Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf Grundlage fiktiver Sanierungskosten

OLG München – Az.: 9 U 3315/05 – Urteil vom 31.01.2012

I. Auf die Berufung der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 4.5.2005 abgeändert und wie folgt gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 140.300,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5.570,61 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu bezahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen.

II. Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 26%, die Beklagte 74%.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 37%, die Beklagte 63%.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Ersturteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 221.403,30 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Kosten der Sanierung von Mängeln am Dach des Anwesens T.- Straße 182 in München. Das Anwesen wurde von der Beklagten als Bauträgerin errichtet und mit einem Tonnendach mit Blecheindeckung versehen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte im Mai 1992.

In der Folgezeit kam es zu Feuchtigkeitsschäden im nördlichen Deckenbereich (bei den Küchen) der Dachgeschosswohnungen im Anwesen T.-Straße 182. Mit rechtskräftigen Urteil des Landgerichts München I vom 4.6.2003 (24 O 10400/02) wurde die Beklagte verurteilt, an die klagenden Eigentümer der Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 42.500,- Euro zuzüglich Zinsen zu bezahlen. Zugleich wurde festgestellt, dass die hiesige Beklagte verpflichtet ist, die etwa entstehenden und über diesen Betrag hinausgehenden Kosten für die Beseitigung der Mängel im Dach des Anwesens T.-Straße 182 in München “im Bereich der Traufkontraktion und den Brandmauern” (gemeint ist: “im Bereich der Traufkonstruktion und der Brandmauern”), sowie die Kosten für mängelbedingte Folgeschäden zu erstatten.

Im vorliegenden Verfahren machte die Klägerin zunächst Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an der Dachkonstruktion auch im südlichen Bereich des Daches (über den Wohnzimmern) geltend. Das Erstgericht hat unter Klageabweisung im Übrigen entschieden:

I.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 160.000 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu zahlen.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte etwaige über den Betrag gemäß vorstehender Ziffer I. hinausgehende Sanierungskosten für die Beseitigung der Mängel am Dach des Anwesens T.-Str. 183 in München, die Bereich der Traufkonstruktion und den Brandmauern zu Anfall von Feuchtigkeit und Durchfeuchtungen führen, insbesondere die mangelhafte Wärmedämmung und Dampfsperre über den Wohnzimmern im DG, sowie die Kosten für mängelbedingte Folgeschäden zu tragen hat.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger weitere 3.709,68 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu bezahlen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der beiden Parteien. Die Klägerin wandte sich zunächst gegen die teilweise Klageabweisung hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten, die Beklagte strebte die Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage an.

Berufung der Klägerin: Die Klägerin macht geltend, das Erstgericht habe zu Unrecht die Anwaltskosten nicht in vollem Umfang zugesprochen, sondern die Erhöhungsgebühr wegen des Vorliegens mehrerer Auftraggeber in Höhe von 2,0 Gebühren ebenfalls zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr angerechnet und daher statt 5.816,24 lediglich 3.709,68 Euro zugesprochen. Für die Erhöhungsgebühr sei eine Anrechnung nicht vorgeschrieben. Wenn man die Erhöhung als um 2,0 erhöhte Geschäftsgebühr ansehe, sei deren Anrechnung jedenfalls auf 0,75 begrenzt.

Die Beklagte entgegnet, Kosten für außergerichtliche Vertretung seien nicht begründet, da bereits mit Beschluss der WEG vom 29.5.2000 Prozessauftrag erteilt worden sei. Die Klägerin entgegnet, dennoch sei den Klägern Prozessauftrag erst 2004 nach Kenntnis neuer Mängel erteilt worden.

