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VOB-Vertrag – Mehrvergütung bei Änderung des Bauentwurfs

OLG Dresden – Az.: 22 U 1647/18 – Beschluss vom 19.06.2019

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 04.10.2018, Az.: 03 O 1916/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 60.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte (weiteren) Werklohn aus dem zwischen ihnen aufgrund einer Ausschreibung durch Zuschlag geschlossenen Bauvertrag über Abriss und Rückbau der Förderschule xxx in Y. (Gesamtwert: 273.538,49 EUR brutto; Anlage K 5) wegen Mengenmehrung geltend.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob es sich bei dem zu bildenden neuen Preis um eine bloße Mengenmehrung handelt, die durch Fortschreibung der ursprünglichen Vertragskalkulation erfasst werden könne – so die Klägerin – oder ob ein ortsüblicher Preis festzusetzen sei, bei dem veränderte Kalkulationsansätze, insbesondere eine erhebliche Reduzierung der Kontamination der Schlacke und die Veränderung bei anderen Leistungspositionen zu berücksichtigen seien und für dessen Bestimmung die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen habe – so die Beklagte.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 68.921,95 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.04.2015 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 1.752,90 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Landgericht, auf dessen Tatbestand im Übrigen verwiesen wird (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO), hat der Klage, sachverständig beraten, überwiegend stattgegeben.

Es stützt sich im Wesentlichen darauf, dass keine Mengenmehrung i.S.v. § 2 Nr. 3 VOB/B vorliegt, sondern ein geänderter Bauentwurf i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B. Denn die Parteien hätten in den beiden streitigen Positionen des Leistungsverzeichnisses die Menge in Quadratmetern und nicht in Kubikmetern angegeben. Da sich der geänderte Bauentwurf bzw. die Leistungsänderung hier wie eine Mengenmehrung auswirke, sei der neue Preis in Anlehnung an die Preisermittlungsregeln des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu ermitteln; der Rückgriff auf eine andere Bezugsposition des Vertrages sei nicht notwendig. Folglich sei die Kalkulation des Vertragspreises fortzuschreiben. Aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 stehe fest, dass die Nachunternehmerin der Klägerin, die zzz GmbH, bei deren Subunternehmerangebot von einer Dicke der auszubauenden Schlacke in den Räumen von 6 cm ausgegangen sei; auf dieser Grundlage sei der Einheitspreis unter Fortschreibung der Urkalkulation der Klägerin mit 32,27 EUR/qm netto anzusetzen, was der Sachverständige S1 im Ergänzungsgutachten vom 26.01.2017 überzeugend dargelegt habe. Hiernach errechne sich nach dem Rechenwerk der Klägerin in Anlage K 32, dem die Beklagte nicht entgegengetreten sei, die ausgeurteilte Restforderung von 59.633,39 EUR. Eine Sittenwidrigkeit der Nachtragsvergütung im Sinne eines auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnisses habe hier nicht festgestellt werden können. Auch dass der zusätzliche Aufwand für Schutzmaßnahmen bereits im Sirados-Preis enthalten sei, habe sich im Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen S1 als nicht stichhaltig erwiesen. Auch auf die Grundsätze eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen; insoweit gehe der Ausschreibungsfehler der Beklagten zu ihren Lasten. Schließlich liege auch keine Unzumutbarkeit im Sinne von § 313 BGB vor.

Gegen dieses ihr am 08.10.2018 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 24.10.2018 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.01.2019 mit am 17.01.2019 per beA eingegangenem Schriftsatz begründet.

