Haftung von Bauträger und übrigen Baubeteiligten gegenüber Erwerbern

LG München I –  Az.: 8 O 546/10 –  Urteil vom 02.10.2014

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Mängelansprüche aus einem Bauvorhaben. Die Klägerin ist Bauträgerin. Die Klägerin errichtete in den Jahren 2001 und 2002 das Anwesen L.-straße …, 85716 Unterschleißheim, teilte dieses nach dem Wohnungseigentumsgesetz auf und veräußerte die hierdurch entstehenden Wohnungen an die Mitglieder der WEG L.-straße …, 85716 Unterschleißheim.

In den gleichlautenden Verträgen mit den Erwerbern findet sich folgende Regelung (Anlage B1):

„…

4. Abtretung von Gewährleistungsansprüchen

Aufschiebend bedingt dadurch, dass der Verkäufer mit der ihm geschuldeten Mängelbeseitigung in Verzug kommt oder diese Mängelbeseitigung aus anderen Gründen selbst nicht durchführen kann, tritt der Verkäufer alle ihm zustehenden Gewährleistungsansprüche gegen die von ihm beauftragten Bauunternehmer und sonstigen baubeteiligten Dritten an den Käufer ab.

Trotz der Abtretung bleibt der Verkäufer berechtigt, den Mängelbeseitigungsanspruch gegen den zur Schadensbehebung verpflichteten Handwerker oder Dritten als Anspruch auf Leistung an den Käufer geltend zu machen.

Der Verkäufer wird dem Käufer bei der Abnahme eine Liste der bauausführenden Dritten aushändigen.

…“

Die Klägerin schloss mit der Beklagten am 10.9.2001 einen Bauvertrag über die Erbringung der Rohbauarbeiten am oben genannten Anwesen. Hinsichtlich der einzelnen vertraglichen Bestimmungen wird auf die Anlage K 1 verwiesen. Der Bauvertrag verweist auf eine Leistungsverzeichnis (Anlage B4) in welchem unter der Überschrift „Beton- und Stahlbetonarbeiten“ in der „Position 02 Bodenplatte“ aufgeführt ist:

„…

Oberfläche waagrecht und maschinell unter Einstreu von Hartbetonstoffen geglättet zur Erzielung einer völlig endbehandelten Oberfläche (Monolithbeton) einschl. Schutzabdeckung, Beton B 25 wasserundurchlässig

…“

Die Beklagte führte die beauftragten Arbeiten von 1.10.2001 bis 15.8.2002 aus. Eine ausdrückliche Abnahme fand nicht statt. Es erfolgte indes eine konkludente Abnahme, jedoch nicht vor dem 12.10.2002.

Im Folgenden beantragte die WEG L.-straße …, 85716 Unterschleißheim die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Klägerin (Aktenzeichen 8 OH 12812/07). Mit Schriftsatz vom 28.9.2007 verkündete die Klägerin der Beklagten den Streit. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens stellte der gerichtlich beauftragte Sachverständige B. fest, dass die Tiefgarage Mängel aufweist. Insbesondere liegt eine gefällelose Ausführung vor, es kommt zu Pfützenbildung und es besteht eine erhöhte Gefahr für eine Korrosion der Stahlbetonbauteile aufgrund einer zu geringen Betonüberdeckung und einer fehlenden Beschichtung. Hinsichtlich der Einzelheiten der Mangelfeststellungen wird auf den Schriftsatz der Klagepartei vom 6.1.2010 (Bl. 4 ff. der Akte) verwiesen.

Mit Schreiben vom 29.9.2009 (Anlage K 2) forderte die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen B. auf, die in dem Gutachten des Sachverständigen aufgeführten Mängel soweit sie das Gewerk der Beklagten betreffen bis 23.10.2009 zu beseitigen.

