Bauträgervertrag – Mängelbeseitigung und Schadensersatz

Veröffentlicht von: Rechtsanwalt und Fachanwalt RA Hans-Jürgen Kotz |am 20. September 2021 |in: Baumängel - Schadensabwicklung, Bauträger und WEG-Recht| Kontakt: Kanzlei Kotz

OLG Karlsruhe – Az.: 8 U 19/14 – Urteil vom 10.04.2018

I. Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 05.02.2014 – Az. 8 O 55/09 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, einen Miteigentumsanteil von 113/1.000 an dem Grundstück der Gemarkung M., Flurstück-Nr. …, eingetragen im Grundbuch von M. Nr. 60763, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nr. 1 bezeichneten Wohnung im Gartengeschoss nebst Keller Nr. 1 im Kellergeschoss, sowie einen Miteigentumsanteil von 90/1.000 an dem Grundstück der Gemarkung M., Flurstück-Nr. …, eingetragen im Grundbuch M. Nr. 60763, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nr. 2 bezeichneten Wohnung im Gartengeschoss nebst Keller Nr. 2 im Kellergeschoss, sowie einen Miteigentumsanteil von 14/1.000 an dem Grundstück der Gemarkung M., Flurstück-Nr. …, eingetragen im Grundbuch M. Nr. 60763, verbunden mit dem Sondereigentum an dem PKW-Stellplatz Nr. 15 in der Tiefgarage an die Klägerin aufzulassen und diesbezüglich deren Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch zu bewilligen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, folgende Mängel der Wohnung der Klägerin in der K. 22 (Gartengeschoss, Wohnung Nr. 1 und Wohnung Nr. 2) in … M. zu beseitigen, und zwar – soweit angegeben – auf die beschriebene Art und Weise:

a) Parkettboden

Der Parkettboden weist im Wohnzimmer, Kinderzimmer, Gästezimmer, Arbeitszimmer, Schlafzimmer und in dem an die Küche angrenzenden Essbereich „Schüsselungen“ (Aufwölbungen) und im Wohnzimmer, Gästezimmer und Schlafzimmer Hohllagen sowie an den Parketträndern unter den Randleisten vereinzelt Fehlstellen auf.

Unterhalb des im Bereich des Kinderzimmers, Arbeitszimmers und Schlafzimmer verlegten Estrichs fehlt die erforderliche Dampfbremse in Form einer Folie.

b) Wohnungseingangstür

Die Zarge der Wohnungseingangstür ist nicht als Umfassungszarge, sondern als Winkelzarge ausgeführt. Die Tür weist nicht die Merkmale der Einbruchshemmungsklasse ET 2 nach DIN V 18103 bzw. WK 3 nach DIN ENV 1627 auf, weil ihre Zarge an eine Gipsplattenverkleidung und nicht an eine Beton- oder Kalksandsteinwand angeschlossen ist. Ihr fehlt zudem die zum Nachweis der Erfüllung der Merkmale der Einbruchshemmungsklasse ET 2 nach DIN V 18103 bzw. WK 3 nach DIN ENV 1627 erforderliche Kennzeichnung.

c) Fußbodenheizung im Badezimmer und Gäste-WC

Die Fußbodenheizungen im Badezimmer und Gäste-WC sind jeweils so programmiert, dass sich die Fußbodenoberflächen um mehr als 5 °C über die maximal zulässige Temperatur von 30 °C hinaus erwärmen.

Der zu der Fußbodenheizung im Gäste-WC gehörige Thermostat ist nicht innerhalb des Gäste-WC-Raums, sondern außerhalb davon im Flur angebracht.

d) Beschädigungen von Fenstern/Fenstertüren im Kinderzimmer, in der Küche und am Essplatz

Die Glasscheibe des mittleren Fensters des großen Fenstertürenelements im Kinderzimmer weist innen einen Riss auf.