VOB-Vertrag - Mehrvergütung bei Änderung des Bauentwurfs
(Symbolfoto: Shutter.B/Shutterstock.com)

Zu Unrecht habe sich das Landgericht nicht mit den weiter vorgetragenen unstreitigen Bauentwurfsänderungen befasst und nur die Frage der Preisanpassung durch die Mehrstärke der Schlacke behandelt. Die Änderung des Bauentwurfs und die entsprechende Leistungsänderung habe sich aber nicht nur auf die veränderte Menge Schlacke aufgrund der gegenüber der Leistungsbeschreibung abweichenden Schichtdicke bezogen, sondern zwingend auch auf die durchaus erhebliche Reduzierung der Kontamination der Schlacke. Fehlerhaft sei der Vortrag der Klägerin zur Preisbildung der neuen Einheitspreise für ausreichend und schlüssig erachtet und die veränderten Kalkulationsansätze wegen aller Umstände, die mit den Mehrstärken der Schlacke nichts zu tun hätten, unberücksichtigt gelassen worden. Auch seien die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast für die geltend gemachten Ansprüche auf Preisanpassung grundlegend verkannt und unzutreffend angewandt worden. Die vorgenommene Aufteilung der Bauentwurfsänderung in einzelne Leistungsänderungen sei systemwidrig, nicht in der VOB/B angelegt, widersprüchlich zur herrschenden Auffassung in baurechtlicher Literatur und Rechtsprechung und schließlich auch praktisch nicht umsetzbar. Die Urkalkulation der Klägerin beruhe auf fehlerhaften bzw. unvollständigen Annahmen und könne daher nicht zur Vergütungsermittlung verwendet werden. Der Umstand, dass die Klägerin eine nicht einsetzbare Technologie ihrem Angebot zugrunde gelegt habe, stelle einen unbeachtlichen Kalkulationsfehler dar. Dementsprechend hätte sie anhand einer nachträglich fortgeschriebenen Urkalkulation weiter darlegen müssen, zu welchen Arbeitserleichterungen es gekommen sei. So habe es unstreitig – der Klägerin gestattete – Erleichterungen gegeben, wie z.B. den Verzicht auf Abschottung der mit Schlacke kontaminierten Bereiche mit Einkammerschleusen, auf Zwischenverpackung des Materials in Bigbags zur Vermeidung von Staubentwicklungen auf dem Transportweg und auf händischen Materialtransport durch das Gebäude durch die Gestattung der Verwendung von Schuttrutschen sowie durch die gestattete Entsorgung des Materials auf Basis eines günstigeren Abfallschlüssels. Zum Nachteil der Beklagten sei verkannt worden, dass sie im Rahmen ihrer Plausibilitätsprüfung mit Schriftsatz vom 07.03.2017 dazu vorgetragen habe, inwieweit durch die Änderung der Kontaminationsklasse die Grundlagen des Preises geändert worden seien. Die Beweiserhebung durch die Beauftragung des Sachverständigen S1 sei rechtsfehlerhaft gewesen; insoweit hätte das Urteil nicht auf die für den Rechtsstreit unbeachtliche kalkulatorische Betrachtung des Sachverständigen gestützt werden dürfen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 04.10.2018, Az.: 03 O 1916/15, aufzuheben und die Klage (insgesamt) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten wird auf den Berufungserwiderungsschriftsatz vom 21.02.2019 (GA 735 ff.) verwiesen.

Mit Hinweisbeschluss vom 10.04.2019 (GA 742 ff.), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Senat auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung der Beklagten ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.

Hierauf hat die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 29.05.2019 (GA 791 ff.), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, Stellung genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Urteile, die zu den Akten gelangten Schriftsätze samt Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Der Senat folgt dem landgerichtlichen Urteil in Ergebnis und Begründung darin, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein (weiterer) Werklohnanspruch im tenorierten Umfang zusteht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil, denen sich der Senat anschließt, Bezug genommen. Die hiergegen von der Berufung erhobenen Einwände greifen nicht durch.

1.

Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht mit Blick auf die Stärke der Schlackeschüttung wegen der streitgegenständlichen Massenmehrungen nicht unmittelbar von einer Anwendbarkeit des § 2 Nr. 3 VOB/B ausgegangen ist, sondern diesbezüglich eine Vergütungsanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B aufgrund eines geänderten Bauentwurfs als notwendig angesehen hat. Dies greift die Berufung – zu Recht – auch nicht an.

