Direktanspruch des Bauunternehmers gegen die Bank des Bauherrn aus einer Finanzierungsbestätigung

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein, Az.: 5 U 174/13, Beschluss vom 10.04.2014

I. Die Klägerin wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO darauf hingewiesen, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung aus den nachfolgenden Gründen ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

II. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen, sofern die Berufung nicht aus Kostengründen innerhalb der genannten Frist zurückgenommen werden sollte.

III. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für den zweiten Rechtszug auf bis zu 5.000,– € festzusetzen.

Gründe

I.

Mit der Klage im Urkundenprozess vom 11. Februar 2013 beansprucht die Klägerin (ein Bauunternehmen) von der beklagten Bank die Zahlung von 21.536,52 € aus einer “Hauskaufpreis-Finanzierungsbestätigung“ vom 23. Juli 2010. Die Streithelfer (Bauherrn) hatten die Klägerin mit Bauvertrag vom 20. April 2010 beauftragt, ein Einfamilienhaus in H. zum Preis von 255.200,00 € zu errichten. Zur Sicherstellung der Zahlung des Hauskaufpreises erteilte die Beklagte gegenüber der Klägerin am 23. Juli 2010 eine uneingeschränkte und unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung bis zu einem Höchstbetrag von 242.440,00 €. In der Vertragsurkunde ist ein entsprechender Ratenzahlungsplan enthalten. Außerdem enthält die Finanzierungsbestätigung folgende Regelung:

” … Voraussetzung für jede Zahlung durch uns ist, dass die Firma G. (= Klägerin) schriftlich die Fälligkeit der Zahlung gemäß Zahlungsplan und die vertragsgemäße Erbringung der entsprechenden Leistungen bestätigt. Darüber hinaus hat vor einer entsprechenden Zahlung die schriftliche Zustimmung der Bauherren bei uns vorzuliegen.

Wenn Rechnungen für Bautenstandsraten der Firma G. von den Bauherren nicht anerkannt werden, dann gilt schon jetzt als vereinbart, dass ein Schiedsgutachter, der von der Industrie- und Handelskammer benannt wird, darüber entscheidet, ob die Forderung der Firma G. oder ob die Bauherren zum Einbehalt von Zahlungen berechtigt sind. Die Kosten eines solchen Schiedsgutachtens gehen zu Lasten der Partei, die im Unrecht ist – ggf. anteilsmäßig. Auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage (gemäß §§ 770, 771 BGB) wird verzichtet.”

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Gegenstand des Rechtsstreits sind die Zahlungen der 10. (= 8 % der Kaufpreissumme bei Anmeldung zur förmlichen Abnahme: 19.498,89 €) und 11. Rate (= 3 % der Kaufpreissumme nach Fertigstellung der Restarbeiten – Schlüsselübergabe – in Höhe von 7.749,39 €). Die Streithelfer verweigerten die Zahlung dieser Raten im Hinblick auf ihre Mängelanzeige vom 8. März 2012. In dem Schreiben heißt es:

” Wir informieren Sie über folgende Mängel:

1.

Der Thermostat in der Dusche im Kinderbad schleift.

2.

Die Abdeckung des Wandauslasses in der Dusche im Kinderbad ist lose.

3.

Am Fensterelement Terrasse/Wohnzimmer ist außen eine Verunreinigung.

4.

Im Kinderbad hat sich eine Bodenfliese gelöst.

5.

Die Malerarbeiten im Elternbad sind nicht fertiggestellt.

6.

Das Parkett löst sich an diversen Stellen.

7.

Das Parkett weist an einigen Stellen zu große Fugen auf.

8.

Das Parkett wurde an einigen Stellen mangelhaft ausgebessert.

9.

Im Obergeschoss ist der Übergang zur Treppe “wellig”.

10.

Die Fußleisten sind nicht, wie vertraglich vereinbart, montiert worden.

11.

Das Zertifikat “TÜV-Baucontrolling” wurde bisher nicht ausgehändigt.

12.

Der Energiepass das TÜV wurde bisher nicht ausgehändigt.

13.

Der Blower-Door-Test wurde bisher nicht ausgehändigt.”

Auf Grundlage des Bauvertrages vom 20. April 2010 und der Ergänzungsvereinbarung beauftragte die Klägerin einen Sachverständigen mit der Feststellung von Mängeln am Parkett und an den Fußleisten sowie mit der Bewertung des Aufwands für die Beseitigung etwaiger Mängel. Der Sachverständige H. hat mit Gutachten vom 20. September 2012 entsprechende Mängel festgestellt und den Aufwand für die Beseitigung dieser Mängel auf 6.535,48 € (brutto) geschätzt.