Die Außenscheibe des rechten zur Tiefgaragenrampe hin ausgerichteten Fensters in der Küche weist unten in der Mitte einen etwa 120 mm langen Kratzer auf.

Die Türschieberverkleidung des Terrassentürfensters am Essplatz ist so beschädigt, dass sie nicht mehr arretiert werden kann und an den Glashalteleisten dieses Fensterelements befinden sich Eindellungen und Abschürfungen.

e) Verbundsicherheitsglas

An folgenden 21 Fenstern ist die Innenscheibe anstelle der Außenscheibe der aus einem Zweischeiben-Isolierglas bestehenden Verglasungseinheit mit Verbundsicherheitsglas versehen worden: das Fenster in der Waschküche, das Fenster im Gäste-WC, 1 Fenster im Gästezimmer, 2 Fenster in der Küche, 6 Fenster im Wohnzimmer (810 x 1960 mm), 3 Fenster im Kinderzimmer (800 × 1980 mm), 1 Fenster im Kinderzimmer (770 × 2200 mm), 1 Fenster im Kinderzimmer (770 × 1220 mm), 2 Fenster im Arbeitszimmer (770 × 1220 mm), 2 Fenster im Schlafzimmer (650 × 2150 mm), das Fenster im Badezimmer.

Alle Innenscheiben sind im Zuge der Mangelbeseitigung mit neuen passiven Glasbruchsensoren zu versehen.

f) Rollläden

Alle in der Wohnung der Klägerin noch vorhandenen Rollläden laufen nicht exakt ab, sondern ruckeln beim Herunterlassen; bei Kälte bzw. starken Temperaturveränderungen klemmen sie. Die Rollläden der nach Osten ausgerichteten Fenstertür im Kinderzimmer und der linken nach Osten ausgerichteten Fenstertür im Schlafzimmer sind abgerissen und vollständig geschlossen.

Die Rollläden der rechten nach Osten ausgerichteten Fenstertür im Schlafzimmer sowie des Fensters im Gäste-WC laufen zudem beim Anhalten in einer Zwischenposition manchmal nach („rauschen durch“).

Bei dem Rollladenkasten des linken Fensters im Essbereich fehlt das Isolierungsteil an der Revisionsklappe.

Am linken Fensterelement der Wohnzimmerfront ist die Lagerung der Aufzugswelle zerbrochen.

Der Deckel des Rollladenkastens am rechten Fensterelement im Wohnzimmer weist keine Dämmung auf.

An einem der Rollladenkästen der Fenster am Essplatz ist eine zerbrochene Halterung der Rollladenwelle mit einem Klebeband befestigt worden.

An folgenden Fenstern/Fenstertüren fehlen Rollläden, nachdem sie mangels Bedienbarkeit entfernt wurden: an beiden Fenstern im Essbereich, an der nach Osten ausgerichteten Terrassentür im Wohnzimmer, an den breiten Elementen des nach Süden ausgerichteten Doppelfensters im Wohnzimmer, an den beiden zur Terrasse ausgerichteten Fenstern im Kinderzimmer.

g) Konstruktion einzelner Fenster nebst Rollladenkästen

Die zwei breiten Fensterelemente im Wohnzimmer (Südseite), das breite zur Terrasse ausgerichtete Fensterelement im Kinderzimmer, das breite Fensterelement am Essplatz mit PSK-Tür und das Fensterelement mit PSK-Tür im Wohnzimmer sind mitsamt der zugehörigen Rollladenkästen nach oben hin nicht ausreichend, nämlich nur über eine unzureichende Verschraubung, mit dem Baukörper befestigt worden und halten deshalb den anfallenden Lasten (beispielsweise heftiges Zuschlagen des Fensters) nicht stand, so dass es teilweise zu Durchbiegungen der oberen horizontalen Strebe des jeweiligen Blendrahmens und zu einem Durchhängen der jeweiligen Rollladenpanzerwelle, teilweise zu Ablösungen der oberhalb dieser Streben befindlichen Rollladenkästen vom Baukörper und teilweise zu Profilverschiebungen mit der Folge eines schwergängigen Öffnens und Schließens der Fensterelemente gekommen ist.