Soweit die Klägerin mit der Berufungserwiderung (dort S. 2, GA 735R) von einer zufälligen Mengenmehrung ausgeht, der keine bauändernde Anordnung zugrunde liege, tritt der Senat dem nicht bei. Allerdings kann eine abschließende Entscheidung hierüber letztlich dahinstehen bleiben, weil auch in dem Fall, dass sich eine Leistungsänderung wie eine Mengenmehrung auswirkt, der neue Preis in Anlehnung an die Preisermittlungsregelungen des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anhand der betreffenden LV-Position ermittelt wird (BGH, Urteil vom 14.03.2013, Az.: VII ZR 142/12 – juris).

2.

Soweit sich das Landgericht im Rahmen der Vergütungsanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B mit Blick auf die Mehrstärke der Schlacke nicht mit den weiteren von der Beklagten vorgetragenen Bauentwurfsänderungen befasst hat, ist dies – jedenfalls im Ergebnis – nicht zu beanstanden.

a)

Nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist bei “Änderungen des Bauentwurfs” ein “neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren”. Kommen die Parteien nicht zu einer Einigung, ist die Mehrvergütung nach dieser Maßgabe durch das zuständige Gericht zu ermitteln, wobei § 287 Abs. 2 ZPO von Bedeutung sein kann (vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., Rz. 49, 51 m.w.N.). Bei der Neufestsetzung des Preises sind die Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen, die durch die Leistungsänderung entstehen, also “adäquat-kausal” darauf zurückgehen (Keldungs, a.a.O.). Für die Festsetzung des neuen Preises ist eine Vergleichsrechnung vorzunehmen, wie der Unternehmer den Preis für die geänderte Leistung kalkuliert hätte, wenn er bei der Kalkulation Kenntnis von der geänderten Leistung gehabt hätte; allerdings wird das Preisgefüge, das durch die geänderte Leistung nicht betroffen ist, nicht berührt (Keldungs, a.a.O.). Bezüglich der geänderten Leistung ist nicht auf die tatsächlichen Mehr- und Minderkosten abzustellen, sondern auf die vertraglichen Grundlagen der Preisermittlung (Keldungs, a.a.O.). Mitunter wird auch die Ansicht vertreten, maßgeblich für die Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B sei es, wie der Unternehmer den Preis bestimmt hätte, wären ihm die änderungsbedingten Mehrkosten von Anfang an bekannt gewesen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 09.05.2018, Az. 12 U 88/17 – juris). Diese Formulierung ist aber zum einen unvollständig, da sie die entscheidende Frage unbeantwortet lässt, wie die Mehrkosten zu ermitteln sind, zum anderen missverständlich, denn sie suggeriert, die Mehrvergütung könne einseitig durch den Unternehmer bestimmt werden, während es aber tatsächlich um die Fortschreibung eines durch beide Parteien ausgehandelten Preises geht. Maßgebend für die Neuberechnung des Preises ist somit die vorkalkulatorische Preisfortschreibung, also die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers (Keldungs, a.a.O., Rz. 52 f., mit weiter Begründung).

b)

Diesen Maßstäben ist das Landgericht vorliegend gerecht geworden. Soweit die Beklagte diesbezüglich einwendet, das Landgericht habe sich nicht mit den weiter vorgetragenen Bauentwurfsänderungen (ihrerseits) befasst, geht der Vorhalt – jedenfalls mit Blick auf die wegen der Mehrmengen bei der Schlackeschüttung erforderlichen Vergütungsanpassung – ins Leere.