Die Klägerin hatte zunächst die Mängel im nördlichen Deckenbereich über den Küchen, die Gegenstand des Verfahrens 24 O 10400/02 gewesen waren, durch eine Firma L. beseitigen lassen. Die Kosten, die über die im genannten Vorprozess erstrittenen Kosten hinausgingen, sind ihr im Verfahren 24 O 22830/05 zugesprochen worden, im Berufungsverfahren 9 U 5060/09 geringfügig korrigiert auf einen Betrag von 72.015,18 Euro nebst Zinsen. Auch nach dieser Mängelbeseitigung kam es erneut zu Feuchtigkeitsproblemen. Daraufhin entschloss sich die Klägerin, von der geplanten Mängelbeseitigung des Daches von Innen im Wege der Selbstvornahme im hier streitgegenständlichen südlichen Bereich des Daches Abstand zu nehmen. Stattdessen ließ die Klägerin das Dach insgesamt durch Aufbringung einer neuen Dachkonstruktion auf dem bestehenden Dach zu erneuern. Sie macht allerdings im vorliegenden Verfahren nicht die dafür entstandenen Kosten, sondern im Wege des Schadensersatzes lediglich die niedrigeren fiktiven Kosten geltend, die ihr entstanden wären, um die ursprünglich geplante Mängelbeseitigung am bestehenden Dach im südlichen Bereich über den Wohnzimmern durchzuführen.

Die Klägerin beantragt unter Erhöhung der bisherigen Klage, das Ersturteil vom 4.5.2005 wie folgt abzuändern:

I.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 201.403,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 160.000 Euro vom 22.12.2004 bis 15.10.2009 (Zustellung der Klageerweiterung) und aus 41.403,30 Euro seit 16.10.2009 zu bezahlen.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte etwaige über den Betrag von 141.169,70 Euro hinausgehende Sanierungskosten für die Beseitigung der Mängel am Dach des Anwesens T.-Str. 183 in München gemäß Gutachten des Sachverständigen R. vom 18.6.2009, insbesondere die mangelhafte Wärmedämmung und Dampfsperre, die im Dachaufbau zu Anfall von Feuchtigkeit und Durchfeuchtungen geführt haben, sowie etwaige weitere Kosten für mängelbedingte Folgeschäden, die über die unter Ziffer I geltend gemachten Kosten hinausgehen, zu tragen hat.

Wie können wir Ihnen helfen?

Benötigen Sie Hilfe im Baurecht oder in einem anderen Rechtsbereich? Dann zögern Sie nicht und nehmen Kontakt zu uns auf! Wir beraten Sie kompetent und umfassend in unserer Kanzlei in Kreuztal oder gerne auch per Online-Beratung.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5.816,24 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu bezahlen.

Die Antragstellung erfolgte im Termin vom 27.7.2010 (Bl. 526) unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 17.9.2009 (Bl. 434). Die Wiederholung des Antrags im Termin vom 6.12.2011 (Bl. 651) bezog sich richtigerweise auf diesen im Termin vom 27.7.2010 gestellten Antrag. Soweit im Protokoll vom 6.12.2011 als Fundstelle “Bl. 521” angegeben ist, beruht dies auf einem Versehen, da es sich hierbei um die Antragstellung im Verfahren 9 U 5060/09 handelte, dessen Protokoll sich wegen der zeitweisen Verbindung der Verfahren in der Akte befindet.

Die Beklagte beantragt, das Ersturteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, auch hinsichtlich des erweiterten Antrags. Der Klageänderung hat sie widersprochen.

Berufung der Beklagten: Die Beklagte macht geltend, die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Es sei unrichtig, dass das Erstgericht angenommen habe, die rechtskräftige Feststellung im Vorprozess schließe die Verjährung aus, wobei Mängel umfassend im Sinne der Symptomtheorie zu verstehen seien. Tatsächlich gingen die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Mängel und diejenigen des Vorprozesses nicht auf eine identische Mängelursache zurück. Davon habe nicht ohne Beweisaufnahme ausgegangen werden dürfen. Ursache der Mängelerscheinungen im Vorprozess seien Wärmebrücken im Trauf- und Brandwandbereich gewesen. Es sei der Umfang der Rechtskraft falsch beurteilt worden. Im Vorprozess seien räumlich auf den unmittelbaren Traufbereich und die anschließenden Brandwand beschränkte Mängel Gegenstand der Entscheidung gewesen. Die Rechtskraft habe sich daher an der darauf beschränkten Tenorierung zu orientieren. Die Verjährung hätte daher geprüft werden müssen mit dem Ergebnis, dass die Klageansprüche – bei einer Abnahme im Mai 1992 – im Mai 1997 verjährt seien.

