag ersetzten Glasteile nicht wieder ausbauen lässt. Vor der Erweiterung des Leistungsumfangs durch den Subunternehmer der Klägerin waren hier nämlich grundsätzlich Glasscheiben vorhanden, die man, soweit sie nicht so beschädigt waren, dass sie von selbst herausgefallen wären, hätte belassen können, während ein Ausbau seitens der Klägerin eine ganz andere Situation, nämlich das vollständige Fehlen einer erheblichen Anzahl von Glasscheiben, herbeiführen würde. Dies muss die Beklagte daher nicht dulden.

Darüber hinaus ist im Nachhinein auch gar nicht mehr feststellbar, inwieweit eine objektive Bereicherung der Beklagten durch das Austauschen der weiteren Glasteile, vorausgesetzt hier könnte deren Anzahl als solche nachgewiesen werden, eingetreten wäre, da das Ausmaß der Beschädigung der einzelnen Glasteile nicht mehr überprüft werden kann. Es macht aber einen wertmäßigen Unterschied aus, ob und inwieweit hier schon fast zerbrochene Glasscheiben vorhanden waren oder nur solche mit einem kaum sichtbaren Sprung. Außerdem ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass der Beklagten Schadensersatzansprüche gegen Handwerker verlorengegangen sein können, die nach den ersten Arbeiten der Subunternehmerin der Klägerin immer wieder weitere Schäden an der Bleiverglasung verursacht haben sollen.

Nach alledem ist die Klage zu Recht abgewiesen worden.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) ist nicht gegeben. Es liegt keine Abweichung von der obergerichtlichen Rechtsprechung vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.