Die Beklagte verkennt insoweit, dass jede Leistungsänderung i.S.d. § 2 Nr. 5 VOB/B – ob sie nun vom Auftragnehmer oder Auftraggeber ausgeht – eigenständig zu beurteilen ist. Bei der entsprechenden Neufestsetzung des Preises sind dementsprechend auch nur die Mehr- und Minderkosten zu berücksichtigen, die adäquat-kausal auf die jeweilige Leistungsänderung zurückgehen. Jede Vertragspartei hat damit zunächst die Voraussetzungen einer Vergütungsanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B eigenständig darzulegen und zu beweisen, erst dann kann – wenn tatsächlich eine einheitliche Leistung betroffen ist – eine einheitliche Neuberechnung der Vergütung erfolgen. Entgegen der Auffassung der Beklagten hatten sich damit weder die Klägerin im Rahmen ihres Vortrags zur Kalkulation der Mehrvergütung noch in der Folge das Landgericht von sich aus auf die von der Beklagten eingewandten Bauentwurfsänderungen im Zusammenhang mit der Schlackeentsorgung zu beschäftigen. Zutreffend hat das Landgericht deswegen (auf S. 13 Mitte seines Urteils) darauf erkannt, dass veränderte Kalkulationsansätze wegen weiterer Umstände, die mit den Mehrdicken der Schlacke nichts zu tun haben, bei der vorzunehmenden Preisbildung nach § 2 Nr. 5 VOB/B deswegen außer Betracht zu bleiben haben, weil die Beklagte ihrerseits zu einer notwendigen Reduzierung der Vergütung bei der Schlackeentfernung und -entsorgung darlegungs- und beweisfällig geblieben ist (vgl. Ziffer 7 des angefochtenen Urteils).

c)

Die von der Beklagten in ihrer Stellungnahme vom 29.05.2019 erhobenen Einwendungen gegen die vorstehenden Ausführungen, die in dieser Form bereits Gegenstand des Senatshinweises vom 10.04.2019 waren, greifen nicht durch.

Dabei versteht sie insbesondere die vom Senat zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 14.03.2013, Az.: VII ZR 142/12) miss, wenn sie dieser entnehmen möchte, der Bundesgerichtshof sehe im Rahmen einer Vergütungsanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B eine Preisermittlung in Anlehnung an § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B in den Fällen, dass sich eine Leistungsänderung wie eine Mengenmehrung auswirkt, nur dann als geboten an, wenn zweifelsfrei feststehe, dass die Änderungsanordnung zu Leistungsverschiebungen von einer LV-Position in eine andere LV-Position führe. Im Gegenteil stellt der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung (dort Rz. 16 in juris) ausdrücklich fest, dass – wenn sich die Leistungsänderung im Ergebnis wie eine Mengenänderung auswirkt – der neue Preis in Anlehnung an die Preisermittlungsregelungen des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ermittelt wird und der Rückgriff auf eine andere Bezugsposition (LV-Position) des Vertrages damit gerade nicht notwendig wird. Da es hier – wie die Beklagte in ihrer Stellungnahme selbst einräumt – nicht zu einer Verschiebung von Mengen von einer LV-Position in eine andere LV-Position gekommen ist, geht die weitere diesbezügliche Argumentation der Beklagten ins Leere.

Insoweit ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Rahmen der Würdigung der Aussagen des Zeugen Z1 als auch der Ausführungen des Sachverständigen S1 in dessen Ergänzungsgutachten vom 26.01.2017 zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Einheitspreis für die Räume und die Fortschreibung der Urkalkulation der Klägerin mit 32,27 EUR/qm netto anzusetzen ist. Weder mit der Berufungsbegründung noch mit der Stellungnahme vom 29.05.2019 legt die Beklagte hinreichende Anhaltspunkte dar, die solche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiserhebung aufdrängen, dass sie einen Neueinstieg in die Beweisaufnahme förmlich gebieten.

3.

Dass das angefochtene Urteil darauf abstellt, die Beklagte sei hinsichtlich der Reduzierung der Vergütung ihrer Darlegungs- und Beweispflicht nicht hinreichend nachgekommen, unterliegt ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Soweit die Beklagte diesbezüglich insbesondere auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 07.03.2017 (GA 464 f.) Bezug nimmt, verhelfen diese ihr nicht zum Erfolg.

a)

Zu Unrecht macht sie schon geltend, dass die Urkalkulation der Klägerin nicht zur Vergütungsermittlung verwendet werden dürfe, weil sie angeblich auf fehlerhaften bzw. unvollständigen Annahmen beruhe.