Bei der Beurteilung der Mängel habe das Erstgericht nicht dem Privatgutachten E. folgen dürfen, sondern angesichts des entgegenstehenden Privatgutachtens Prof. Dr. R. ein Sachverständigengutachten erholen müssen. Mangelursache seien Wärmebrücken, nicht die Ausführung der Dampfsperre. Es dürfe nicht auf die heute geltenden DIN-Vorschriften, sondern auf die zur Zeit der Ausführung geltenden abgestellt werden. Die zugesprochenen Mangelbeseitigungskosten seien zu hoch.

Die Klägerin entgegnet, eine Verjährung sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte den Bau nicht genügend überwacht habe und sich wegen Organisationsverschulden als arglistig behandeln lassen müsse. Es lägen gleichartige Mängel an der Dampfsperre am gesamten Dach vor. Es sei auch so, dass Mängelerscheinungen über den Küchen dadurch verursacht würden, dass wegen Mängeln der Dampfsperre über den Wohnzimmern im Dach entstehende Feuchtigkeit durch Wind auf die andere Seite des Daches zu den Küchen hin gelange. Die Mängel im Küchenbereich seien daher auch Symptome der Mängel im Wohnzimmerbereich. Es bestünden gleichartige Mängel im gesamten Dach. Im Übrigen sei die Verjährung über längere Zeit im Zusammenhang mit der Behandlung von Mängelrügen der Klägerin durch die Beklagte gehemmt gewesen.

Hinsichtlich der Klageerweiterung macht die Beklagte geltend, neuer Vortrag sei nicht zuzulassen.

Zu einer Hemmung der Verjährung in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang sei es nicht gekommen. Ein Organisationsverschulden liege nicht vor. Die Teilsanierung der Klägerin im nördlichen Bereich sei selbst mängelbehaftet gewesen. Die vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten würden bestritten.

Der Senat hatte im ersten Termin und im Beschluss vom 21.3.2006 einen Hinweis dahingehend erteilt, dass er die Wirkung des Urteils im Vorprozess eingeschränkt sieht durch die sachliche Begrenzung, wie sie im Feststellungsauspruch zum Ausdruck kommt, so dass eine Verjährung nur ausgeschlossen sei, wenn die Erscheinungen bei den Küchen durch Mängel in anderen Bereichen hervorgerufen würden oder arglistiges Verschweigen eines Mangels vorliege.

Die Klägerin hatte dann vorgetragen, durch eine Begutachtung seien inzwischen weitere Mängel des Daches bekannt geworden, und beantragt, diese in die Begutachtung einzubeziehen. Die Beklagte hatte die Auffassung vertreten, dieser Vortrag sei neu und nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin hatte entgegnet, die Begutachtung sei auf alle Ursachen der im Vorprozess behandelten Mängel zu erstrecken.

Mit Verfügung vom 1.7.2010 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er nunmehr von der Rechtsprechung des BGH (NJW 2009, 60) ausgeht, dass eine Verurteilung zu Kostenvorschuss zur rechtskräftigen Feststellung des Anspruchs auf die Mängelbeseitigungskosten führt, wovon die Kosten umfasst, seien die zur Beseitigung des Mangels erforderlich seien, der ursächlich zu den genannten Mängelsymptomen geführt hat. Diese Wirkung werde nicht dadurch geschmälert, dass in einem zusätzlichen Feststellungsausspruch eine Einschränkung des räumlichen Bereichs des Mangels enthalten sei. Es komme also darauf an, ob derselbe Mangel den Mangelerscheinungen im Vorprozess und den neu beobachteten Mangelerscheinungen zugrunde lag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle vom 15.11.2005 (Bl. 200 ff.), 27.7.2010 (Bl. 524/527), 27.7.2010 (Bl. 528/532, nach Verbindung mit dem Verfahren 9 U 5060/09), und (nach Verfahrenstrennung) 6.12.2011 (Bl. 648 ff.) Bezug genommen.