Die WEG L.-straße … forderte die Klägerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 13.8.2009 unter Fristsetzung bis 25.9.2009 zur Mangelbeseitigung auf. Die Klägerin wird daher von der WEG L.-straße … in einem gesonderten Rechtsstreit auf die Zahlung von Vorschuss zur Mangelbeseitigung in Anspruch genommen.

Die Klägerin trägt vor, dass Mangelbeseitigungskosten von brutto 48.012,50 Euro entstehen würden.

Die Klägerin meint, sie befinde sich mit der Mangelbeseitigung nicht in Verzug, da sie mit der WEG L.-straße … über die Mangelbeseitigung verhandle. Die Beklagte hätte bei Planungsfehlern Bedenken anmelden müssen. Da sie eine „fix und fertige Leistung“ schulde, hafte sie für die Mängel.

Die Klägerin meint, die Beklagte schulde auch eine Beschichtung, da im Leistungsverzeichnis eine „Schutzabdeckung“ erwähnt sei.

Die Klägerin meint, sie sei aktiv legitimiert. In den Erwerberverträgen sei nur der Mangelbeseitigungsanspruch abgetreten. Die Erwerber sollten nur das Recht erhalten, die Nachbesserung zu verlangen. Die in den Erwerberverträgen genannte Abtretung solle nur bewirken, dass die Erwerber von den Subunternehmern Mangelbeseitigung verlangen könnten. Die Abtretung erfasse nicht sämtliche Gewährleistungsansprüche sondern nur den Anspruch auf Mangelbeseitigung.

Zudem sei die Abtretung unwirksam, da die herrschende Lehre von einem stillschweigenden Abtretungsausschluss zwischen Bauträger und Subunternehmer ausgehe.

Die Klägerin meint die Beklagte hafte auch aus § 426 Abs. 1 BGB. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestünde ein Gesamtschuldverhältnis. Es bestehe auch eine Gleichstufigkeit, zudem sei dieses Kriterium auf berechtigte Kritik in der Literatur gestoßen. Der bestehende Freistellungsanspruch habe sich aufgrund der Weigerung der Beklagten in einen Zahlungsanspruch gewandelt.

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Die Klägerin macht einen Vorschussanspruch geltend und beantragte zunächst,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 48.012,50 Euro nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

2. es wird festgestellt, dass die Beklagte die Kosten für die Beseitigung weitergehender Schäden hinsichtlich der Erstellung des Rohbaus der Wohnungseigentumsanlage sowie der Erstellung der Tiefgarage L.-straße …, 85716 Unterschleißheim, die den Betrag von 48.012,00 Euro übersteigen, schuldet.

Mit Schriftsatz vom 1.9.2010 (Bl. 55) veränderte die Klägerin ihren Antrag und beantragte,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 48.012,50 Euro nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die über den Betrag in Ziffer 1 hinausgehenden Mangelbeseitigungskosten zu erstatten, welche zur Beseitigung der im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht München I, Az. 8 OH 12812/07 durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. B. festgestellten Mängel hinausgehen.

Mit Schriftsätzen vom 25.10.2010 und 2.11.2010 erklärten die Parteien auf gerichtliche Anfrage hin ihre Zustimmung zu einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren. Die nächste prozessleitende Verfügung erfolgte mit Verfügung vom 11.9.2013.

Im Schriftsatz vom 28.1.2014 stellte die Klägerin wiederum ihre Anträge um und beantragte:

1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 48.012,50 Euro nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die über den Betrag in Ziffer 1 hinausgehenden Mangelkosten zu erstatten, welche zur Beseitigung der nachfolgend im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht München I, Az. 8 OH 12812/07 durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. Bu. festgestellten Mängel entstehen. Es handelt sich um nachfolgende Mängel:

– Aus dem Boden der Tiefgarage kein ausreichendes Gefälle, keine Verdunstungsräume und keine Bodenabläufe hergestellt hat;-

– Die Stützfüße im Mauerwerk der Tiefgarage mangelhaft ausgeführt hat;

– An der Oberfläche des Bodens der Tiefgarage verschiedenste Abdrücke als Rostspuren verursacht hat und

– Den geglätteten Betonboden der Tiefgarage nicht fachgerecht verlegt hat, so dass dort 80mm-Risse mit unterschiedlicher Breite und Tiefe vorhanden sind.