Die Klägerin hat die sachverständig geschätzten Mängelbeseitigungskosten (6.535,48 €) von den noch ausstehenden Kaufpreisraten 10. und 11. in Höhe von insgesamt 28.072,00 € abgezogen und mit ihrer Klage beantragt, die Beklagte zur Zahlung des noch offenen Restbetrages in Höhe von 21.536,52 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Die entsprechenden Nachbesserungsarbeiten sind unstreitig erst im Laufe des Rechtsstreits durchgeführt worden. Eine entsprechende Abnahme durch die Streithelfer erfolgte am 16. Juli 2013. Die Streithelfer haben daraufhin die Beklagte angewiesen, gemäß Abrechnung vom 18. Juli 2013 den Restbetrag in Höhe von 23.376,13 € an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin hat nach Eingang der entsprechenden Zahlung mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 daraufhin den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Die Beklagte und die Streithelfer haben sich der Erledigungserklärung allerdings nicht angeschlossen und weiterhin beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es sich bei Auslegung der Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 rechtlich um eine Bürgschaft im Sinne von §§ 765 ff. BGB handele. Dem Bürgen stünden gemäß § 768 BGB alle Einreden der Hauptschuldner zu. Die Schiedsgutachterklausel sei gemäß §§ 307, 310 BGB unwirksam. Im Übrigen seien die 10. und 11. Kaufpreisrate nicht fällig gewesen, weil insoweit noch keine Abnahmereife im Sinne von § 640 BGB bestanden habe.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Sie ist der Auffassung, die Parteien hätten den Rechtsstreit übereinstimmend gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO in der Hauptsache für erledigt erklärt. Deshalb sei bereits eine Entscheidung durch Urteil unzulässig gewesen. Die Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 sei als abstraktes Schuldversprechen auszulegen. Entsprechende Einreden der Bauherren seien unbegründet. Die Schiedsgutachterklausel in der Finanzierungsbestätigung sei nicht gemäß §§ 307, 310 BGB unwirksam. Vielmehr stünden der Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und den Streithelfern und der Vertrag über die Finanzierungsbestätigung zwischen den Prozessparteien isoliert nebeneinander. Die Beklagte sei als Klauselverwenderin außerdem gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich auf die AGB-Unwirksamkeit zu berufen. Die Raten 10 und 11 seien fällig gewesen. Durch die Vorlage eines entsprechenden Sachverständigengutachtens habe zugunsten der Klägerin eine Ersetzungsbefugnis bestanden.

Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass der Rechtsstreit erledigt ist.

Die Beklagte und die Streithelfer beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat gemäß § 522 Abs. 2 ZPO offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Fälligkeitsvoraussetzungen für die geltend gemachte Zahlung der 10. und 11. Kaufpreisrate gemäß Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 lagen bei Anhängigkeit der Klage (15. Februar 2013) nicht vor.

1. Eine übereinstimmende Erledigungserklärung in der Hauptsache liegt gem. § 91 a ZPO nicht vor. Unstreitig hat die Klägerin zwar im ersten Rechtszug mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Weder die Beklagte noch die Streithelfer haben sich jedoch dieser Erledigungserklärung angeschlossen, sondern vielmehr ausdrücklich beantragt, die Klage abzuweisen. Der Schriftsatz der Beklagten vom 26. Juli 2013 enthält – entsprechend seinem Wortlaut – keine Erledigungserklärung der Beklagten. Zum einen lag zu diesem Zeitpunkt noch keine Erledigungserklärung der Klägerin vor, zum anderen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 26. Juli 2013 lediglich angekündigt, sich einer etwaigen Erledigungserklärung anschließen zu wollen. Diese Ankündigung ist nicht bindend gewesen. Es handelt sich damit im Ergebnis lediglich um eine einseitige Erledigungserklärung der Klägerin.

2. Die Frage, wie die Finanzierungsbestätigung der Beklagten vom 23. Juli 2010 rechtlich zu qualifizieren ist, kann im Ergebnis offen bleiben. Aus dem Wortlaut der Erklärung lässt sich zunächst nur herleiten, dass es sich um eine bestimmte Form der Auskunft handelt, wonach dem gemeinsamen Kunden ein Kredit zugesagt wurde und die Finanzierung seines Vorhabens gesichert ist. In der bloßen Auskunftsform hat die Finanzierungsbestätigung keinen Wert als Kreditsicherheit (abgesehen von einer möglichen Schadensersatzhaftung wegen Fehlinformation; vgl. Merkel/Tetzlaff in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 4. Aufl. 2011, Band II, § 98 RdNr. 133). Ein Direktanspruch des Verkäufers/Bauunternehmers auf Zahlung aus der Finanzierungsbestätigung setzt voraus, dass diese entweder eine Bürgschaft oder ein abstraktes Schuldversprechen der finanzierenden Bank enthält. Ob eine Finanzierungsbestätigung ein abstraktes Schuldversprechen oder eine Bürgschaft enthält, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln (Merkel/Tetzlaff in Schimansky u. a., a. a. O., RdNr. 133; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 16. Mai 2007, WM 2007, 1879-1883; OLG Köln, Urteil vom 13. November 2002 – 13 U 157/01 – zitiert in juris Rz. 5). Bei der Auslegung ist sowohl auf den Wortlaut der Erklärung als auch auf das Gesamtverhalten der Beteiligten und die Nebenumstände abzustellen (Brandenburgisches OLG, a. a. O., zitiert auch in juris Rz. 36 m. H. a. Lauer, WM 1985, S. 705 ff.). Gegen eine Auslegung als abstraktes Schuldversprechen spricht, wenn der Text lediglich mit Finanzierungsbestätigung überschrieben und die Erklärung nicht als Garantie oder Bürgschaft bezeichnet wird und die erklärende Bank für die Bestätigung keine Provision verlangt hat (Merkel/Tetzlaff in Schimansky u. a., a. a. O., RdNr. 133; OLG Brandenburg, a. a. O., RdNr. 41, 45).

