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Mengenänderungen beim Pauschalpreisvertrag – Wegfall der Geschäftsgrundlage

OLG Dresden – Az.: 6 U 1275/19 – Urteil vom 01.10.2019

1. Auf die Berufungen der Parteien wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.05.2019 zum Aktenzeichen 4 O 1066/15 im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert und klarstellend neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 39.822,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 35.638,77 € seit dem 17.12.2014 sowie aus 4.183,41 € seit 20.08.2019 und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.316,90 € zu zahlen.

Darüber hinausgehend wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 1.000,00 € Zug um Zug gegen Austausch der seitenverkehrt eingebauten Fassadenplatte auf der Westseite/ „Seite G zwischen Loggia Kinder & Masterbad“(siehe auch Lichtbilder Bl. 208 und 209 d. A.) zu zahlen.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die darüber hinausgehenden Berufungen der Parteien werden zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.822,18 € festgesetzt.

Gründe

A.

Der Kläger, auftretend unter seiner Einzelfirma B., nimmt den Beklagten auf Zahlung von Restwerklohn aus der Erbringung von Vorhangfassadenarbeiten des Klägers für das neu gebaute Wohnhaus des Beklagten in Z., … (s. Lichtbilder Bl. 202 ff.), in Anspruch.

Auf der Basis eines vom Architekten und Bauleiter des Beklagten, dem Zeugen F., dem Kläger am 02. Dezember 2013 übersandten aktuellen angepassten Fugenplans, aus dem die Fassadenplanung für die Eternitvorhangfassade hervorging (Anlage B 4, Bl. 118 ff. d.A. und Anlage K 9, Bl. 90 ff. d.A.; die Pläne jeweils mit Datum 05.04.2013 ausgewiesen), erstellte der Kläger am 29.01.2014 ein Angebot für das Gewerk Vorhangfassade an den Beklagten, worin es hieß (Anlage K 1, Bl. 28 d.A.):

Sehr geehrter Herr K.,

nachstehend, wie telefonisch abgesprochen, mein Angebot für oben genannten Bauvorhaben.

Gesamtfläche: 278 m²

Gesamtsumme (netto): 57.000,00 €

zuzüglich Mehrwertsteuer 19 % 10.830,00 €

Gesamtsumme: 67.830 €.

Im Angebot enthalten sind die Montage der Eternitvorhangfassade, inklusive Aluminiumunterkonstruktion, für Wand und Decken, Wärmedämmung 140 mm, Eternitplatten 8 mm Equitone, Typ Tectiva, Farbe: weiß TE90, Format liegend, Platten sichtbar genietet. Montage der Laibungen und Stürze. Sowie der untere und obere Fassadenabschluss als Insekten und Kleintierschutz. Alles inklusive Befestigungsmittel, Zuschnitt, Lieferung und Lohn.

Die Montage erfolgt nach den aktuellen, neuesten Stand der Regeln der Technik.

Inbegriffen im Pauschalpreis ist weiterhin eine Objektstatik und ein Verlegeplan.

Alle zu verbauenden Materialien besitzen eine bauaufsichtliche Zulassung, welche eingesehen oder angefordert werden kann. …

Zahlung: erste Abschlagsrechnung (50 % der Gesamtsumme)

abzüglich 10 % Sicherheit,

Schlussrechnung abzüglich 5 % Gewährleistung,

ablösbar durch Bankbürgschaft,

sowie abzüglich 0,9 Baunebenkosten (Strom, Wasser etc.)

bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen 3 % Skonto, sonst 18 Tage ohne Abzug.

Mit Mail vom 31.01. 2014 antwortete der Beklagte (Anlage K 2, Bl. 29 d.A.):

Hallo Herr B.,

vielen Dank für das nette Telefonat.

Ich fasse kurz unsere Gespräche mit den Ergänzungen zu Ihrem Angebot und den schon besprochenen Punkten (Mail vom 29.01.2014) zusammen.

Änderungen/Ergänzungen zum Angebot vom 29.01.2014

1. Hiermit bestätigte ich Ihnen den Auftrag für die Erstellung der Fassade BV K. in Z. laut Ihrem Angebot vom 29.01.2014 unter Einbezug der folgenden Punkten/Schriftverkehr

2. Die Zwischenräume der Fenster im OG werden in Absprache von Ihnen mit gedämmt und mit einem passenden Blech (wie die Alufenster) in RAL 9010 versehen.

3. Die Ausführungszeit beginnt sofort, die Erstellung der Statik wird heute noch beauftragt

4. Sämtliche Anschlüsse (Decken, Überstände, Laibungen) sind im Angebot enthalten

5. Die Garantiezeit beträgt fünf Jahre nach Schlussabnahme

6. Festpreis nach Verhandlung pauschal 62.000 brutto

7. keine Skontierung

8. Beteiligung an den Baunebenkosten mit 1,2 % der Bruttovertragssumme.

Eventuelle Änderungen bzw. Ergänzungen lassen Sie mir bitte bis Montag 12 Uhr zukommen. Wenn ich nichts Gegenteiliges von Ihnen höre bestätigen Sie die Richtigkeit der o.g. Punkte.

Nachdem der Kläger mit den Fassadenarbeiten begonnen hatte, wandte er sich mit Angebotsschreiben vom 11.06.2014 – mit angehängtem Preisspiegel zur Erläuterung des neu errechneten Preises von 84.684,39 € – an den Beklagten (Anlage K 3, Bl. 30 f. d.A.):

Sehr geehrter Herr K.,

hier die aktualisierten Mengen der Fassade, sowie die Preisänderungen.

Die Mengen der Fassade ändern sich wie folgt: alt: 278 m² – neu: 351,87 m²!!!

Als Zeugnis schicke ich Ihnen die aktuelle Plattenbestellung (dort ersehen Sie die Mengen der Platten in Stückzahlen, sowie die tatsächlichen m²), die tatsächliche Rohtafel – und Verschnittermittlung der Firma M. GmbH.

An diesem Sachverhalt kann ich leider nichts mehr ändern.

In der Gesamtsumme stelle ich Ihnen die Position Laibungen/Stürze nicht in Rechnung, um Ihnen hier ein bisschen im Preis entgegenzukommen (4.698,00 €).

Der Rohplanbedarf beträgt 544 m², bei einer Nettofläche von 351,87 m².

Der Preisspiegel liegt als Anhang bei.

Bitte um Bestätigung des Preises, oder um die Nachricht, ob der Bestellvorgang, sowie Zuschnitt fortgesetzt werden kann.

Sollten Sie Fragen haben, stehe ich Ihnen jederzeit zur Verfügung. Recht vielen Dank.

Der Beklagte antwortete per SMS am 11.06. (Anlage K 4, Bl. 32 d.A.):

Hallo Herr B.,

bitte alles Notwendige in die Wege leiten, damit der Montagetermin am 23.06.14 erfolgen kann. Steht der Termin? VG S. K.

