Selbständiges Beweisverfahren Baumängeln – Berücksichtigung der Sowieso-Kosten

LG Karlsruhe – Az.: 6 OH 20/18 – Beschluss vom 06.12.2019

Der Streitwertbeschwerde vom 11.11.2019 gegen den Streitwertbeschluss vom 06.11.2019 wird nicht abgeholfen.

Gründe

I.

Die Antragsteller stellten am 29.10.2018 wegen behaupteter Mängel gegen ein Bauunternehmen, welches mit Arbeiten im Innen- und Außenputz, Trockenbau und der Errichtung eines Wärmeverbundsystems beauftragt worden war und gegen das planende und bauaufsichtsführende Architektenbüro einen Antrag im selbständigen Beweisverfahren. Beweisfrage Ziffer 5 lautet: „Wie hoch ist der finanzielle Aufwand für die Beseitigung einzuschätzen? Ggf.: Welche Sowiesokosten sind hierin beinhaltet?“. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 16.04.2019 die Mangelbeseitigungskosten mit 5.500,00 € und die „Sowieso“ – Kosten“ mit ca. 2.500,00 € ermittelt. Das Gericht hat mit Beschluss vom 06.11.2019 den Streitwert unter Hinweis auf die Rechtsprechung des OLG Karlsruhe (Beschluss vom 16.06.2014 – 19 W 30/14, juris) und des OLG Köln (Beschluss vom 21.06.2005 – 22 W 33/05, BauR 2005, 1806) mit der Begründung festgesetzt, der Streitwert setze sich zusammen aus den vom Sachverständigen ermittelten Mangelbeseitigungskosten i.H.v. 5.500,00 € abzüglich der – in dem Antragsschriftsatz berücksichtigten – vom Sachverständigen angesetzten „Sowieso“ – Kosten in Höhe von 2.500,00 €. Darauf, dass nach Auffassung des erkennenden Gerichts die „Sowieso“ – Kosten auch ohne Berücksichtigung im Antragsschriftsatz bei der Streitwertfestsetzung herauszurechnen wären, komme es deshalb vorliegend nicht an.

Mit der Streitwertbeschwerde vom 06.11.2019 wird gerügt, dass die anfängliche Beschränkung für die Berücksichtigung der „Sowieso“ – Kosten nicht vorgelegen habe.

II.

Der Streitwertbeschwerde war nicht abzuhelfen.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 16.09.2004 – III ZB 33/04, NJW 2004, 3488, 3489 unter Ziff. 3) ist maßgebend für den Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens der Wert, der sich nach Erhebung des Gutachtens als der „richtige“ Hauptsachestreitwert ergibt. Sofern der Sachverständige nicht alle Behauptungen des Antragstellers bestätigt, sind indes für dessen maßgebendes Interesse (§ 3 ZPO) die Mängelbeseitigungskosten entscheidend, die sich unter Zugrundelegung seiner Darstellung ergeben hätten (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.01.2001 – 7 W 35/00, OLGR 2001, 163; Zöller, ZPO, 32. Auflage, 2018, § 3 Rn. 16, Stichwort „selbständiges Beweisverfahren“ mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Nach einer verbreiteten Ansicht sind sogenannte „Ohnehin“- oder „Sowieso“- Kosten allenfalls dann streitwertmindernd zu berücksichtigen, wenn ein Antragsteller bereits bei der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens eindeutig zu erkennen gibt, dass er in einem späteren Hauptsacheverfahren nur einen Teil der ermittelten Mängelbeseitigungskosten geltend machen wird. Dazu ist erforderlich, dass sich diese Beschränkung aus der Antragsschrift ergibt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2014 – 19 W 30/14 –, Rn. 9, juris; OLG Rostock, Beschluss vom 15.04.2008 – 3 W 36/08, JurBüro 2008, 369; OLG Köln, Beschluss vom 21.06.2005 – 22 W 33/05, BauR 2005, 1806; OLG Nürnberg, Beschluss vom 02.08.2002 – 4 W 2348/02, OLGR Nürnberg 2003, 111).