Soweit sich die Beklagte – dies entgegen noch der Darstellung in der Duplik vom 04.11.2015 (dort S. 5 f., GA 102 f.) – darauf beruft, sie habe in der Ausschreibung indirekt eine Vorgabe zu der von den Bietern anzubietenden Beseitigungstechnologie gemacht und dabei insbesondere die – in der Berufungsbegründung unter III.1.a) in den Unterpunkten konkret wiedergegebenen – Eckpunkte vorgeschrieben, ergibt sich aus diesen Vorgaben gerade nicht zwingend, dass die Leistung händisch ausgeführt und der Transport ebenfalls händisch durch das Gebäude hätte erfolgen müssen. Über die Art und Weise, wie der Leistungserfolg herbeizuführen war, macht das Leistungsverzeichnis gerade keine konkreten Vorgaben. Andernfalls hätte, damit das Leistungsverzeichnis von allen Bietern gleich verstanden werden kann, gemäß § 7 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B auf das Erfordernis des manuellen Ausschüttens hingewiesen werden müssen.

Wenn die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 29.05.2019 nunmehr andeutet, unstreitig habe die von der Klägerin kalkulierte Saugmaschine nicht zum Einsatz kommen können, weil die auszubauende Schlacke einen zu hohen Lehmanteil gehabt habe, fehlt es bereits an einem hinreichend substantiierten Sachvortrag dazu, dass dieser Umstand – also die fehlende Einsetzbarkeit einer Saugmaschine – bereits aus den Ausschreibungsunterlagen der Beklagten ersichtlich gewesen wäre. Insoweit kann auch dahinstehen, ob dem Senat – wie die Beklagte unterstellt – diesbezüglich die entsprechende baufachliche Sachkunde fehlt.

Soweit die Klägerin in ihrer Urkalkulation mit dem Einsatz einer Saugmaschine kalkuliert hat, bewegt sie sich damit innerhalb der Grenzen einer zulässigen Kalkulation. Maßgebend für die Neuberechnung des Preises ist somit die Fortschreibung des durch die Urkalkulation ermittelten Preises.

b)

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung unter Ziffer III.1.b) (GA 717) Erleichterungen aufzählt, die der Klägerin im Zusammenhang mit der Schlackeaufnahme und -entsorgung gestattet worden seien, verkennt sie wiederum zunächst, dass es nicht Aufgabe der Klägerin, sondern vielmehr der Beklagten gewesen ist, darzulegen, zu welchen Arbeitserleichterungen es hierdurch gekommen ist. Darüber hinaus war es Aufgabe der Beklagten darzulegen und ggf. zu beweisen, dass es hinsichtlich dieser vorgetragenen Erleichterungen überhaupt eine Anordnung der Beklagten nach § 2 Nr. 5 VOB/B gegeben hat.

Zutreffend weist die Klägerin diesbezüglich darauf hin, dass es eine ausdrückliche Anordnung der Beklagten in Bezug auf die Kontamination der Schlacke tatsächlich nicht gegeben hat. Beide streitgegenständlichen LV-Positionen sind mit kontaminierter Schlacke eingestuft (>Z2), ausgeschrieben worden; hieran hat sich in der Folge nichts geändert. Dementsprechend musste die Klägerin davon ausgehen, dass die Schlacke einheitlich zu entsorgen war. Eine spätere abweichende Anordnung ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Soweit sich aus dem von der Beklagten später eingeholten Kontaminationsgutachten (Anlage K 21) ergibt, dass in einzelnen Etagen die Mischprobe einer Kontaminierung der Kategorie “>Z2” und in einigen Etagen lediglich der Kategorie “Z2” entsprach, ergibt sich hieraus nicht, dass die Klägerin deshalb verpflichtet gewesen wäre, eine Trennung der Schlacke nach Etagen vorzunehmen. Auch dass der Klägerin gestattet worden ist bzw. sein soll, auf die Abschottungen der mit Schlacke kontaminierten Bereiche mit Einkammerschleusen zu verzichten, auf die Zwischenverpackung des Materials in Bigbags zur Vermeidung von Staubentwicklung auf dem Transportweg zu verzichten sowie Schuttrutschen zu verwenden und damit keinen händischen Materialtransport durch das Gebäude sicherzustellen zu müssen, entspricht keiner konkludenten (kostenpflichtigen) Anordnung der Beklagten i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B. Gerade hinsichtlich der Entsorgung hätte es der Beklagten gegenüber der Klägerin oblegen, ausdrücklich anzuordnen, die Schlacke kontaminierter und nicht (in gleichem Maße) kontaminierter Bereiche zu trennen, getrennt abzufahren und getrennt zu deponieren. Denn dies hätte – worauf die Klägerin zutreffend hinweist – zu einem erheblichen zusätzlichen Zeitaufwand und ständiger Überwachung durch Labore und damit zu erheblichen Mehrkosten geführt.