Der Senat hat zwei Gutachten des Sachverständigen R. vom 18.6.2009 und 1.8.2011 erholt und den Sachverständigen im Termin vom 6.12.2011 angehört.

II.

Für das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 1.1.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise begründet. Die zulässige Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der Feststellungsklage begründet, im Übrigen teilweise begründet.

A.

1.

Die Klägerin hat ihren Antrag im Berufungsverfahren in zulässiger Weise erweitert.

Der ursprüngliche Antrag erstrebte Vorschuss für die Mängelbeseitigungskosten von 160.000 Euro. In der Folgezeit hat sich die Klägerin, sachverständig beraten, entschlossen, nicht die Mängel am bestehenden Dach zu sanieren, was bei Erhalt des Daches eine Sanierung durch die Decken von Innen bedeutet hätte, sondern eine Sanierung von außen durch Aufbringung einer neuen Dachkonstruktion auf dem bestehenden Dach vorzunehmen. Die Klägerin hat daraufhin ihre Klage umgestellt und statt bisher Kostenvorschuss nunmehr Schadensersatz (in Höhe der fiktiven Kosten der bisher vorgesehenen Mängelbeseitigung von innen) geltend gemacht. Hierbei handelt es sich Veränderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO. Dies sind nicht als Klageänderungen anzusehen und setzen, auch in der Berufungsinstanz, keine Sachdienlichkeit der Klageerweiterung oder Zulassung durch das Berufungsgericht voraus (Zöller, ZPO, 28. Auflage, Rdn. 3 zu § 533 ZPO).

Auch § 529 Abs. 1 i.V.m. § 531 Abs, 2 ZPO stehen eine Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgetragenen neuen Tatsachen nicht entgegen. Denn sie beruhen auf neuen Erkenntnissen während des Berufungsverfahrens, insbesondere durch weitergehende Öffnung des Daches, durch welche erst der genaue Zustand der ausgeführten Arbeiten erkennbar geworden ist. Insoweit kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Vortrag daraus gewonnener neuer Erkenntnisse auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruhte.

2.

Allerdings führt die Tatsache, dass die Klägerin die Mängelbeseitigung nicht durch unmittelbare Beseitigung der vorliegenden von der Beklagten verursachten Mängel vorgenommen hat, sondern durch Aufbringung eines neuen Daches oberhalb des bestehenden, dazu, dass die Feststellungsklage dadurch unzulässig wurde. Denn es geht nicht darum, dass eine Beseitigung der bestehenden Mängel erfolgte, sondern eine weitergehende Baumaßnahme vorgenommen wurde, die nur die Beseitigung der Mängel in der bisher vorgesehenen Form entbehrlich machte. Hierbei handelte es sich um eine Maßnahme, die über die Mängelbeseitigung hinausging und die Frage aufgeworfen hätte, inwieweit dem Ersatz dadurch entstehender Kosten Gesichtspunkte des Vorteilsausgleichs hätten entgegengehalten werden können. Die Klägerin hat dies offensichtlich selbst so gesehen und daher nicht Ansprüche geltend gemacht, die von den höheren Kosten der Maßnahme ausgingen, sondern lediglich als Schadensersatz diejenigen Kosten begehrt, die durch die Mängelbeseitigung des bestehenden Daches fiktiv angefallen wären. Damit beruht der geltend gemachte Anspruch aber nicht auf wirklich ausgeführten Baumaßnahmen, sondern lediglich auf einer hypothetischen Berechnung. Dann kann sich aber nicht die Frage stellen, ob die zugesprochenen Kosten ausreichen, sondern die Geltendmachung von Schadensersatz auf hypothetischer Basis erlaubt nicht die Geltendmachung weiterer Ansprüche, wenn die tatsächlich entstehenden Kosten die geschätzten Kosten übersteigen, weil die Basis für einen solchen Vergleich einer tatsächlichen Kostenentwicklung mit einer Kostenschätzung nicht besteht. Kann es zu weiteren Kosten nicht kommen, weil nur über eine hypothetische Maßnahme abgerechnet wird, so fehlt es am Rechtschutzbedürfnis für eine Feststellung, dass Ersatzpflicht für weitere Schäden besteht. Welche Art zusätzlicher ersatzpflichtiger Schäden überhaupt noch entstehend könnte, ist nicht dargetan.