Auf die erste Abschlagsrechnung vom 20.02.2014 (Anlage B 1, Bl. 78 dA.), die noch den pauschalierten Ausgangspreis aus dem Ursprungsangebot (“62.000,00 € brutto“) auswies, leistete der Beklagte brutto 27.846,00 € und auf die zweite Abschlagsrechnung vom 07.07.2014 (Anlage K 14, Bl. 134 dA.), in der bereits als Gesamtpreis der Betrag aus dem Angebot vom 11.06.2014 über 84.684,39 € genannt war, leistete der Beklagte (statt der geforderten brutto 25.704,00 €) 15.000,00 € brutto.

Mit Schlussrechnung vom 30.07.2014 rechnete der Kläger, unter Zugrundelegung der im Preisspiegel zum Schreiben vom 11.06.2014 genannten (s. Bl. 31 dA.) Auftragssumme von brutto 84.684,39 €, abzüglich 1,2 % Baunebenkosten (1.016,21 €) und abzüglich 5 % Gewährleistung (4.183,41 €) sowie abzüglich der ersten und zweiten Abschlagszahlung von 27.846 und 15.000,00 €, noch einen Bruttobetrag von 36.638,77 € ab (Anlage K 7, Bl. 36 d.A.).

Die Abnahme erfolgte am 06.08.2014, wobei das Abnahmeprotokoll dem Kläger zunächst nicht vorlag (vgl. SMS-Nachrichten zwischen dem Kläger und dem Beklagten vom 13.08.2014, Bl. 102 f. d.A.). Dem Abnahmeprotokoll, das den Kläger etwa eine Woche nach dem Abnahmetermin vom 06.08.2014 erreichte und das der Kläger unterzeichnete (Anlage K 5, Bl. 33 d.A.), war eine Anlage Nr. 1 (s. Anlage K 5, Bl. 34 dA.) beigefügt, in der unter Mängel ausgeführt war (vgl. auch B. 470, 474, 483 dA.):

1. Anschluss Mauer am Geländer der Fassade im SG offene Stelle an beiden Maueranschlüssen

2. Im Bereich Anschluss Fassade zur Decke im EG sind die Fassadenplatten komplett um das ganze Gebäude ca. 5 cm zu kurz. Der Anschluss erfolgte fälschlicherweise über dem Fensterrahmen und nicht wie vereinbart darüber. Es wurde auch Dämmung ohne Rücksprache dafür entfernt. Vorschläge: 1. Anbringung von Blechen im gesamten betroffenen Bereich mit der Vorgabe, dass gleiches Ergebnis hergestellt

3. Kompletter Ersatz der zu kurzen Platten im betreffenden Bereich (favorisierter Vorschlag!)

Vorbehalte des Bauherrn:

– Verrechnung der Fassadendämmung und Bleche zwischen den Fenstern – Prüfung der Rückdämmung im Bereich Nordseite bei der Sauna.

Bezug nehmend auf die Anlage Nr. 1 zum Abnahmeprotokoll schrieb der Kläger am 17.08.2014 an den Beklagten (Anlage K 6, Bl. 35 und 472 d.A.):

Anlage zum Abnahmeprotokoll

Sehr geehrte Damen und Herren,

die in Ihrer Anlage 1 zum Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel beantworte ich wie folgt:

1. Die Fassadenplatten im Deckenbereich sind nicht 5 cm zu kurz. Die Decke wurde nach den aktuellen Regeln der Technik montiert. Glasleisten an Fenstern dürfen nicht in die Fassade eingebunden werden, da hier die Möglichkeit bestehen bleiben soll, die Glasscheiben, im Schadensfall wechseln zu können, ohne die Fassade maßgeblich zu demontieren.

2. Verrechnung Fassadendämmung und Bleche zwischen den Fenstern: Diese Bauteile wurden Ihnen nicht in Rechnung gestellt. Die Abrechnung betrifft nur die reine Fassadenfläche (siehe auch Protokoll zur Plattenbestellung, welches ich Ihnen zugesandt hatte)

Recht vielen Dank für Ihren Auftrag.

Der Kläger, der in der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2017 vor dem Landgericht die Originalbürgschaft über den 5 %igen Gewährleistungseinbehalt von 4.183,41 € an den Beklagtenvertreter übergeben hat (Bl. 157 d.A.), hat geltend gemacht, ihm stehe ein Restwerklohn aus der Schlussrechnung von 36.638,77 € (im Berufungsverfahren Klageerweiterung um den 5 %igen Gewährleistungseinbehalt von 4.183,41 € aufgrund der Übergabe der Gewährleistungsbürgschaft) zu. Auszugehen sei dabei von der vereinbarten Erhöhung des Pauschalpreises auf 84.684,39 € aufgrund der Mengenmehrung bei der Fassade von ursprünglich 278 m² in neu 351,87 m². Durch wiederholte Änderungen bei Ausführungen der Fassade, etwa durch Erhöhung der Brüstung und weitere Verkleidung von Bauteilen, so Verkleidung der Balkone innen und außen mit Eternitplatten, sei der mit Schreiben vom 11.06.2014 geforderte Mehrvergütungsanspruch, bei Berücksichtigung der ursprünglichen Mengen und der Mehrmengen (vgl. auch Gegenüberstellung in Anlage K 21, Bl. 198 d.A.) gerechtfertigt.

Dabei habe der Kläger bereits eine Preisreduzierung durch Nichtinrechnungstellung von Laibungen und Stürzen vorgenommen. Diesen neuen Preis aufgrund der Mehrmengen habe der Beklagte durch seine SMS vom gleichen Tag akzeptiert (Anlage K 4, Bl. 66 d.A.). Bei Angebotserstellung am 29.01.2014 habe dem Kläger allein die Ausführungsplanung des Architektenbüros H. vom 05.04.2013 (Anlage K 9, Bl. 90 ff. d.A.) vorgelegen und aufgrund der dort im ersten und zweiten OG ersichtlichen Kennzeichnung der Flächen für die Fassadenplatten habe der Kläger das Aufmaß zur Angebotserstellung errechnet. Der Beklagte habe nachträglich Änderungen an den Fensterfronten, an der Brüstungshöhe und bei der Verkleidung von Balkonen innen und außen vorgenommen. Der Kläger habe aufgrund der Änderungswünsche ein Feinaufmaß (Anlage K 19, Bl. 183 ff. d.A.) und eine neue Aufmaßtabelle erstellt, aus der sich ein Mehraufwand von etwa 70 m² ergebe (Anlage K 20, Bl. 187 d.A.).