Ferner stellte die Klägerin für den Fall, dass das Gericht die Klage mangels Aktivlegitimation abweist, folgenden Hilfsantrag:

Die Beklagte wird verurteilt an die WEG L.-straße … in 85716 Unterschleißheim, vertreten durch den Verwalter, einen Betrag in Höhe von € 48.012,50 nebst 8% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, der Geschäftsführer der Klägerin sei Architekt und besitze daher ein überlegenes Fachwissen. Eine Pflicht zur Bedenkenanmeldung habe daher nicht bestanden. Der Klägerin seien die Planungsfehler zuzurechnen. Hinsichtlich der fehlenden Beschichtung falle diese nicht in das Gewerk der Beklagten, sondern in ein Nachfolgegewerk, sodass eine Hinweispflicht nicht bestehe. Indes habe die Beklagte auf die fehlende Beschichtung hingewiesen und die Herstellung dringend empfohlen. Sie habe hierzu auch Kostenangebote eingeholt.

Auch die fehlende Entwässerung der Rampe sei nicht Teil des Gewerks der Klägerin gewesen, sodass keine Hinweispflicht bestünde.

Die Beklagte trägt vor, die Ursache der Farbabblätterungen seien der Beklagten nicht zuzurechnen, bei den Löchern in der Bodenplatte handle es sich um nachträgliche Beschädigungen

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin setze bei den Mangelbeseitigungskosten jeweils die höheren vom Sachverständigen angegebenen Werte an. Tatsächlich seien nur geringere Beträge erstattungsfähig.

Die Beklagte meint, die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert, da sie die Gewährleistungsansprüche an die Käufer abgetreten habe. Zwar sei der Vorschussanspruch ein Unterfall des Mangelbeseitigungsanspruchs. Die Klägerin könne jedoch nur als Prozessstandschafter für jeden einzelnen Miteigentümer tätig werden. Da jedoch die Miteigentümer zur Geltendmachung der Mängel gar nicht mehr befugt seien, da die WEG die Mängelverfolgung an sich gezogen habe, könne auch die Klägerin den Anspruch nicht mehr geltend machen.

Die Beklagte meint, das Schreiben vom 29.9.2009 stelle keine konkrete Mangelbeseitigungsaufforderung dar. Die im Gutachten des Sachverständigen B. festgestellten Mängel seien vom Umfang mehr als die nun im Klageverfahren geltend gemachten Mängel.

Die Kosten für die notwendige Beschichtung und den Gussasphaltestrich würden Sowieso-Kosten darstellen. Die Klägerin müsse sich zudem ein Planungsmitverschulden von Statiker und Planer entgegenhalten lassen.

Die Beklagte meint, ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB bestünde erst nach Befriedigung des Gläubigers.

Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die vorliegende Klage habe nur bis zum 2.5.2011 zu einer Hemmung geführt, da ab dem 2.11.2010 das Verfahren nicht weiterbetrieben wurde und somit § 204 Abs. 2 BGB anzuwenden sei.

Auch der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB sei verjährt. Die erst im Jahr 2014 eingeführten Ansprüche auf Gesamtschuldnerausgleich stellten einen anderen Streitgegenstand dar, sodass die Klageerhebung die Verjährung dieses Anspruchs nicht gehemmt habe.

Die Klägerin meint hingegen Verjährung sei nicht eingetreten, da der Stillstand des Verfahrens vom Gericht zu vertreten sei.