Das PSK-Türelement im Wohnzimmer weist eine Abweichung der Lothaftigkeit auf Breite und Höhe um 10 % auf.

Das breite Fensterelement im Wohnzimmer ist schief eingebaut worden (Längenabweichung von 12 %).

Dem Rollladenkasten des breiten Fensterelements im Kinderzimmer fehlt die Dämmung und eine Rollladenarretierung.

Darüber hinaus weisen die genannten Fensterelemente folgende Verschmutzungen und Beschädigungen auf:

– erkennbare Verschmutzungen des Rahmens des PSK-Türelements im Wohnzimmer

– erkennbare Materialzerstörungen am Auflager des Rollladenpanzers des Fensterelements am Essplatz

– erkennbare Verschmutzung des Blendrahmens des Fensterelements am Essplatz

– erkennbare Verschmutzungen des Blendrahmens am Fensterelement im Kinderzimmer

3. Die Beklagte wird verurteilt, folgende Mängel an sonstigen Grundstücksteilen des Anwesens in der K. 22 in … M. zu beseitigen:

a) Rohrdurchführung einer Abwasser-Sammelleitung im Heizraum

Die Durchführung der Abwasser-Sammelleitung durch die Wand zwischen Heizraum und dem benachbarten Hauswirtschaftsraum weist keine ausreichende Abdichtung gegen das Eindringen von Wasser in die Wand auf.

b) Tiefgaragenrampe

Die Auffüllung unterhalb der Tragschicht des Pflasterbelags der Tiefgaragenrampe wurde nicht ausreichend verdichtet, so dass es auf der Rampenoberfläche zu Verformungen gekommen ist, namentlich zu einer Absenkung des Rampenbelags längs der Hauswand und zu Verschiebungen der Rinnenkörper der quer zur Fahrbahn verlaufenden Entwässerungsrinnen.

c) Doppelstahlträger/Rasenfläche

Der Doppelstahlträger und die zugehörigen Verbindungselemente zur Tiefgaragendecke weisen keinen ausreichenden Oberflächen-Korrosionsschutz auf, um für die übliche technische Lebensdauer des Bauwerks von 80 bis 100 Jahren die Standsicherheit der Tiefgaragendecke zu gewährleisten.

Die Erdüberdeckung oberhalb des Stahlträgers weist nicht die erforderliche Stärke von 15 bis 35 cm auf und enthält an den Stegaußenseiten des Stahlträgers tiefe Hohlräume. Zudem fehlt eine (ausreichende) Vorrichtung für die notwendige Zusatzbewässerung der auf der Erdüberdeckung befindlichen Rasenfläche.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 212,61 € zu bezahlen und die im Kellerraum der Klägerin durch einen Wassereintritt verursachten Schäden am Fußboden (Fläche von ca. 6 m²) und im Decken- und Wandbereich nahe des zur Durchführung der Abwasser-Sammelleitung erfolgten Deckendurchbruchs (Fläche von ca. 4 m²) zu beseitigen.

5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den im Rahmen der Beseitigung der Mängel und Schäden gemäß Urteilstenor I. 2. bis 4. entstehenden Schaden zu ersetzen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz einschließlich der Kosten der selbstständigen Beweisverfahren des Amtsgerichts Mannheim 11 H 8/01 sowie des Landgerichts Mannheim 6 OH 9/02, 10 OH 1/03, 3 OH 5/04, 6 OH 8/05 und 10 OH 12/07 tragen die Klägerin zu 7 % und die Beklagte zu 93 %.

Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 7 %; im Übrigen trägt der Nebenintervenient diese Kosten selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung wegen der Geldforderungen durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Forderungen zur Beseitigung von Mängeln und Schäden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 170.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin macht aus einem Bauträgervertrag den Anspruch auf Auflassung von Wohnungseigentum sowie Mängelrechte und Schadensersatz geltend.