Bei Abnahme am 06.08.2014 habe der Beklagte die Arbeit des Klägers gelobt und sei zufrieden gewesen. Das Abnahmeprotokoll und die Anlage zum Abnahmeprotokoll habe der Kläger erst deutlich später erhalten und sogleich erläutert, dass die Fassadenplatten im Deckenbereich nicht 5 cm zu kurz angebracht seien (vgl. Anlage K 6, Bl. 69 d.A. und Lichtbilder in der Anlage B 7, Bl. 202 ff. d.A.). Ebenso wenig lägen andere Mängel in der Werkleistung des Klägers vor.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 36.638,77 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2017 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.316,90 € zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Eine Mehrforderung, über den vereinbarten ursprünglichen Pauschalpreis von brutto 62.000,00 €, stehe dem Kläger nicht zu, da sich der Pauschalpreis auf die gesamte Fassade bezogen habe. Der Kläger habe vor Angebotserstellung ein konkretes Aufmaß genommen. Änderungswünsche habe es nicht seitens des Beklagten gegeben. Zudem stehe dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln sowie ein Anspruch auf Ersatzvornahmekosten zu. So seien Teile der Fassade nicht gedämmt und unverkleidet. Die Fassadenverblendungstafeln seien im Übrigen zu kurz. Dies sei auf den als Anlage B 7 vorgelegten Lichtbildern (Bl. 202 ff. d.A.) gut erkennbar. Zudem sei eine Fassadenplatte seitenverkehrt – was unstreitig ist – eingebaut (vgl. Lichtbilder Bl. 208 und 209 d.A.), und stehe dem Beklagten ein im Wege der Aufrechnung geltend zu machender Ersatzvornahmekostenanspruch wegen der vom Kläger zu tragenden Kosten für die Verblechung zwischen den Fenstern von 3.702,71 € zu (vgl. Lichtbilder Bl. 210 und 211). Es fehle Lochblech als Insektenschutz (vgl. Lichtbilder Bl. 215 bis 220). Zudem sei Klebeband statt schwarzer Lackierung für das Untergestell gewählt worden (Bl. 221 und 222 d.A.).

Das Landgericht hat den Kläger zum Zustandekommen und zur Mengenermittlung des Angebots informatorisch befragt (Bl. 552 ff. d.A.). Zudem hat das Landgericht zu den Umständen der Besichtigung der Baustelle durch den Kläger vor Erstellung seines Angebots vom 29.01.2014 die Zeugen S. J., D. P. (mündliche Verhandlung vom 13.03.2017, Bl. 154 ff. d.A.) und – in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2018 – den bauleitenden Architekten M. F. als Zeugen angehört (Bl. 267 ff. d.A.).

Die ebenfalls zunächst als Zeugin geladene Lebensgefährtin des Beklagten, die Zeugin S. G. (siehe Bl. 136 d.A.), hat das Landgericht, nachdem sich die Zeugin zum ursprünglich bestimmten Termin wegen Urlaubs entschuldigt hatte (Bl. 143 d.A.), nicht erneut geladen und nicht als Zeugin zum ursprünglich auch für diese Zeugin vorgesehenen Beweisthema „Besichtigung der Baustelle durch den Kläger vor Erstellung des Angebotes vom 29.01.2014“ vernommen.

Nach wiederholten Hinweisen des Landgerichts:

  • (Bl. 166 zur Anpassung des Pauschalpreises),
  • vom 03.05.2017 (Bl. 192 d.A.; dass die Tabellen K 15 und K 20 nicht vergleichbar seien, siehe Bl. 179 ff. und 187 ff. d.A.),
  • in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2017, dass der Beklagte substantiierter zu den behaupteten Mängeln und zur Mangelbeseitigung der fehlenden Verblechung und Dämmung zwischen den Fenstern i.H.v. 3.702,71 € vorzutragen habe (Bl. 228 Rs d.A.) sowie
  • weiteren Hinweis vom 18.09.2018, dass der Vortrag des Beklagten ob, wo und in welchem Umfang Wärmebrücken vorhanden seien, nicht genügend substantiiert sei (Bl. 330 d.A.),

hat das Landgericht Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage von 5 cm zu kurz ausgebildeten bzw. eingebauten Eternitplatten an den Fenstern eingeholt (Bl. 282 d.A.). Auf das dazu erstellte Sachverständigengutachten des gerichtlichen Sachverständigen W. vom 30.10.2018, dem eine Ortsbegehung am 06.08.2018 vorangegangen war, wird verwiesen (Bl. 336 ff. d.A.).

Das Landgericht Leipzig hat der Klage mit Urteil vom 09.05.2019 i.H.v. 10.269,26 € nebst Zinsen sowie anteilige außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Kosten für die Einholung des schriftlichen Sachverständigengutachtens hat das Landgericht dem Beklagten auferlegt und die Kosten im Übrigen im Verhältnis 2/3 Kläger und 1/3 Beklagter gequotelt. Zur Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger allein aufgrund des ursprünglich vereinbarten Pauschalpreises den Betrag von 62.000,00 € brutto verlangen könne. Auf eine Erhöhung des Pauschalpreises hätten sich die Parteien dagegen nicht verständigt. Auch sei dem Kläger nicht gelungen, eine Beauftragung mit zusätzlichen vergütungspflichtigen Leistungen zu beweisen.

Bei Errechnung des Restwerklohnanspruchs ist dem Landgericht allerdings ein erheblicher Rechenfehler unterlaufen, indem es vom Nettopreis (52.100,84 € von brutto 62.000,00 €), neben Baunebenkosten von 625,21 €, die Bruttoabschlagszahlungen in Abzug gebracht hat und damit fälschlich einen Restwerklohn von (nur) 10.269,26 € brutto ermittelt hat.

Weiter hat das Landgericht ausgeführt: Dem Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht zu wegen Mängeln, die der Beklagte nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Die Beweisaufnahme habe gerade nicht ergeben, dass der Beklagte vom Kläger verlangt habe, dass die Fassadenplatten 5 cm länger an die Fenster montiert werden. Der hergestellte höhenmäßige Anschluss sei, wie der Sachverständige W. ausgeführt habe, mangelfrei. Der Beklagte könne auch nicht mit einer Forderung i.H.v. 3.702,71 € aufrechnen, da er nicht genügend dargelegt und unter Beweis gestellt habe, welche Ersatzvornahme aufgrund welchen Mangels er habe ausführen lassen.

Hiergegen wenden sich die Parteien mit ihren jeweiligen Berufungen und vertiefen und wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe sich bereits verrechnet bei Ermittlung des Restwerklohnes. Auch habe das Landgericht fälschlich die Änderungswünsche des Beklagten hinsichtlich der Fassadenverkleidung und die daraus resultierenden erheblichen Mehrmengen nicht richtig bewertet. Soweit der Beklagte unter Vorlage eines nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils erstellten Privatsachverständigengutachtens des Privatsachverständigen M. B. nunmehr neu im Berufungsverfahren Mängel geltend mache bzw. nähere Ausführungen hierzu mache, sei das Bestehen von Mängeln im Einzelnen zu bestreiten und der Vortrag verspätet. Im Übrigen sei mittlerweile die vereinbarte 5-jährige Gewährleistungsfrist abgelaufen, da den Kläger eine Mängelrüge bezogen auf neue Mängel durch Übermittlung des weiteren Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 31.07.2019, unter Vorlage des Privatgutachtens M. B., erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist am 08.08.2019 erreicht habe. Der bisherige Prozessbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt L., sei zur Entgegennahme von Mängelrügen nicht bevollmächtigt gewesen.