Nach diesem Maßstab liegt eine Beschränkung des Streitgegenstandes auf die Kosten zur Mangelbeseitigung unter Berücksichtigung der „Sowieso“- Kosten vor. Vorliegend haben die Antragsteller in ihrer Beweisfrage 5 zu dem finanziellen Aufwand der behaupteten Mangelbeseitigung in Satz 2 die „Sowieso“ – Kosten in die Bewertung durch den Sachverständigen mit einbezogen, weshalb sie damit im Rahmen des finanziellen Aufwands, der für eine Nachbesserungs-, Vorschuss- oder Schadensersatzklage zu ermitteln war, diese Kosten von vorneherein erkennbar berücksichtigen wollten.

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2. Sofern diese Beschränkung trotz ihrer ausdrücklichen Erwähnung in der Beweisfrage nicht ausreichend sein sollte, kommt es nach Auffassung des Gerichts für die Festsetzung des „richtigen“ Streitwertes (vgl. BGH, Beschluss vom 16.09.2004 aaO.) im selbständigen Beweisverfahren auf eine solche ausdrückliche Beschränkung ermittelter „Sowieso“- Kosten entgegen einer verbreiteten Auffassung verschiedener Oberlandesgerichte (siehe oben und auch Zöller, ZPO, aaO. unter Hinweis auf o.g. Rechtsprechung) nicht an.

a) Zur Begründung wird von o.g. Oberlandesgerichten angeführt, dass bereits im selbständigen Beweisverfahren von vorneherein klar sei müsse, dass im späteren Hauptsacheprozess nur ein Teil der zu ermittelnden Kosten geltend gemacht werde. Nur in diesen Fällen vermindere die beabsichtigte Beschränkung des Hauptsacheklage auch den Streitwert des Beweisverfahrens (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2014, aaO.; OLG Köln, Beschluss vom 21.06.2005 aaO.; OLG Nürnberg, Beschluss vom 02.08.2002 aaO.; OLG Rostock, Beschluss vom 15.04.2008 aaO.).

b) Diese Streitwertbegründung berücksichtigt nicht in dem gebotenen Maße die Besonderheiten des selbständigen Beweisverfahrens und des Vorteilsausgleichs.

aa) Der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens ist grundsätzlich mit dem einer Klage auf Mängelbeseitigung gleichzusetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 16.09.2004, aaO.). Maßgeblich für eine solche Klage sind die Kosten, die aufzuwenden wären, wenn sich der Besteller eines Dritten zur Beseitigung dieser Mängel bedienen würde. Der Auftraggeber hat indes als nicht fachmännische Partei keine andere Möglichkeit, als die jeweiligen Kosten zu schätzen. Er kann sich auf eine solche Schätzung beschränken und ist nicht verpflichtet, sachverständige Beratung in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 8.12.1988 – VII ZR 139/87, BauR 1989, 199; BGH, Beschluss vom 25.01.2007 – VII ZR 41/06, BauR 2007, 700).

Das selbständige Beweisverfahren ist einem Hauptsacheverfahren oftmals vorgeschaltet, um bei drohendem Beweisverlust durch Zeitablauf oder zur Fortsetzung einer noch nicht abgeschlossenen Baumaßnahme wegen der Eilbedürftigkeit Beweise zu sichern (vgl. § 485 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO). Bei einem Antrag im selbständigen Beweisverfahren zur Feststellung von Baumängeln und die Kosten ihrer Beseitigung, der auch ohne Anwalt eingereicht werden kann (§§ 486 Abs. 4, 78 Abs. 3 ZPO), ist für einen Antragsteller in der Regel – selbst bei der Sanierung von Altbauten oder mehrere Jahre zurückliegender Baumaßnahmen – und insbesondere in Eilfällen ohne sachkundige Hilfe nicht ohne weiteres erkennbar, wie die behaupteten Mängel zu beseitigen sein werden.