Das Landgericht hat der Mangelbeseitigungsklage sowie der Klage auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz von bei der Mangelbeseitigung entstehenden Schäden ganz überwiegend und der Auflassungsklage Zug um Zug gegen Zahlung von 38.970,34 EUR nach Erledigung der ausgeurteilten Mangelbeseitigungspflichten stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage – auch im Hinblick auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten – abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge sowie der Entscheidungsgründe wird auf den Inhalt des angegriffenen Urteils vom 05.02.2014 einschließlich der Berichtigungen und Ergänzungen gemäß Urteil vom 28.05.2014 Bezug genommen.

II. Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht ihr den Anspruch auf Auflassung der Miteigentumsanteile nur Zug um Zug gegen (restliche) Kaufpreiszahlung zugesprochen. Zu keinem Zeitpunkt habe das Landgericht darauf hingewiesen, dass es die Klausel im Bauträgervertrag zum Aufrechnungsverbot für wirksam halte und die Klägerin deshalb nicht mit allen geltend gemachten Gegenforderungen aufrechnen könne. Es liege insoweit ein Überraschungsurteil vor (II 241 f.). Tatsächlich sei die Ansicht des Landgerichts falsch; die Klausel zum Aufrechnungsverbot halte einer AGB-rechtlichen Kontrolle nicht stand (II 257). Im Übrigen handele es sich bei den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Klägerin – anders als das Landgericht meine – um solche, die in einem synallagmatischen Verhältnis zur Kaufpreisforderung der Beklagten stünden (II 267 ff.); für solche Forderungen gelte das Aufrechnungsverbot auch nach der Rechtsauffassung des Landgerichts nicht. Zumindest stehe der Klägerin wegen der geltend gemachten Gegenforderungen ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Kaufpreisforderung der Beklagten zu (II 277).

Schließlich sei das Landgericht fehlerhaft von einem restlichen Kaufpreisanspruch der Beklagten i.H.v. 90.020,09 EUR ausgegangen; es habe den bereits nach erstinstanzlichem Vortrag vorzunehmenden Abzug von 167,00 EUR außer Acht gelassen. Tatsächlich sei noch ein weiterer Abzug i.H.v. 73,11 EUR zu berücksichtigen (II 247 f.).

Weshalb das Landgericht von den zur Aufrechnung gestellten Kostenerstattungsansprüchen im Zusammenhang mit den selbstständigen Beweisverfahren (im Folgenden nur: Beweisverfahren) und privat eingeholten Gutachten nur diejenigen berücksichtigt habe, mit denen bereits vorgerichtlich aufgerechnet wurde, sei nicht nachvollziehbar. Anstelle von vorgerichtlich zur Aufrechnung gestellten Kostenerstattungsansprüchen in Höhe von lediglich 51.049,75 EUR hätte das Landgericht richtigerweise sämtliche auch im Prozess zur Aufrechnung gestellten Kostenerstattungsansprüche in Höhe von insgesamt 62.633,86 EUR in seine Berechnung einstellen müssen (II 661 ff.). Die Annahme des Landgerichts, die Klägerin sei im Hinblick auf ihre Behauptung, die Vertragsparteien hätten sich wegen Mehr- und Minderleistungen auf eine Reduzierung des Kaufpreises um 14.727,33 EUR verständigt, beweisfällig geblieben, beruhe auf Verfahrensfehlern in Form von übergegangenem Zeugenbeweis und Hinweispflichtverletzungen. Tatsächlich sei die beantragte Vernehmung der zu diesem Beweisthema benannten Zeugen nicht durchgeführt worden; die Beweisaufnahme habe sich auf andere Beweisthemen bezogen und beschränkt (II 261, 285 f., 289 ff.). Auch die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen i.H.v. 15.000,00 EUR (merkantile Wertminderung wegen des quer durch den Garten verlaufenden Doppelstahlträgers) und i.H.v. 10.000,00 EUR (Nutzungsausfallentschädigung wegen erheblicher jahrelanger Einschränkungen der Nutzbarkeit der Wohnung der Klägerin) habe das Landgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt; es hätte von seinem Standpunkt aus, dass das im Vertrag enthaltene Aufrechnungsverbot wirksam sei, die Entscheidungsreife dieser Gegenforderungen herbeiführen müssen, nachdem die Klägerin insoweit Sachverständigenbeweis angeboten habe (II 261, 279, 301 ff.).