Der Kläger beantragt – unter Klageerweiterung in Bezug auf den Gewährleistungseinbehalt von 4.183,41 € – das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.05.2019 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 26.369,51 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2014 sowie weitere vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 358,71 € als Nebenforderung zu zahlen sowie den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.183,41 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 09.05.2019 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Im Übrigen beantragt er, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte meint, ein Mangel liege bereits aufgrund der 5 cm zu kurz montierten Fassadenplatten an den Decken zum Erdgeschoss vor. Diesen Mangel habe der Kläger durch Unterschrift auf dem Abnahmeprotokoll akzeptiert und anerkannt. Das ursprünglich geplante Wärmeverbundsystem sei Grundlage des Angebots des Klägers gewesen. Das Landgericht habe die Ausführungen des Sachverständigen W. falsch gewürdigt und habe zudem die in erster Instanz beantragte Anhörung des Sachverständigen und die an diesen gerichteten Fragestellungen aus dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 23.11.2018 (Bl. 358 ff. d.A.) verfahrensfehlerhaft übergangen. Noch im Schriftsatz vom 15.01.2019 habe der Beklagtenvertreter formuliert (Bl. 367 d.A.):

In Bezug auf meinen Schriftsatz vom 23.11.2018 bitte ich um einen gerichtlichen Hinweis, ob sich das Gericht der dort geäußerten Rechtsauffassung anschließt, dass der Kläger beweisfällig in Bezug auf seine Behauptung geblieben ist, dass die Ausführung die einzig technisch mögliche war. Andernfalls rege ich nochmals an, dass zum Termin der Sachverständige W. zu den dort aufgeworfenen Fragen angehört wird.

Zudem läge im Bereich der nördlichen Ecke im Zwischengeschoss ein Feuchtigkeitsschaden vor und ergäbe sich aus dem vom Beklagten veranlassten Privatgutachten M. B. (Bl. 422 ff. d.A.), wie mit weiterem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 31.07.2019 erläutert (Bl. 417 ff. d.A.), dass zahlreiche Mängel am Werk des Klägers bestünden. Der Beklagte habe den Kläger unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert und rechne mit einem Kostenvorschuss in Höhe von 32.238,29 € im Berufungsverfahren auf (Bl. 421 und 484 d.A.).

Im Übrigen wird auf das wechselseitige Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht und dem Senat verwiesen.

B.

Während die Berufung des Klägers jedenfalls überwiegend Erfolg hat, ist die Berufung des Beklagten überwiegend unbegründet.

I. Berufung des Klägers

1.

Dem Kläger steht – über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 10.269,26 € – ein weiterer Werklohnanspruch aus §§ 631, 313 BGB i.H.v. 29.552,92 € zu, zusammen der Betrag von 39.822,18 €, sowie weitere 1.000,- € Zug um Zug gegen Auswechselung einer auf dem Lichtbild Bl. 208 der Akte erkennbar falsch (verkehrt herum) eingebauten Fassadenplatte auf der Westseite des Hauses (“Seite G“, was zwischen den Parteien auch unstreitig ist).

a) Dem Landgericht ist bereits bei Ermittlung des Vergütungsanspruchs ein erheblicher Rechenfehler unterlaufen, weil das Landgericht von dem Nettobetrag des Ausgangspauschalpreises (netto 52.100,84 €, statt von brutto 62.000,00 €) die Bruttobeträge der Abschlagszahlungen des Beklagten in Abzug gebracht hat (s. LG-Urteil unter 4., LG-Urteil S. 9, Bl. 380 dA.).

b) Das Landgericht hat aber ebenso verkannt, dass bei Auslegung der Pauschalpreisvereinbarung aus dem Angebot des Klägers vom 29.01.2014 und der Annahme durch den Beklagten vom 31.01.2014 (Anlage K 2, Bl. 29 d.A.) die Änderungen bei der Bauausführung durch erhebliche Mengenmehrungen Relevanz hatten und zu einem Mehrvergütungsanspruch des Klägers nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage führte.

aa) Allgemein gilt zwar, dass sich ein Auftragnehmer nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt (BGH vom 30.06.2011, VII ZR 13/10, Rdn. 23 m.w.N.). Deshalb sind die Grundlagen der Preisermittlung, wozu beim Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt das allgemeine Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation (BGH, VII ZR 82/08; BGHZ 182, 218 Rdn. 24).

bb) Etwas anderes kann jedoch aus dem Vertrag und den ihm zugrunde liegenden Umständen sich ergeben. So ist es möglich, dass die Parteien im Einheitspreisvertrag bestimmte, von ihnen vorausgesetzte Mengen zur Geschäftsgrundlage erheben. Nichts anderes gilt für den Pauschalpreisvertrag. Es ist anerkannt, dass Geschäftsgrundlage einer Pauschalpreisvereinbarung bestimmte, vom Auftraggeber vorgegebene Mengen sein können (vgl. BGH, VII ZR 13/10, Rdn. 24 m.w.N.). Macht der Auftraggeber in einer Leistungsbeschreibung zum Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beeinflussende Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, wird das häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen sein, dass diese Angaben auch nach seinem Willen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden sollen. Das kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen. In solchen Fällen werden beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschriebenen Umstände vorliegen und auch bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden.

cc) So liegen die Dinge hier: Der Kläger hatte zunächst auf der Basis der ihm zur Verfügung gestellten ursprünglichen Ausführungsplanung (Fassaden aus der Anlage K 9, Bl. 90 ff. d.A. bzw. Anlage B 4, Bl. 118 ff. d.A., die auch nach Darstellung des Beklagten für das Angebot des Klägers relevant waren und ihm „vom Beklagten aufgrund der durchgeführten Besprechung per e-mail vom 02.12.2013 mit aktuell angepasstem Fugenplan übersandt“ wurden, s. Schriftsatz Beklagtenvertreter vom 08.10.2015, dort S. 1 und 2, Bl. 110 f dA.) die relevanten Fassaden für die Montage der Eternitvorhangfassade erhalten und seiner Flächenberechnung mit 278 m² zugrunde gelegt. Angesichts der den Kläger durch den Beklagten zur Verfügung gestellten Architektenpläne (K 9 und B 4) und der dort vorgenommenen Kennzeichnung der anzubringenden Fassadenflächen konnte der Kläger auch davon ausgehen, dass der Beklagte als Auftraggeber eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollte.