Mit Beschluss vom 21.6.2010 (Bl. 36) wurde der Rechtsstreit zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 6.1.2010, 18.7.2010, 1.9.2010, 7.10.2013, 3.12.2013, 28.1.2014, 18.2.2014, 14.3.2014 und 4.9.2014 die Schriftsätze der Beklagten vom 13.4.2010, 17.8.2010, 7.10.2010, 18.9.2013, 7.1.2014 und 11.3.2014, sowie die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vom 28.7.2010 und 9.12.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Klage erweist sich im Hauptantrag als zulässig, jedoch unbegründet (I. und II.). Der Hilfsantrag erweist sich als unzulässig soweit er auf Mängelrechte gestützt ist und als unbegründet, soweit er auf den Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB gestützt ist (III.).

I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der Kosten der Mangelbeseitigung an sich oder die WEG L.-straße …, da sie alle ihr gegen die Beklagte zustehenden Gewährleistungsrechte abgetreten hat (1.). Die Abtretung ist auch wirksam (2.). Ein Abtretungsausschluss besteht nicht (3.).

 

1. Die Abtretung der Klägerin an die Erwerber umfasst auch die Ansprüche auf Vorschuss und Schadensersatz. Gemäß § 157 BGB sind Verträge nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen. Vorliegend ist der Wortlaut der Verträge eindeutig. Der Verkäufer sollte „… alle ihm zustehenden Gewährleistungsansprüche …“ abtreten.

Eine Auslegung dahingehend, dass nur der Anspruch auf naturale Mangelbeseitigung abgetreten werden sollte, kommt nicht in Betracht. Hiergegen spricht gerade, dass die Vertragsparteien klar differenzieren dahingehend, dass alle „Gewährleistungsansprüche“ abgetreten werden, jedoch der Verkäufer weiter „den Mängelbeseitigungsanspruch“ als Leistung an den Erwerber geltend machen kann. Die Parteien haben also hier klar differenziert zwischen dem Anspruch auf Mangelbeseitigung und „allen“ Gewährleistungsansprüchen. Die Abtretung erfasst daher alle Gewährleistungsansprüche, daher auch die Ansprüche auf Vorschuss und Schadensersatz.

2. Die Voraussetzungen der Abtretung sind auch eingetreten, da sich die Beklagte durch das anwaltliche Schreiben der WEG durch Schriftsatz vom 13.8.2009 mit der Mangelbeseitigung in Verzug befand. Dass im Folgenden mit der WEG über die Mangelbeseitigung verhandelt wurde, beendet den Verzug nicht. Auch würde eine Beendigung des Verzugs nicht zu einer Rückabtretung führen. Eine derartige Regelung findet sich in den Erwerbsverträgen nicht.

3. Die Abtretung ist auch wirksam. Ein stillschweigender Abtretungsausschluss kommt nicht in Betracht.

Grundsätzlich ist die Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses nach § 399 BGB möglich. Ein ausdrücklicher Ausschluss der Abtretung ist dem Vertrag der Parteien nicht zu entnehmen.

Eine Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses kann grundsätzlich auch stillschweigend erfolgen (vgl. Palandt/Grüneberg § 399 Rz. 8, MüKo BGB/Roth § 399 Rz. 30,Staudinger BGB/Busche, § 399 Rz. 53). Bei der Annahme eines konkludenten Abtretungsausschlusses ist jedoch Zurückhaltung geboten (vgl. MüKo BGB/Roth § 399 Rz. 30, Staudinger BGB/Busche, § 399 Rz. 53). Ein konkludenter Abtretungsausschluss kommt vor allem bei vertraglichen Verschwiegenheitspflichten und Forderungen, welche mit höchstpersönlichen Informationen zusammenhängen, in Betracht.