Auch dass die Beklagte während der Leistungserbringung durch die Klägerin nicht auf der Herstellung von Einkammerschleusen bestanden und den Einsatz von Schuttrutschen statt Bigbags nicht beanstandet hat, ist im Ergebnis unerheblich. Zutreffend und bislang unbestritten weist die Klägerin insofern darauf hin, dass die Frage, ob Einkammerschleusen zum Einsatz kamen, mit den streitgegenständlichen LV-Positionen 01.03.03.0010 und 01.03.03.0020 nichts zu tun hat. Denn das Herstellen von Einkammerschleusen hatte die Beklagte in der LV-Position 01.02.04.0010 und deren Vorhalten in der LV-Position 01.02.02.04.0020 als eigene LV-Positionen ausgeschrieben. Da die Klägerin diese Leistungen nicht zu erbringen brauchte, sah ihre Schlussrechnung (Anlage K 8) unter den betreffenden Positionen als Preisansatz “0,00 EUR” vor. Da die Klägerin – wie dargelegt – in ihrer Urkalkulation, auf deren Basis der Preis fortzuschreiben ist, zulässigerweise mit dem Einsatz einer Saugmaschine kalkuliert hat, mit der die Schlacke nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 14.12.2015 (dort S. 7, GA 124) über den Saugschlauch direkt in den Hof transportiert worden wäre, ist auch nicht ersichtlich, welche Auswirkungen ein Verzicht auf die Einkammerschleusen beim Preisansatz der streitgegenständlichen LV-Positionen 01.03.03.0010 und 01.03.03.0020 gehabt haben sollte. Einer besonderen baufachlichen Sachkunde des Senats bedarf es insofern nicht.

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Einsatz von Schuttrutschen statt Bigpacks sowie die Nichterrichtung der Einkammerschleusen sei in messbarem Umfang für die streitgegenständlichen Positionen preisrelevant gewesen, hätte sie spätestens im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.09.2018 hierzu substantiierter vortragen und entsprechend Beweisantrag stellen müssen. Daran fehlt es jedoch. Zutreffend hat das Landgericht im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass es für eine hinreichend substantiierte Darlegung genügt hätte, auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Urkalkulation eine eigene Kalkulation des Nachtragspreises unter Berücksichtigung der angeblichen Arbeitserleichterung aufgrund des Einsatzes von Schuttrutschen und des Verzichts von Bigpacks vorzulegen. Dagegen ist nichts zu erinnern.

Auch mit der Berufungsbegründung trägt die Beklagte hierzu nichts vor, obwohl nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Anlass bestanden hätte.

d)

Zu Unrecht zieht die Beklagte aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14.03.2013 zudem den Schluss, dass Kostenelemente, die bei der tatsächlich ausgeführten Leistung nicht relevant geworden sind, nicht zur Fortschreibung der Urkalkulation herangezogen werden dürfen. Zwar ist dies dem vorgenannten Urteil unter Rdn. 17 (aus juris) grundsätzlich zu entnehmen, jedoch nur für den Fall, dass auf eine andere LV-Position (Bezugsposition) zurückgegriffen werden muss. Dies ist hier jedoch, wie dargelegt, nicht der Fall.