Änderten sich später die Flächen und erhöhte sich die Menge der zu verkleidenden Fassade, so durch Innenverkleidung der Balkone und Erhöhung der Brüstung, konnte der Kläger, wie in seinem Angebot vom 11.06.2014 zugrunde gelegt, die Mehrmenge aufgrund der geänderten Mengen mit der Begründung einer Störung der Geschäftsgrundlage verlangen.

dd) Dass sich dabei die Mengen gegenüber dem Ausgangsangebot verändert hatten, hat der Kläger nicht allein durch die Gegenüberstellung in der Anlage K 21 (Bl. 198 d.A.) dargelegt, sondern hat der Zeuge der Architekt F. bestätigt („80 m² mehr“, Bl. 268 Rs d.A.). Die gegenüber der Ausgangsplanung veränderte Bauausführung ist zudem bei Vergleich der Fassadenflächen aus der Ausgangsausführungsplanung der Anlagen K 9 bzw. B 4 mit den Lichtbildern aus der späteren Ausführung (vgl. etwa Lichtbilder Bl. 202 ff. d.A.) zweifelsfrei zu erkennen. Gleichermaßen wird aus dem Baubesprechungsprotokoll vom 29.04.2014 (Anlage K 26, Bl. 279 d.A.), dort aus Ziffer 12, deutlich, dass weitere Fassadenflächen mit Fassadenplatten zu verkleiden waren:

„Masterbad, Loggia Seeseite wird ebenfalls mit Fassadenplatten verkleidet wie im Termin besprochen“.

Schließlich hat auch der Kläger im Rahmen seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2017 (Bl. 153 d.A.) die Änderungsanordnungen des Beklagten zum Aufbringen weiterer Fassadenplatten (durch Erhöhung der Brüstung sowie Innenverkleidung der Balkone) bestätigt. Soweit der Beklagte die Erhöhung der Brüstung im Berufungsverfahren bestritten hat, erfolgte dies verspätet. Zudem ist das nunmehr erfolgte Bestreiten gegenüber dem erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten widersprüchlich, hat doch der Beklagte erstinstanzlich ebenfalls die Erhöhung der Brüstung zugestanden (s. Bl. 200 dA.: „Brüstung 1 Stein höher gemauert“).

ee) Wichen aber die Mehrmengen und der damit verbundene Aufwand von dem Ausgangspauschalpreis und der Ausgangsmenge der Fassadenplatten erheblich ab, wie der Kläger in seinem Schreiben vom 11.06.2014 dargelegt hat, war dem Kläger ein Festhalten an der ursprünglich vereinbarten Pauschalsumme nicht mehr zumutbar und die Zugrundelegung der neuen Fassadenmenge von 351,87 m², unter Berücksichtigung einzelner nicht eingepreister Positionen für Laibungen und Stürze, abrechenbar. Dies hat der Beklagte ausweislich seiner SMS vom gleichen Tag auch dadurch akzeptiert, dass er auf den letzten Satz des Klägers

„bitte um Bestätigung des Preises oder um eine Nachricht, ob der Bestellvorgang, sowie Zuschnitt fortgesetzt werden kann“

schrieb:

„Bitte alles Notwendige in die Wege leiten, damit der Montagetermin am 23.06.2014 erfolgen kann. Steht der Termin?” (K 4, Bl. 66 d.A.).

Da der Beklagte von den von ihm wiederholt veranlassten Planänderungen wusste, ebenso von dem dadurch bedingten Mehrbedarf an Eternitplatten und dem Begehren des Klägers um Preisanpassung, was nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage ein berechtigtes Begehren des Klägers war, war die Antwort des Beklagten auf die Mehrforderung des Klägers nach dessen objektiven Empfängerhorizont nur als Zustimmung zu werten.

ff) Es ist keine Anpassung des neuen Preises aufgrund der Mehrmengen aus dem Angebot des Klägers vom 11.06.2014 (84.684,39 €, s. Anlage K 3, Bl. 31 dA.) an die ursprüngliche Pauschalierung (von rund 67.000 € auf 62.000 €, s. Anlage K 1 und K 2) vorzunehmen. Dies gilt bereits deshalb, weil die Parteien sich auf das neue Pauschalpreisangebot vom 11.06.2014 verständigt haben. Hinzu kommt, dass der Kläger, wie aus seinem Schreiben vom 11.06.2014 hervorgeht, auch bei dem neuen Pauschalpreis eine Preisreduzierung und damit eine Pauschalierung durch Nichtberechnung von Laibungen und Stürzen vorgenommen hat, was immerhin den Betrag von 4.698,00 € ausmachte.

gg) Ein entsprechendes Ergebnis lässt sich gleichermaßen damit begründen, dass in dem Schreiben des Klägers vom 11.06.2014 das Angebot eines neuen Preises (s. Anlage K 3, Bl. 30 und 31 dA.) und in der Antwort-SMS des Beklagten die Annahme des neu berechneten Preises von netto 71.163,35 €, brutto 84.684,39 € (s. Bl. 31 dA.), gesehen wird.

c)

Der Restwerklohn des Klägers ist fällig. Unstreitig ist die Werkleistung des Klägers am 06.08.2014 abgenommen worden (vgl. auch K 5, Bl. 33 d.A.).

d)

Wie vom Kläger in der Berufungsbegründung nunmehr erkannt, war von dem Schlussrechnungsbetrag kein Abzug wegen des Gewährleistungseinbehalts vorzunehmen, da der Kläger bereits in erster Instanz in der mündlichen Verhandlung vom 13.03.2017 die Gewährleistungsbürgschaft über 4.183,41 € an den Beklagten übergeben hat (Bl. 157 d.A und Anlage KK 3.). Die Klageerweiterung um den Betrag von 4.183,41 € ist in der Berufungsinstanz gemäß § 533 ZPO als sachdienlich zuzulassen.

Der wirksamen Bürgschaftserteilung steht nicht entgegen, wie vom Beklagten erstmals im Berufungsverfahren beanstandet (s. Bl. 477 dA.), dass in der Bürgschaftsurkunde die Bezeichnung des Beklagten unter der Adresse des Bauvorhabens in Z. und nicht unter Nennung der schweizer Adresse des Beklagten erfolgt ist. Der Beklagte, der Eigentümer des Objekts in Z. ist, war in der Bürgschaft nämlich eindeutig als Bauherr bezeichnet. Im Übrigen hat der Beklagte bei Übergabe der Bürgschaft die Nennung der Adresse in Z. nie beanstandet.

e)

Der Restwerklohn des Klägers ermittelt sich wie folgt (s. auch Schlussrechnung des Klägers, Anlage K 7, Bl. 36 dA.):

84.684,39 €

– 1.016,21 € (1,2 % Baunebenkosten)

83.668,18 €

kein Abzug von 4.183,41 € wegen 5 % Gewährleistungseinbehalt wegen Bürgschaftsvorlage

– 27.846,00 € und 15.000,00 € Abschlagszahlungen

(zusammen 42.846,00 €)

40.822,18 €,

wovon allerdings unter Berücksichtigung eines doppelten Druckzuschlags wegen der auszuwechselnden Fassadenplatte auf der Westseite des Hauses (“Seite G zwischen Loggia  Kinder & Masterbad “, s. B. 208 ff. dA.) ein Abzug von 1.000,00 € vorzunehmen ist (s.u.), so dass sich der Betrag von 39.822,18 € errechnet.

2.