B.

Die Klage ist im Hauptsacheantrag in Höhe von 140.300 Euro begründet. Insoweit ist die auf Klageabweisung gerichtete Berufung der Beklagten nur teilweise begründet, die auf Verurteilung zu einem höheren Betrag im Wege der Klageerweiterung gerichtete Berufung der Klägerin unbegründet.

1.

Die Klägerin macht nunmehr Schadensersatz wegen Mängeln des von der Beklagten errichteten Daches geltend. Die Einrede der Verjährung greift insoweit nicht durch.

Die Beklagte ist bereits im Vorprozess 24 0 10400/02 vom LG München I mit Urteil vom 24.6.2003, letztlich durch Rücknahme der Berufung rechtskräftig, zu Kostenvorschuss wegen Mängeln des Daches verurteilt worden.

Eine rechtskräftige Verurteilung zu Kostenvorschuss führt dazu, dass der Anspruch auf die gesamten Mängelbeseitigungskosten, die zur Beseitigung des Mangels erforderlich sind, der ursächlich zu den genannten Mängelsymptomen geführt hat, derart rechtskräftig festgestellt ist, dass davon auch den ausgeurteilten Betrag übersteigende Kosten erfasst sind, auch in Form nach Sanierung angefallener Selbstvornahmekosten, mit der Folge, dass solche Ansprüche nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nach 30 Jahren verjähren. Eines zusätzlichen Feststellungsausspruchs bedarf es für diese Wirkung nicht, werde die Feststellungsklage doch erhoben, habe sie lediglich klarstellende Funktion (BGH NJW 2009, 60 = BauR 2008, 2041). Der Senat ist auch der Auffassung, dass sich die Art der Mängel, um die es geht, aus der Ausführung der entsprechenden Leistungen und deren Funktion für die Bauphysik ergibt. Dabei erscheint wesentlich, dass Feuchtigkeit aus dem Inneren infolge nicht ausreichender Dämmung durch Kälte von außen kondensiert und zu Feuchtigkeitsschäden führt. Sofern die so bezeichnete Problematik an verschiedenen Stellen des Daches auftritt, weil die Ausführung das Austreten von Feuchtigkeit und unzureichende Dämmung bedingt, handelt es sich um einen identischen Mangel. Sofern die Feststellung lediglich eine Beschränkung örtlicher Art auf bestimmte engere Baubereiche enthält, weil damals die Mängelerscheinungen aufgetreten sind, schließt das nicht aus, beim Vorliegen derselben Ausführungsfehler auch in anderen räumlichen Bereichen des Daches von einem identischen Mangel auszugehen.

Nachdem bereits die Verurteilung im Vorprozess zu Kosten Vorschuss diese Wirkung hat, wird diese auch nicht dadurch geschmälert, dass dort zusätzlich antragsgemäß ein Feststellungsausspruch erfolgt ist, der mit den Worten “im Bereich der Traufkonstruktion und der Brandmauern” inhaltlich eingeschränkt ist. Den Urteilsfeststellungen im Urteil vom 24.6.2003 und den Entscheidungsgründen lässt sich als Grundlage für die Entscheidung über den Vorschussanspruch eine Einschränkung nicht entnehmen, vielmehr ist im Gutachten G. das die Kläger als Grundlage ihrer Klage im Vorprozess verwandten, von “fehlenden Dämmungen an mehreren Stellen im Dachbereich” die Rede, auf der Grundlage des Gerichtsgutachtens des Sachverständigen E. stellte das Gericht dann fest, dass “die Ausführung der Abdichtungsarbeiten am Dach und den Brandmauern…, insbesondere die Ausführung der Dampfsperren, mangelhaft” sei, dass “keine einzige der überprüften Dampfsperren den einschlägigen technischen Vorschriften entspricht” und “es dadurch zu Wärmebrücken einerseits und Durchfeuchtungen infolge Kondensatbildung andererseits kommen” müsse.