bb) Das für den Streitwert maßgebliche Interesse der Antragsteller wird im selbständigen Beweisverfahren – ebenso wie im Hauptsacheverfahren – auch davon bestimmt, Vorteile, die den Antragstellern aus der Mangelbeseitigung erwachsen, nicht behalten zu dürfen, sondern sich anrechnen lassen zu müssen. Der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 16.04,1973 – VII ZR 140/71 -, BGHZ 60, 353). Das in ihm verkörperte Gerechtigkeitsgebot kommt auch außerhalb des Schadensersatzrechts in zahlreichen anderen Vorschriften zum Ausdruck und ist deshalb auf Nachbesserungs- und Kostenerstattungsansprüche gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 BGB, 13 Abs. 5 VOB/B entsprechend anzuwenden. Es darf nicht übersehen werden, dass es sich hierbei um vertraglich begründete Ansprüche handelt, deren Inhalt vor allem durch die getroffenen Vereinbarungen bestimmt wird. Der Vorteilsausgleichung sind daher regelmäßig nur diejenigen Vorteile zugänglich, die der Auftraggeber allein durch die Gewährleistung außerhalb ohnehin bestehender vertraglicher Verpflichtungen des Auftragnehmers erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82 –, BGHZ 91, 206-217, Rn. 18 – 19). Solche Vorteile kann der Auftraggeber dadurch erlangen, dass er durch die Mängelbeseitigung ein mangelfreies Werk zu einem Preis erhält, der bei vertragsgerechtem Verhalten der Parteien höher gewesen wäre. Hätte der erwünschte Erfolg nur durch die Vergabe von Zusatzaufträgen oder eines anderen, teureren Auftrags erreicht werden können, so muss der Auftraggeber die Mehrkosten grundsätzlich tragen (sog. „Sowieso“ – Kosten – vgl. BGH, Urteile vom 22.03.1984 – VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344; vom 17.05.1984, aaO.; vom 25.01.2007 – VII ZR 41/06, BauR 2007, 700).

cc) Es ist dann aber in der Regel nicht davon auszugehen, dass ein vernünftiger Antragsteller in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren auch solche oben dargestellte „Sowieso“ – Kosten mit einklagen wird. Sein Interesse geht also bei Werkmängeln von Anfang an nur darauf, Mängel und deren Beseitigungskosten mit der Maßgabe festgestellt zu erhalten, dass die Mangelbeseitigungskosten auch objektiv von dem Unternehmer oder als Schadensersatz von einem Architekten (vgl. hier zur möglichen „Vorschussklage“ gegenüber Architekten: BGH, Urteil vom 08.08.2019 – VII ZR 100/16 – juris) getragen werden müssten. „Sowieso“ – Kosten sind deshalb, so sie vom Sachverständigen festgestellt werden, auch nicht als Interesse des Antragstellers bei der Festsetzung des Streitwertes im selbständigen Beweisverfahren mit anzusetzen. Auf die ausdrückliche Nicht-Berücksichtigung im Antragsschriftsatz, wie es von verschiedenen Oberlandesgerichten gefordert wird, kommt es demnach nicht an.

c) Diese Erwägungen gelten für den „richtigen“ Streitwert im selbständigen Beweisverfahren im Rahmen von Baumangelbeseitigung nicht gleichermaßen für den weiteren Fall des Vorteilausgleichs „neu für alt“.

Eine Anrechnung des Vorteils „neu für alt“ ist dann zu erwägen, wenn durch die Mangelbeseitigung eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. Ein Abzug “neu für alt” kommt dagegen nicht in Betracht, wenn die längere Lebensdauer der Werkleistung (im Falle der Mangelbeseitigung) ausschließlich auf einer Verzögerung der Mangelbeseitigung beruht und der Auftraggeber sich jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste (vgl. BGH, Urteile vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206; vom 13.09.2001 – VII ZR 392/00, BauR 2002, 86). Diese materiell-rechtliche Frage stellt sich ersichtlich erst in Fällen langer Nutzung und ist typischerweise erst Gegenstand von Erwägungen in einem Hauptsacheprozess. Dieser mögliche Vorteilsausgleich prägt damit nicht das Interesse im selbständigen Beweisverfahren in vergleichbarer Weise wie bei den „Sowieso“ – Kosten.

Vorliegend richtet sich das Interesse der Auftraggeber im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens aus oben dargelegten Gründen auch ohne klarstellende Beschränkung von vornherein auf die Kosten zur Beseitigung der behaupteten Baumängel unter Abzug der ermittelten „Sowieso“ – Kosten. Der Streitwertbeschwerde war daher nicht abzuhelfen und das Verfahren dem OLG K. zur Entscheidung vorzulegen.