Dem Kläger stehen zusätzlich Zinsen und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten wie folgt zu:

a)

Der Kläger kann aufgrund der Zahlungsaufforderung und Fristsetzung im anwaltlichen Schreiben vom 03.12.2014 (Anlage K 8, Bl. 37 f. d.A.) Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem ursprünglichen Klagebetrag von 35.638,77 €, dabei 1.000,- € wegen der Zug-um-Zug -Verurteilung in Abzug gebracht (36.638,77 € – 1.000 €=35.638,77 €), verlangen.

b)

Zudem kann der Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Gebühr aus einem Streitwert von 36.638,77 €, also den Betrag von 1.590,91 €, verlangen. Erstinstanzlich hat das Landgericht dem Kläger an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten 958,19 € zugesprochen. An sich stünde dem Kläger noch eine Differenz von 632,72 € zu. Der Kläger verlangt im Berufungsverfahren allerdings nur 358,71 € (vgl. Bl. 442 d.A.). Dabei hatte es, da eine Nebenforderung betroffen ist, ohne Hinweis zu verbleiben.

c)

Schließlich kann der Kläger Rechtshängigkeitszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 4.183,41 € seit Zustellung der Berufungsbegründung des Klägers an den Beklagtenvertreter verlangen.

3.

Allein wegen des vom Kläger zugestandenen (s. Bl. 228 Rs d.A. und Bl. 459 d.A.) Mangels der einen nicht ordnungsgemäß eingebauten Fassadenplatte (“seitenverkehrt eingebaut, da nicht richtig zugeschnitten“ auf der „Seite G zwischen Loggia Kinder&Masterbad“, vgl. auch Lichtbild Bl. 208 f. dA.) und der unbestritten vom Kläger genannten Mangelbeseitigungskosten von 500 € hatte – unter Berücksichtigung des doppelten Betrages nach § 641 Abs. 3 BGB – eine Verurteilung Zug um Zug dahingehend zu erfolgen, dass der Kläger Restwerklohn in Höhe von 1.000,00 € nur Zug um Zug gegen Austausch der verkehrt eingebauten Platte „Seite G zwischen Loggia Kinder&Masterbad“ verlangen kann.

II. Berufung des Beklagten

Die Berufung des Beklagten hat überwiegend – mit Ausnahme des Mangels der umgekehrt eingebauten Fassadenplatte (Lichtbild Bl. 208 d.A., s.o. unter I. 3.) – keinen Erfolg.

1.

Anders als der Beklagte meint, hat das Landgericht richtig dahin entschieden, dass dem Kläger kein Mangelbeseitigungsanspruch, und darauf gründend weder ein Zurückbehaltungsrecht noch ein Ersatzvornahmekostenanspruch – wegen des behaupteten Mangels wegen „ca. 5 cm zu kurz eingebauter Fassadenplatten“ (siehe auch Lichtbilder Bl. 202 ff. d.A.) und darauf basierend behaupteter Mangelbeseitigungskosten von 16.745,20 € zusteht.

a) Der Beklagte irrt, wenn er meint, der Kläger habe diesen Mangel laut Abnahmeprotokoll akzeptiert und anerkannt.

Der Kläger hat das Abnahmeprotokoll zwar unterschrieben. Der Kläger hat aber schon unwidersprochen geltend gemacht, der Beklagte sei beim Abnahmetermin sehr zufrieden mit seiner Leistung gewesen, habe ihm auf die Schulter geklopft und gesagt: „Fein gemacht.“ (vgl. informatorische Anhörung des Klägers, Bl. 156 Rs d.A. und Vorbringen des Klägers Bl. 87 und 113 f. d.A.). Erst danach habe der Beklagte „Mängel“ im Abnahmeprotokoll und der Anlage zum Abnahmeprotokoll behauptet und dort aufgenommen, wie aus dem SMS-Verkehr zwischen den Parteien deutlich werde. Den im Abnahmeprotokoll bzw. der Anlage zum Abnahmeprotokoll behaupteten Mängeln hat der Kläger aber sogleich in seinem Schreiben vom 17.08.2014 widersprochen (Anlage K 6, Bl. 35 d.A.). Damit hat der Kläger Mängel im Abnahmeprotokoll gerade nicht akzeptiert, sondern durch seine Stellungnahme vom 17.08.2014 gerade erläutert, dass nach Auffassung des Klägers keine Mängel bestanden. Das Abnahmeprotokoll hat der Kläger damit allein deshalb unterschrieben, um zu dokumentieren, dass die Abnahme am 06.08.2014 erfolgt war.

b) Rügte der Beklagte Mängel nicht sogleich beim eigentlichen Abnahmetermin am 06.08.2014, sondern machte er erst später Mängel geltend, bedeutete dies zugleich, dass der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für Mängel trug, weil im Rahmen der eigentlichen Abnahme am 06.08.2014 noch keine Mängel vom Beklagten behauptet wurden. Auch der Beklagte behauptet nicht, dass das Abnahmeprotokoll direkt bei der Abnahme am 06.08.2014 erstellt wurde, bei der nur der Kläger und der Beklagte anwesend waren. Aus der SMS des Beklagten vom 13.08.2014 (Bl. 103 d.A.) ist auf eine Versendung des Abnahmeprotokolls frühestens am 07.08.2014 zu schließen. Unerheblich ist in dem Zusammenhang, dass die Zeugin G. die Lebensgefährtin des Beklagten, bei Erstellung des Protokolls anwesend gewesen sein soll (so der Beklagte, Bl. 114 d.A.), da es zunächst auf die Abnahme am 06.08.2014 ankommt. Der Kläger hat insoweit unwidersprochen behauptet, dass am 06.08.2014 nur er und der Beklagte anwesend waren und am 06.08.2014 kein Protokoll erstellt wurde, vielmehr der Beklagte sich zufrieden äußerte und ihm auf die Schultern klopfte. Von daher hatte das Landgericht zur Frage der Anwesenheit der Zeugin G. bei der Erstellung des Protokolls, da unerheblich, nicht Beweis zu erheben.

Zu dem ursprünglich vorgesehenen Beweisthema (“Besichtigung der Baustelle durch den Kläger vor Erstellung seines Angebots“) war die Zeugin ohnehin nicht mehr zu hören, wie das Landgericht richtig erkannt hat, nachdem der Kläger die Besichtigung der Baustelle durch ihn unstreitig gestellt hatte.

c) Das Landgericht hat fehlerfrei festgestellt, dass die Beweisaufnahme keinen Mangel wegen des Anbringens der Fassadenplatten ausweislich der Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen W. ergeben hat. Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 30.10.2018 (Bl. 336 ff. dA.) ausgeführt, dass eine Ausführungsplanung im Detail, bezüglich der Anschlüsse, nicht existiert habe. Nach technischem Verständnis hätte der Bauherr oder sein Erfüllungsgehilfe den Bezugspunkt vorgeben müssen, da hier eine ästhetische Fragestellung der Fassadengestaltung abzuklären gewesen sei. Dabei hätten zwei Möglichkeiten bestanden, die Anschlusshöhe herzustellen, wobei die vom Kläger hergestellte höhenmäßige Anbringung der Platten mangelfrei gewesen sei (Bl. 340 ff. d.A.).

d) Einen Verfahrensfehler stellt nicht dar, anders als der Beklagte meint, dass das Landgericht den gerichtlichen Sachverständigen W. nicht angehört hat.

aa) Richtig ist zwar, dass der Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 23.11.2018 (Bl. 359 ff. d.A.) Fragen an den Sachverständigen gestellt hat. Im Schriftsatz vom 23.11.2018 führte der Beklagtenvertreter aus:

Die bei Abnahme als mangelhaft gerügte und vorbehaltene Ausführung stellt einen erheblichen Mangel dar. Das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht steht dem Werklohnanspruch vollständig entgegen.