Voraussetzung dieser die Verjährung ausschließenden Wirkung ist, dass die zusätzlich erforderlichen Kosten denselben Mangel betreffen (BGH a.a.O.). Das ist nach Überzeugung des Senats hier der Fall. Der Sachverständige R. hat hierzu ausgeführt, die im Vorprozess beschriebenen Mängelsymptome (Schäden durch unzureichende Dampfsperre und Wärmedämmung an Dach und Außenwand; hierzu hat des Sachverständige R. klargestellt, die Stelle an der Innenseite der Außenwand, Anlage BE 17, sei nach seiner Auffassung dem Dach zuzuordnen) seien in ähnlicher Weise auch an anderer Stelle des Daches vorhanden. Es lägen identische Mangelursachen vor.

2.

Die geltend gemachten Mängel liegen vor. Sie sind von der Beklagten zu vertreten.

Der Sachverständige R. hat einzelne Öffnungen von innen vorgenommen. Er hat ferner bei der Sanierung des Daches den Zustand der Wärmedämmung über die gesamte Dachfläche beobachten können. Er hat dabei festgestellt, dass an einer Vielzahl von Stellen die Wärmedämmung nicht korrekt verlegt wurde, sondern Fehlstellen aufwies oder in falscher Lage eingebaut war. Ferner wies die Dampfsperre an zahlreichen Stellen lokale Beschädigungen auf, vor allem im Bereich von Elektrokabeldurchführungen. Ein seitlicher Wandanschluss der Dampfsperre war nicht ausgebildet. Weitgehend hörte die Dampfsperre vor der Wohnungstrennwand bzw. Gebäudeaußen-/Kommunwand auf. Ein Anschluss der Dampfsperre an die Außenwand war, mit Ausnahme der nachträglich überarbeitet Wohnung 57, nicht vorhanden. Der Sachverständige hat ausgeführt, die Fehlstellen der Wärmedämmung stellten aus bauphysikalischer Sicht Mängel dar Das sei bei Errichtung des Daches allgemein bekannt gewesen. Hinsichtlich der Dampfsperre sei erst seit etwa 1995 allgemein bekannt, dass deren luftdichter Anschluss einschließlich Verklebung und Anpressen erforderlich sei. Zum Ausführungszeitpunkt des Daches sei aber bekannt gewesen, dass zumindest ein Heranführen der Dampfsperre bis an den unmittelbaren Anschluss, bis zu den Anschlussrändern, gefordert werden müsse. Das sei in großen Teilen nicht eingehalten.

Der Senat hält die Ausführungen des Sachverständigen, der dem Gericht seit langem als erfahrener Gutachter bekannt ist, für überzeugend und legt sie seiner Entscheidung zugrunde. Es ist daher davon auszugehen, dass das Dach an Dampfsperre und Wärmedämmung Mängel aufweist. Die Mängel sind von der Beklagten zu vertreten, da die Fehlerhaftigkeit der Ausführung zum Ausführungszeitpunkt bekannt war. Es handelt sich um Mängel, die ihrer Art nach im ganzen Dachbereich mit den Mängeln gleichartig waren, die bereits vor dem Vorprozess, aber auch in der Folgezeit ursächlich zu Feuchtigkeitsschäden geführt haben.

Der Senat folgt dem Sachverständigen auch insoweit, ais dieser ausgeführt hat, da umfangreiche Ausführungsfehler an der Wärmedämmung und der Dampfsperre vorlägen, sei nur eine komplette Überarbeitung des Daches zielführend, eine lokale Überarbeitung sei nicht denkbar.

3.

Zur Schadenshöhe

Die Klägerin hat das Dach unstreitig durch Aufbringung einer neuen Dachkonstruktion saniert, was nach ihrer Behauptung 260.000 Euro brutto gekostet hat.

Sie macht jedoch nur fiktiv diejenigen geringeren Kosten geltend, die entstanden wären, wenn man eine Mängelbeseitigung des bestehenden Daches von innen vorgenommen hätte.