4.

Ob das Landgericht dem Sachverständigen im Rahmen der – ersten – Beweisbeschlüsse zutreffende Maßgaben an die Hand gegeben hat, um eine notwendige Preisfortschreibung der Urkalkulation im Rahmen des § 2 Nr. 5 VOB/B mit Blick auf die Mengenmehrung bei der Schuttabtragung zu berechnen, kann im Ergebnis dahinstehen.

Grundsätzlich gilt zunächst, dass ein Beweisergebnis im Zivilprozess nicht schon deshalb unberücksichtigt bleiben muss, weil es unter Verstoß gegen Vorschriften des Verfahrensrechts gewonnen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 01.03.2006, Az.: XII ZR 210/04 – juris). Denn nicht aus jedem Beweisgewinnungsverbot folgt auch ein Beweisverwertungsverbot (BGH, a.a.O.). So kommt es auch sonst immer wieder vor, dass ein Instanzgericht rechtsirrig von der Schlüssigkeit eines Parteivortrages ausgeht und deshalb Beweise erhebt, deren Ergebnis sich die darlegungspflichtige Partei zu eigen und damit ihren Vortrag erst schlüssig macht. Ein typischer Unterfall ist der Ausforschungsbeweis. Auch in diesem Fall handelt es sich um ein prozessordnungswidrig gewonnenes Beweisergebnis. Allein deswegen bestehen in der Rechtsprechung und Literatur hierzu – von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen – aber keine Bedenken gegen die Verwertung des Ergebnisses (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.).

Im angefochtenen Urteil hat das Landgericht eine zutreffende Berechnung vorgenommen und die insoweit vom Sachverständigen zuvor getroffenen Feststellungen zutreffend verwertet. Denn im Rahmen der Fragen, ob die Nachtragsvergütung sittenwidrig ist, sich die Geltendmachung einer nur objektiv sittenwidrigen Vergütung als treuwidrig darstellt und ggf. die Grundsätze eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliegen, kam es auf die Feststellung der tatsächlich notwendigen und erforderlichen Kosten bei einer ordnungsgemäßen Kalkulation an.

5.

Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin bei der Abrechnung so vorgegangen ist, dass sie in Grundfläche in cm-Scheiben geschnitten hat, um so die zusätzlich vorgefundene Schlacketiefe erfassen und zum Vertragspreis abrechnen zu können. Eine andere Abrechnungsweise unter Beibehaltung des vertraglichen Preisniveaus ist weder darstellbar noch von der Beklagten selbst dargetan. Zu Recht weist die Klägerin auch darauf hin, dass in dem von der Beklagten für die streitgegenständlichen Mehrmengen der Klägerin übersandten Blankoleistungsverzeichnis (Anlage K 17) der Wortlaut der beiden LV-Positionen mit dem Wortlaut der vertraglichen LV-Positionen (Anlage K 1) identisch ist, es sich also nur um Mengenabweichungen durch größere Schlackedicke und ansonsten unveränderten Inhalt der streitgegenständlichen Leistungspositionen handelt. Maßgeblich ist, dass sich die Kosten zur Beseitigung und Entsorgung der Schlacke je Quadratmeter Fläche und 1 cm Schlackendicke durch die Mehrmenge nicht verändert haben – bis auf die für die Mehrmenge noch nicht einmal anfallenden Baustellengemeinkosten, wegen derer die Klage abgewiesen worden ist. Soweit die Beklagte auch diesbezüglich wiederum gedanklich mit einem Handausbau argumentiert, geht dies mit Blick auf die von der Klägerin herangezogene Urkalkulation (in der eine Saugmaschine verwendet werden sollte) ins Leere.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Gegenstandswert wurde gemäß §§ 47, 48 Abs. 1, 43 GKG, 3 ZPO festgesetzt.

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