Sollte das Gericht das vorliegende Gutachten anders bewerten, beantrage ich, den Sachverständigen W. unter Maßgabe des folgenden vertiefenden und ergänzenden Vortrages und zu den Fragen anzuhören. …

In der Ausführungsplanung ist eine Fassade mit WDVS gezeichnet und diese Fassadenausführung ist auch in die Angebotsunterlagen für den Kläger übernommen worden. …

bb) Mit Hinweisverfügung vom 21.12.2018 wies das Landgericht den Beklagten darauf hin:

Dem Angebot der Klägerin vom 29.01.2014 für die Vorhangfassade und der Annahme vom Beklagten mit Mail vom 31.01.2014 ist entgegen dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen, dass die Ausführungsplanung vom 05.04.2013 Vertragsgrundlage geworden sei“ (Bl. 365 d.A.).

cc) Mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 15.01.2019 (Bl. 366 f. d.A.) präzisierte der Beklagtenvertreter seinen Vortrag dahingehend, dass das ursprünglich geplante Wärmeverbundsystem inklusive aller Planungsunterlagen, die dem Stand der nunmehr übersandten Unterlagen entsprechen, Grundlage des Angebotes des Klägers war und führte weiter aus:

In Bezug auf meinen Schriftsatz vom 23.11.2018 bitte ich um einen gerichtlichen Hinweis, ob sich das Gericht der dort geäußerten Rechtsauffassung anschließt, dass der Kläger beweisfällig in Bezug auf seine Behauptung geblieben ist, dass die Ausführung die einzig technisch mögliche war. Anderenfalls rege ich nochmals an, dass zum Termin der Sachverständige W. zu den dort aufgeworfenen Fragen angehört wird. (Bl. 367 d.A.).

dd) Aus dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 15.01.2019 und der dort erfolgten Relativierung seiner Darstellung im vorangegangenen Schriftsatz vom 23.11.2018 wird deutlich, dass der Beklagtenvertreter eine Anhörung des Sachverständigen nur dann für nötig hielt, wenn sich das Landgericht der Rechtsauffassung des Beklagten nicht anschloss, dass der Kläger beweisfällig in Bezug auf seine Behauptung geblieben sei, dass die Ausführung die einzig technisch mögliche war.

Solches ergab sich aus dem Sachverständigengutachten des Sachverständigen W. aber gerade nicht. Vielmehr hatte der Sachverständige erläutert, dass es zwei Möglichkeiten gab, die Anschlusshöhe herzustellen, nämlich einerseits, die Eternitplatten auf Höhe der Glashalteleisten bei der Festverglasung einzubauen, dass diese die Glashalteleiste überdecken, oder andererseits die Eternitplatten auf Höhe der Oberkante Glasleisten bei der Festverglasung einzubauen, so dass die Glashalteleiste nicht überdeckt wird (vgl. Bl. 341 d.A.).

Von daher war es tatsächlich nicht so, wie der Kläger zunächst im Rechtsstreit behauptet hatte, dass nur eine (ausschließliche) Möglichkeit für den ordnungsgemäßen Eternitplatteneinbau dahingehend bestand, dass die Eternitplatten auf der Höhe der Oberkante Glasleisten eingebaut werden.

Diese Behauptung des Klägers hat die Beweisaufnahme also nicht ergeben und von daher war nach der Klarstellung im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 15.01.2019 nicht erforderlich und von seinem Antrag zur Anhörung des Sachverständigen nicht umfasst, den Sachverständigen im Termin zu hören und ebenso wenig erforderlich, den Sachverständigen zu den im Schriftsatz vom 23.11.2018 formulierten Fragen anzuhören.

Dies hat das Landgericht so verstanden und den Sachverständigen zum Termin vom 02.04.2019 nicht geladen.

Die Nichtladung des Sachverständigen hat der Beklagtenvertreter ausweislich des Protokolls vom 02.04.2019 nicht gerügt (Bl. 374 d.A.).

Auch in der Folgezeit hat der Beklagtenvertreter sich nicht gegen die Nichtladung des Sachverständigen gewandt. Dies ist erst in der Berufungsgründung des Beklagten geschehen.

e) Ebenso wenig ist von dem behaupteten Mangel deshalb auszugehen, weil eine Beweisvereitelung durch den Kläger vorläge, der die Öffnung der Fassade im Ortstermin am 06.08.2018 abgelehnt hat. Dies behauptet zwar der Beklagte (Bl. 410 d.A.). Die Öffnung der Fassade war aber für die Klärung der Beweisfrage durch den Sachverständigen W. nicht erforderlich, wie das Landgericht zuvor auch klargestellt hatte und wie sich aus dem Sachverständigengutachten vom 30.10.2018 ergibt (Bl. 336 ff. d.A.). Von daher liegt offensichtlich keine Beweisvereitelung des Klägers vor.

2.

Dem Beklagten steht kein Ersatzvornahmekostenanspruch wegen weiterer Mängel zu.

a) Im Abnahmeprotokoll sind weitere Mängel nicht genannt, so dass der Beklagte solche Mängel ohnehin darlegen und beweisen muss.

b) Wegen der verauslagten Kosten der Z. … GmbH über 3.702,71 € steht dem Beklagten, wie das Landgericht richtig gesehen hat, kein aufrechenbarer Ersatzvornahmekostenanspruch zu.

aa) Soweit der Betrag von 3.702,71 € Kosten für das Anbringen von Leisten zwischen den Eternitplatten des Klägers und den Fenstern im Erdgeschoss darstellt, kommt ein Ersatzvornahmekostenanspruch schon deshalb nicht in Betracht, da nach den überzeugenden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen W. kein Mangel vorliegt.

bb) Soweit die Kosten von 3.702,71 € für das Anbringen der Verblechung zwischen den Fenstern im 1. Erdgeschoss entstanden sein sollten – was mangels Vorlage der Rechnung und näherer Erläuterungen des Beklagten, wie sich der Betrag im Einzelnen zusammensetzt, nicht erkennbar ist – war zwar ursprünglich zwischen den Parteien vereinbart, dass die Zwischenräume der Fenster im Obergeschoss vom Kläger mit gedämmt und mit einem passenden Blech in RAL 9010 versehen werden (Anlage K 2, dort unter Ziffer 2.:“die Zwischenräume der Fenster im OG werden in Absprache mit Ihnen gedämmt und mit einem passenden Blech (wie die Alufenster) in RAL 9010 versehen“, Bl. 29 d.A.). Der Kläger hat allerdings unwidersprochen vorgetragen, dass der Beklagte später sich dahin entschieden hat, dass die Verblechung der Fensterbauer machen sollte (Bl. 458 d.A.). Dies hat auch der Zeuge F. bestätigt (Bl. 268 Rs d.A.). Das konnte und musste der Kläger zunächst dahin verstehen, dass diese Leistung von ihm nicht zu erbringen war. In einem solchen Fall musste der Beklagte aber eine Einigung mit dem Kläger darüber erzielen, ob und inwieweit eine Herausnahme der Leistung beim Kläger und eine Übernahme von anderweitig entstehenden Kosten für die Verblechung vom Kläger, wenn ja in welcher Größenordnung, zu übernehmen sein sollte. Eine solche Einigung hat der Beklagte aber unstreitig zu keinem Zeitpunkt herbeigeführt.