Eine solche Berechnung des Schadens, die Probleme eines etwaigen Vorteilsausgleichs vermeidet, erscheint dem Senat möglich. Das gilt auch insoweit, als die Berechnung Positionen enthält, die so tatsächlich nicht angefallen sind, etwa Umzugs- und Hotelkosten, weil diese nur bei einer Sanierung der Wohnungen von innen angefallen wären, nicht aber bei der tatsächlich ausgeführten Sanierung von außen. Dennoch sind solche hypothetischen Kosten hier zu berücksichtigen, da sie als Mindestkosten angefallen wären, wenn man von Innen saniert hätte. Der Senat geht für diesen Sonderfall auch davon aus, dass Mehrwertsteuer in Höhe der entsprechenden fiktiven Kosten zu ersetzen ist, da diese als fiktiver Rechnungsposten als Teil in der angefallenen Mehrwertsteuer für die tatsächlich ausgeführte Sanierung enthalten ist.

Der Senat legt die vom Sachverständigen R. berechneten Sanierungskosten nach seinem Gutachten vom 18.6.2009 zugrunde. Die Kosten wurden dort auf Seiten 78/79 aufgeschlüsselt im Einzelnen berechnet.

Soweit die Klägerin geltend macht, von ihrem Privatsachverständigen E. seien höhere Kosten berechnet worden, hat der Sachverständige R ausgeführt, die Differenz von etwa 26% zu seiner Berechnung liege im üblichen Rahmen einer Kostenschätzung. Der Sachverständige hat keinen Anlass gesehen, seine Schätzung zu ändern. Nachdem nur als Schadensersatz zugesprochen werden kann, was sicher anfällt, geht der Senat von der Schätzung des Sachverständigen aus. Das gilt auch hinsichtlich der Kosten für die Planung und Bauüberwachung, die der Sachverständige mit 10.000 Euro netto angesetzt hat. Zur Berechnung des Sachverständigen E. der netto 18.000 Euro berechnet hat, hat der Sachverständige R. ausgeführt, insoweit halte er die Annahme der Honorarzone IV oben durch den SV E. nicht für berechtigt, sondern es sei allenfalls Honorarzone III Mitte üblich. Dann würden sich nach der Berechnung E. ca. 14.600 Euro ergeben. Ausgehend von den von ihm selbst zugrunde gelegten geringeren angenommenen Baukosten sei jedoch ein Honorar von netto 10.000 Euro angemessen. Der Senat folgt auch dieser Schätzung des Gerichtssachverständigen. Daher ergibt sich entsprechend dem Gutachten R. ein Schaden von gerundet 123.500 Euro brutto. Darin sind auch die fiktiven Kosten für Ausräumen und Wiedereinräumen der Einrichtung enthalten.

Schließlich kommen noch Hotelkosten für die Zeit der Renovierung hinzu. Ausgehend von 27 Mann-Tagen Aufwand für die Sanierung bei Einsatz von 3 Mann geht der Senat von 2 Wochen Sanierungsdauer aus. Unstreitig geht es um die Unterbringung von 12 Personen. Auf der Basis einer Internetrecherche zu den Unterbringungskosten in einem in der Nähe gelegenen 3-Sterne-Hotel geht der Senat von 70 Euro Übernachtungskosten pro Person und 30 Euro Verpflegungsmehrkosten aus, so dass sich für 14 Tage und 12 Personen zu je 100 Euro Übernachtungskosten von insgesamt 16.800 Euro ergeben. Zusammen mit den 123.500 Euro Sanierungskosten ergibt sich so ein Gesamtschaden von 140.300 Euro.

4.

Begründet ist die Berufung der Klägerin teilweise, soweit das Erstgericht die Rechtsanwaltskosten nicht im vollen Umfang zugesprochen hat. Insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegründet. Das Entstehen einer Geschäftsgebühr hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht angegriffen.