Vorliegend ist kein konkludenter Abtretungsausschluss anzunehmen. Ein übereinstimmender Wille der Parteien bei Abschluss des Vertrags ist nicht erkennbar. Die Gewährleistungsansprüche sind nicht dem höchstpersönlichen Lebensbereich zuzuordnen. Das Interesse der Subunternehmer, sich nicht mit einer Vielzahl von Erwerbern auseinandersetzen zu müssen, ist grundsätzlich beachtlich. Indes werden die Gewährleistungsansprüche am Gemeinschaftseigentum regelmäßig von der Gemeinschaft der Eigentümer oder der Wohnungseigentümergemeinschaft geltend gemacht. Daher ist das Interesse der Subunternehmer nicht als derart gravierend anzusehen, dass von einem konkludenten Abtretungsausschluss auszugehen ist.

Soweit die Klägerin auf die in BastY, Bauträgervertrag, Rn. 1082 vertretene Meinung verweist, wonach ein stillschweigender Abtretungsausschluss anzunehmen sei, folgt das Gericht dem nicht. Die dort aufgeführten Argumente (Handwerker muss sich mit mehreren Mitgläubigern auseinandersetzen, Konflikte um den Umgang mit Gewährleistungsansprüchen) erscheinen nicht derart gravierend, dass von einem konkludenten Abtretungsausschluss ausgegangen werden muss. Gerade zwischen Bauträger und Bauunternehmer wird regelmäßig zu erwarten sein, dass jede Vertragspartei ihre Interessen bei Vertragsabschluss durch die Vereinbarung der entsprechenden Klauseln wahrnimmt und es keiner Annahme von stillschweigenden weiteren vertraglichen Vereinbarungen bedarf. Eine derartige Rechtsauslegung, wonach der Bauträger Gewährleistungsansprüche gegen Subunternehmer nicht abtreten kann, wurde mit Ausnahme der oben genannten Fundstelle weder in Rechtsprechung (vgl. z.B. BGH BauR 2007, 1221) noch Literatur (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage Rn. 2708 ff., Riemschneider in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, Rz. 365, Krause Allenstein in ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht § 639 Rz. 16 f.) vertreten.

Konkrete Umstände des Einzelfalls, wonach vorliegend, ein Abtretungsausschluss anzunehmen sei, sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. Der Beklagte beruft sich gerade auf die Abtretung und gibt somit zu erkennen, dass er an einem Abtretungsausschluss kein Interesse hat.

Selbst bei Annahme eines Abtretungsausschlusses müsste in dem Prozessverhalten der Beklagten eine Genehmigung der Abtretung gesehen werden (vgl. hierzu MüKo BGB/Roth § 399 Rz. 37), welcher zu einer Wirksamkeit der Abtretung führt.

II. Soweit die Klagepartei ihren Anspruch auf den Anspruch aus einem Gesamtschuldverhältnis gemäß § 426 Abs. 1 BGB stützt, besteht ein solcher Anspruch nicht, da es an der für das Gesamtschuldverhältnis notwendigen Gleichstufigkeit fehlt.

Voraussetzung für ein Gesamtschuldverhältnis ist nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre eine Gleichstufigkeit (vgl. Hierzu BGHZ 106, 313, BGHZ 137, 76, BGH NJW 2003, 2980, BGHZ 192, 182, Bydlinski in Münchner Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 421 Rz. 12 mit weiteren Nachweisen). An einer Geleichstufigkeit fehlt es, wenn ein Beteiligter nur vorläufig oder subsidiär haftet. Voraussetzung für eine Gleichstufigkeit ist ein grundsätzlich möglicher wechselseitiger Regress zwischen den Schuldnern, sodass der eine Teil nicht nur vorläufig einzustehen hat (vgl. BGH Urteil vom 28.11.2006 – VI ZR 136/05, Bydlinski a.a.O., Gehrlein in Beck’scher Online Kommentar BGB § 421 Rz. 8, zum Streitstand auch Looschelders in Staudinger BGB, Neubearbeitung 2012, § 421, 27).

Vorliegend ist eine derartige Gleichstufigkeit nicht gegeben. Ein wechselseitiger Regress ist grundsätzlich nicht möglich. Wenn die Beklagte In Anspruch genommen wird, ist ein Regress gegen die Klägerin nicht möglich. Es liegt hier vielmehr ein Stufenverhältnis vor, wonach zunächst die Klägerin haftet und diese dann Regress nehmen kann. In derartigen Fällen entsteht – auch bei Abtretung der Ansprüche an den Hauptauftraggeber – keine Gesamtschuld.