cc) Zudem hat der Beklagte zu den verauslagten Kosten der Z. … GmbH über 3.702,71 € trotz Hinweises des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2017 (dort Seite 4, Bl. 228 Rs d.A.) weder die Rechnung vorgelegt noch die erbrachten Leistungen und Positionen näher erläutert.

dd) Ebenso wenig hat der Beklagte erläutert, wo Nieten abfallen, wo sich bei oberen Platten welche bewegen und wo die Dämmung nicht ordnungsgemäß anliegt. Dies ergibt sich auch nicht aus der Fotoanlage Anlage B 7, Bl. 202 ff. d.A.

c) Der Kläger hat allerdings eingeräumt, eine Platte falsch eingebaut zu haben, was auch aus den Lichtbildern (Bl. 208 f. d.A.) ersichtlich ist. Der Kläger hat wiederholt dem Beklagten angeboten, ohne dass der Beklagte darauf eingegangen ist, diese falsch eingebaute Platte auszutauschen. Der Kläger hat hierzu erläutert, dass er noch eine weitere Platte vorrätig habe. Da der Beklagte allerdings den Austausch der Platte nicht verweigert, war, ausgehend von unwidersprochen vom Kläger genannten Mangelbeseitigungskosten von 500,-€ und eines Druckzuschlags nach § 641 Abs. 3 BGB, eine Zug um Zug-Verurteilung hinsichtlich des Betrages von 1.000 € auszusprechen (s.o. unter I. 3.).

d) Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht oder ein Kostenvorschussanspruch wegen behaupteter Mängel bei der Wärmedämmfunktion, bei einer fehlenden Hinterlüftung oder bei nicht fachgerechter Befestigung der Bauteile (siehe Bl. 411) zu.

aa) Wie vom Sachverständigen zutreffend festgestellt, hat der Beklagte die Vermutung vom Bestehen solcher Mängel erstmals im Ortstermin mit dem Sachverständigen am 06.08.2018 geäußert (siehe Bl. 320 d.A.).

bb) Daraufhin hat das Landgericht den Beklagten darauf hingewiesen, dass dazu konkret vorzutragen sei (Bl. 330 d.A.).

Dies ist jedoch in der Folgezeit nicht vom Beklagten umgesetzt worden.

Ein konkreter Vortrag des Beklagten war umso mehr erforderlich, weil der Kläger, wie der gerichtliche Sachverständige W. ausgeführt hatte, seine Platten am Deckbereich des Erdgeschosses nicht 5 cm zu kurz an das Fenster herangearbeitet hatte, insoweit also kein Mangel, auch nicht hinsichtlich der Wärmedämmfunktion vorlag, und der Kläger im Übrigen nicht die gesamte Wärmedämmung des Hauses schuldete, sondern nur die Wärmedämmung in Verbindung mit der Eternitvorhangfassade, die aber nicht überall (so nicht im Erdgeschoss) anzubringen war. So hat der Kläger im Berufungsverfahren näher erläutert, was sich im Übrigen aus den vorgelegten Ausführungsplänen ergibt (siehe etwa K 9 und B 4), dass das Erdgeschoss nicht mit Eternitplatten versehen wurde, sondern vielmehr die Firma L. … GmbH ein Wärmedämmverbundsystem im Erdgeschoss ausführte (siehe Bl. 458 d.A.).

Im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 17.09.2018 hat der Klägervertreter zudem ausgeführt, dass die gesamte Gebäudehülle betrachtet werden müsse. Dem entsprechend hatte der Sachverständigen W. gefordert, dass der Wärmeschutznachweis vom Beklagten an den Sachverständigen gegeben wird (Bl. 339 d.A.). Dies ist offenbar nicht geschehen. Der Beklagte hat auch hierzu keine weiteren Ausführungen gemacht. Damit war aber ein – eingegrenzt allein die Leistungen des Klägers betreffender – Mangel durch den Beklagten nicht beschrieben.

3.

Schließlich kann der Beklagte nicht erstmals im Berufungsverfahren mit streitigen Ersatzvornahmekosten oder einem streitigen Kostenvorschuss wegen im Berufungsverfahren umfangreich vorgetragener weiterer Mängel, geltend gemacht im Schriftsatz vom 31.07.2019 (Bl. 417 ff. d.A.), aufrechnen.

a) Für die Aufrechnung mit einem Betrag von 32.238,29 € und den neuen Vortrag im Berufungsverfahren gilt § 533 ZPO. Das Zulassen des neuen Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren, anknüpfend an das im Berufungsverfahren neu vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen M. B. (Bl. 422 ff. d.A., ist aber nicht sachdienlich, da der Prozess damit mit neuem, im Einzelnen vollständig streitigen Prozessstoff angereichert und belastet würde.

b) Im Übrigen ist weder ersichtlich noch vom Beklagten vorgetragen, dass alle zum Gegenstand des Privatgutachtens B. gemachten Mängel erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung aufgetreten sein sollen. Dies hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung ursprünglich nur hinsichtlich des Feuchtigkeitsschadens in der nördlichen Ecke des Zwischengeschosses behauptet (Bl. 411 d.A.). Es ergibt sich aus dem Privatgutachten M. B., dass dieser erst am 19.06.2019 vom Beklagten mit der Gutachtenserstellung beauftragt wurde, etwa zum Vorhandensein unzulässiger Wärmebrücken und auch zur Dämmung. In Bezug auf diese Punkte hatte der Beklagte aber schon erstinstanzlich den Hinweis des Landgerichts erhalten, dass sein Vortrag zu substantiieren sei (Hinweis des Landgerichts vom 18.09.2018, Bl. 330 d.A.). Das hätte der Beklagte insofern schon in erster Instanz klären und, gegebenenfalls unter Zuhilfenahme des Privatgutachters B., entsprechend vortragen müssen. Von daher ist das ergänzende Vorbringen des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 31.07.2019 auch verspätet.

c) Schließlich hat der Kläger eingewandt, dass die neuen Mängel erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, nach dem 06.08.2019, ihn erreicht und von daher nunmehr nicht mehr geltend zu machen seien.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe ersichtlich nicht bestehen. Vielmehr geht es vorliegend um eine typische Einzelfallentscheidung in einer streitigen Bausache.

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