Vorbemerkung 3 Absatz 4 zum RVG-VV führte zunächst nicht dazu, dass der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr hinsichtlich der Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 RVG-VV in der vom Erstgericht vorgenommenen Weise zu kürzen ist. Die Anrechnungsvorschrift ist grundsätzlich im Verhältnis zu Dritten ohne Bedeutung, soweit nicht einer der Fälle des § 15a Abs. 2 RVG vorliegt. Diese Vorschrift ist zwar erst am 5.8.2009 in Kraft getreten, hat aber nach der Rechtsprechung des BGH lediglich die Bedeutung einer Klarstellung der bestehenden Gesetzeslage, so dass auch für Altfälle nicht nach § 60 RVG etwas anderes gilt (BGH, Beschluss vom 14.9.2010, VIII ZB 33/10, AGS 2010, 473, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 28.10.2010, VII ZB 55/09, RVGreport 2011, 27, zitiert nach juris). Die Klägerin konnte zur Zeit des Ersturteils daher eine seinerzeit außergerichtlich entstandene Gebühr verlangen. Die Gebühr wird zunächst von der Anrechnungsvorschrift auch nicht tangiert. Sie bleibt bestehen, die Anrechnung kann allenfalls dazu führen, dass sich eine später entstehende Verfahrensgebühr vermindert.

Anders verhält es sich aber nach § 15a Abs. 2 RVG, wenn einer der Gebührenansprüche tituliert ist. Denn der Dritte soll nicht beide Gebühren nebeneinander erstatten müssen. Im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 1.7.2005 sind die Erstattungsansprüche gemäß Antrag im Schriftsatz vom 23.5.2005 tituliert worden, darunter eine “Erhöhungsgebühr” nach Nr. 1008 RVG-VV zu einem Gebührensatz von 2,0 bei einem Streitwert von 195.816 Euro mit 3.632,00 Euro netto. Das führt dazu, dass nicht daneben die Erhöhungsgebühr aus vorgerichtlicher Tätigkeit in vollem Umfang geltend gemacht werden kann. Im Umfang der Anrechung ist von einem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses auszugehen. Die Höhe der Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 RVG-VV a.F. mit 1,5 nach dem Ersturteil ist nicht angegriffen. Angesichts der Vielzahl von Klägern fand eine Erhöhung nach Nr. 1008 RVG-VV um 2,0 Gebühren auf insgesamt 3,5 Gebühren statt.

Zur Höhe der Anrechnung gilt die Vorbemerkung 3 Absatz 4 zum RVG-VV, danach wird die Geschäftsgebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75, auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Nach Auffassung des Senats ist das so zu verstehen, dass die Gebühr nach Nr. 2400 und die Gebühr nach Nr. 1008 zusammen “die Geschäftsgebühr” darstellen. Denn Nr. 1008 sieht nicht eine gesonderte Gebühr vor, sondern führt nur zur Erhöhung der Gebühr nach Nr. 2400 a.F.. Deshalb wirkt sich die Begrenzung der Anrechnung dahingehend aus, dass von der erhöhten Geschäftsgebühr von 3,5 insgesamt lediglich eine Gebühr von 0,75 anzurechnen ist. Hinsichtlich des Rests der Gebühr besteht keine Beschränkung. Hinsichtlich der Erhöhung nach Nr. 1008 sieht das Gesetz keine gesonderte Anrechnung vor.

Eine Anrechnung in Höhe von 0,75 hat die Klägerin bei ihrer Klage selbst schon berücksichtigt. Darüber hinaus besteht kein Anlass, die Klageforderung wegen der Anrechnung zu kürzen. Die Berufung ist in diesem Punkt daher grundsätzlich begründet. Allerdings errechnet sich der Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten lediglich aus einem Streitwert von 140.300 Euro zuzüglich 30.000 Euro, wie seinerzeit für die Feststellungsklage hinzugesetzt, zusammen 170.300 Euro. Daraus errechnet sich gegenüber der Klagebegründung und dem Berufungsantrag wegen eines Gebührensprungs ein etwas reduzierter Gebührenanspruch von lediglich 5.570,61 Euro nebst entsprechenden Zinsen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, §§ 3, 4 ZPO.