Die Annahme einer Gesamtschuld in einer derartigen Konstellation würde auch zu nicht vertretbaren Ergebnissen führen. Zwischen Hauptunternehmer und Nachunternehmer besteht zunächst keine Gesamtschuld (vgl. BGH NJW 81, 1779). Der Nachunternehmer haftet nur nach seinen vertraglichen Bestimmungen mit seinem Vertragspartner. Würde durch die Abtretung eine Gesamtschuld entstehen, so wäre der Hauptauftragnehmer nunmehr privilegiert, da ihm ein selbständiger Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB zustehen würde, welcher einer eigenständigen Verjährung unterliegt und damit die vertraglichen Regelungen aushebeln könnte. Der Nachunternehmer könnte grundsätzlich in einem derartigen Fall trotz Ablauf seiner vertraglichen Gewährleistungszeit gegebenenfalls weiterhin aus § 426 Abs. 1 BGB – welcher einer eigenen Verjährung obliegt – in Haftung genommen werden, obwohl bei Vertragsabschluss keine Gesamtschuld bestand.

III. Soweit die Beklagte in dem Schriftsatz vom 28.1.2014 hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Klagebetrags an die WEG L.-straße … fordert, ist die Klage soweit sie auf der Geltendmachung von Mängelrechten beruht unzulässig (1.), da die Klägerin nicht prozessführungsbefugt ist. Soweit die Klägerin die Klage auf § 426 Abs. 1 BGB stützt, ist die Klage unbegründet (2.).

1. Es kann dahinstehen bleiben, ob die Klägerin hier noch Vorschuss verlangen kann oder ob hier, da die WEG bereits Vorschuss verlangt und keine naturale Mangelbeseitigung mehr fordert, nur noch Schadensersatz verlangt werden kann.

Die in den Erwerberverträgen vereinbarte Prozessführungsbefugnis umfasst – wie die Klägerin selbst ausführt – nämlich nur den Anspruch auf naturale Mangelbeseitigung. Dies ergibt eine Auslegung der Verträge. Als „Mängelbeseitigungsanspruch“ wurde in der Zeit des hier anzuwendenden alten Schuldrechts der Anspruch aus § 633 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. bezeichnet, wonach der Besteller die Beseitigung des Mangels verlangen kann (vgl. Palandt/Sprau, 61. Auflage § 633 Rz. 5) Die Ansprüche aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. sind terminologisch als Ersatzvornahme und Vorschuss bezeichnet.

Diese Auslegung entspricht auch dem erkennbaren Parteiwillen. Würde dem Bauträger eine Befugnis eingeräumt, statt der Mangelbeseitigung auch Ersatzvornahmekosten oder Vorschussansprüche geltend zu machen, würde er in die Dispositionsbefugnis des Erwerbers eingreifen. Dieser wäre nach Erfüllung gehindert, den ihm zustehenden Anspruch auf Mangelbeseitigung geltend zu machen und wäre verpflichtet nach Zahlung des Vorschusses den Mangel selbst beseitigen zu lassen und abzurechnen. Eine derartige Einschränkung der Dispositionsbefugnis des Erwerbers ist dem Sinn der Erwerbsverträge jedoch nicht zu entnehmen.

Nachdem jedoch eine Prozessführungsbefugnis nur hinsichtlich des Anspruchs auf Mängelbeseitigung besteht, fehlt es hinsichtlich der Geltendmachung des Anspruchs auf Vorschuss an der Prozessführungsbefugnis.

2. Soweit der Anspruch auf § 426 Abs. 1 BGB gestützt wird, ist die Klage unbegründet, da es an einer Gleichstufigkeit fehlt (s.o.)

B.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

C.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.