Ob die Beklagte für die Erteilung der Finanzierungsbestätigung eine Provision verlangt und erhalten hat, ist nicht bekannt. Der ausdrückliche Hinweis auf eine “uneingeschränkte und unwiderrufliche Finanzierungsbestätigung” gegenüber der Klägerin und der ausdrückliche Verzicht auf Einreden gemäß §§ 770, 771 BGB könnte jedoch für einen Direktanspruch der Klägerin auf Zahlung aus der Finanzierungsbestätigung entweder aus Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB) oder aus einem abstraktem Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781 BGB) sprechen. Letztlich kann diese Frage aber offen bleiben, weil die weiteren Fälligkeitsvoraussetzungen aus der Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 bei Anhängigkeit der Klage nicht vorlagen.

3. Die geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung der 10. und 11. Kaufpreisrate in Höhe von insgesamt 21.536,52 € waren nicht fällig. Ausweislich der Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010 war Voraussetzung für eine entsprechende Zahlung durch die Beklagte, “die Vorlage einer schriftlichen Zustimmung der Bauherren”. Selbst wenn man aus der Finanzierungsbestätigung einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen die Beklagte herleiten wollte, käme dieser nur dann in Betracht, wenn die Darlehensnehmer in Schriftform gegenüber der Beklagten die Freigabe einer entsprechenden Ratenzahlung erklärt hätten. Eine solche Freigabe lag jedoch weder ausdrücklich noch in konkludenter Form vor. Vielmehr haben die Streithelfer als Bauherren ausdrücklich der Zahlung der 10. und 11. Kaufpreisrate widersprochen und mit Schreiben vom 8. März 2012 insgesamt 13 Mängel gegenüber der Klägerin gerügt. Erst nach Durchführung der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten im Juni/Juli 2013 haben sich die Bauherren/Streithelfer – entsprechend dem Abrechnungsschreiben vom 18. Juli 2013 – mit der Zahlung des noch offenen Restkaufpreises in Höhe von 23.376,13 € einverstanden erklärt.

Das Schiedsgutachten H. vom 20. September 2012 ersetzt nicht die fehlende Zustimmung der Bauherren. Abgesehen davon, dass dieses Gutachten unstreitig nicht auf Grundlage der Finanzierungsbestätigung vom 23. Juli 2010, sondern auf Grundlage des Bauvertrages vom 20. April 2010 eingeholt worden ist, deckt dieses Gutachten nicht alle von den Bauherren mit Schreiben vom 8. März 2012 aufgelisteten Mängel ab, sondern befasst sich auftragsgemäß lediglich mit den Mängeln am Parkett und an den Fußleisten.

Hinsichtlich der 11. Kaufpreisrate (Fertigstellung der Restarbeiten – Schlüsselübergabe) lagen die Fälligkeitsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage im Februar 2013 schon deshalb nicht vor, weil die erforderlichen Restarbeiten unstreitig erst im Juni/Juli 2013 durchgeführt worden sind.

Im Übrigen befasst sich das Gutachten H. vom 20. September 2012 nicht mit der Rechtsfrage, ob die Bauherren “zum Einbehalt von Zahlungen berechtigt” waren (vgl. den Wortlaut der Finanzierungsbestätigung vom 23.7.2010). Vielmehr schätzt der Gutachter lediglich den Aufwand für die Beseitigung der festgestellten Mängel (6.535,48 € brutto) und nimmt Stellung zur Frage, wer die Gutachterkosten zu tragen hat. Zur Frage der Höhe eines etwaigen Zurückbehaltungsrechts der Bauherren bis zur Durchführung der notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten nimmt das Gutachten hingegen keine Stellung. Gemäß § 641 Abs. 3 BGB kann der Besteller bis zur Mängelbeseitigung die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern. Angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten (hier mithin 13.070,96 €).

Nach alledem ist die Berufung offensichtlich unbegründet.

Der Streitwert in der Hauptsache beruht auf dem Umstand, dass bei einer einseitigen Erledigungserklärung sich der Streitwert auf die bis dahin entstandenen Kosten reduziert (BGH, Beschluss vom 15.11.2007 – V ZB 72/07 – WuM 2008, 35-36).