Die Nichtberücksichtigung der Gegenforderung wegen Anwaltskosten i.H.v. 3.000,00 EUR durch das Landgericht sei ebenfalls überraschend; auf die angeblich fehlende Substantiierung des Vortrags hierzu hätte das Landgericht hinweisen müssen. Tatsächlich seien der Klägerin Anwaltskosten i.H.v. 3.000,00 EUR neben den im Zusammenhang mit den Beweisverfahren angefallenen Anwaltskosten entstanden (II 309 ff.). Gleiches gelte für den in erster Instanz mit Klageantrag X. geltend gemachten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten (II 337 ff.).

Hilfsweise für den Fall, dass das Berufungsgericht sich in Bezug auf die Wirksamkeit des Aufrechnungsverbots und die fehlende Entscheidungsreife der beiden Schadensersatzforderungen wegen Nutzungsausfalls i.H.v. 10.000,00 EUR und Wertminderung i.H.v. 15.000,00 EUR der Auffassung des Landgerichts anschließen sollte, sei der Klägerin neben der Auflassung ihrer Miteigentumsanteile ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 25.000,00 EUR zuzusprechen (II 351 ff.).

Schließlich sei auch die teilweise Abweisung des Antrags der Klägerin auf Beseitigung der Mängel am Parkettbodenbelag überraschend; die in diesem Zusammenhang gebotenen Hinweise seien nicht erteilt worden (II 325 ff.). Tatsächlich hätte das Landgericht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen P. im Rahmen des Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Mannheim – 11 H 8/01 – die Mängelbeseitigung wie beantragt zusprechen oder aber den angebotenen weiteren Sachverständigenbeweis hierzu erheben müssen.

Die Klägerin beantragt (unter Angabe, dass die in Fettdruck dargestellten Teile der Anträge diejenigen seien, die Gegenstand der Klageabweisung durch das Landgericht seien, während der erst in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag durch Fettdruck und Unterstreichung markiert sei):

I. Das Urteil des LG Mannheim vom 05.02.2014, Az. 8 O 55/09, wird abgeändert.

II. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt,

einen Miteigentumsanteil von 113/1.000 an dem Grundstück der Gemarkung M., Flurstück-Nr. …, eingetragen im Grundbuch von M. Nr. 60763, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nr. 1 bezeichneten Wohnung im Gartengeschoss nebst Keller Nr. 1 im Kellergeschoss, sowie

einen Miteigentumsanteil von 90/1.000 an dem Grundstück der Gemarkung M., Flurstück-Nr. …, eingetragen im Grundbuch M. Nr. 60763, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit der Nr. 2 bezeichneten Wohnung im Gartengeschoss nebst Keller Nr. 2 im Kellergeschoss, sowie

einen Miteigentumsanteil von 14/1.000 an dem Grundstück der Gemarkung M., Flurstück-Nr. …, eingetragen im Grundbuch M. Nr. 60763, verbunden mit dem Sondereigentum an dem PKW-Stellplatz Nr. 15 in der Tiefgarage

an die Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte aufzulassen und diesbezüglich deren Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch zu bewilligen.

Hilfsweise:

Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, an die Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte 25.000 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich seit Rechtshängigkeit des Hilfsantrags zu bezahlen.

III. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, folgende Mängel der Wohnung der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten in der K. 22 (Gartengeschoss, Wohnung Nr. 1 und Wohnung Nr. 2) in … M. zu beseitigen:

Im Wohnzimmer, Kinderzimmer, Gästezimmer, Arbeitszimmer und Schlafzimmer und in dem an die Küche angrenzenden Essbereich gibt es „Schüsselungen“ (Aufwölbungen) des Parketts, sowohl über der erdberührten Bodenplatte, als auch über der Kellerdecke / TG-Decke. Die Klebewirkung zwischen Parkett und Estrich ist nicht auf Dauer gewährleistet. Das Parkett liegt im Schlafzimmer, im Wohnzimmer dem Gästezimmer teilweise hohl.

Die Dampfdiffusionssperre an der Oberseite der Betonbodenplatte fehlt entgegen der DIN 18195 – Teil 4, 08-2000; dadurch kommt es zu einem Nachstoßen von Feuchtigkeit aus der Beton-Bodenplatte. Der Aufbau der Fußbodenkonstruktionen entspricht für ein versiegeltes Parkett nicht den anerkannten Regeln der Technik.

An den Parketträndern unter den Randleisten gibt es vereinzelt Fehlstellen. Die Fugenausfüllung an den Trennschienen zu anderen Bodenbelägen ist nicht mit elastischem Fugendichtstoffmaterial erfolgt.

Der Parkettbodenbelag im Wohnzimmer, Kinderzimmer, Gästezimmer, Arbeitszimmer und Schlafzimmer und in dem an die Küche angrenzenden Essbereich muss vollständig ausgetauscht werden. Der Fußbodenaufbau unter dem Parkettbodenbelag muss ausgetauscht und mit einer Dampfdiffusionssperre an der Oberseite neu hergestellt werden.

IV. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, folgende Mängel der Wohnung der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten in der K. 22 (Gartengeschoss, Wohnung Nr. 1 und Wohnung Nr. 2) in … M. zu beseitigen:

Granitbodenbelag:

Der Granitbodenbelag in der Diele und den anschließenden Fluren, in den beiden Bädern und in der Küche mit Essplatz weist an zahlreichen Stellen optisch und beim Begehen auffällige Rissbildungen, Höhenversätze, Aufwölbungen und Quetschfalten auf, konvexe und konkave Verformungen, außerdem Brüche von Mörtelfugen bei Schwellenanschlüssen und Dichtstoffabrisse an den Randfugen im Bereich der Absenkungen des Granitbelags.

Der Granitbodenbelag in der Diele, in den Fluren vor dem Gästezimmer und zu den Schlafzimmern und im Bereich Küche/Essplatz muss vollständig ausgetauscht werden, mit Beseitigung dabei erkennbar werdender Mängel des Estrichs und Erneuerung der Rand-Dichtstofffugen. Hierzu müssen der Küchenblock („Insel“) und die Hochschrankseite der Küche vollständig demontiert und anschließend remontiert werden. Der Estrich in der Diele muss erneuert werden. Die Rand-Dichtstofffugen im Gäste-WC/Dusche müssen partiell nachgebessert werden.

Wohnungsabschlusstür:

Die Wohnungseingangstür wurde entgegen den Herstellervorgaben nicht mit Umfassungszarge, sondern mit Winkelzarge, und nicht mit einem ausreichend einbruchhemmenden Wandanschluss (Beton- oder Kalksandsteinwandanschluss), sondern mit Anschluss an eine Gipskartonplattenverkleidung ausgeführt. Auf der rechten Seite der Zarge wurden nachträglich Verriegelungslöcher gebohrt. Die vorhandene 5-fache Verriegelung ist aufgrund dieser Ausführung funktionslos. Ein Produktnachweis z. B. nach DIN V 18.103 fehlt; die gesamte Türanlage entspricht nicht der geringsten Widerstandsklasse für einbruchhemmende Türen (Widerstandsklasse ET-1 nach DIN V 18.103).

Die Wohnungseingangstür lässt sich aufgrund der Mängel des Granitbodenbelags außerdem nur zu 1/3 weit öffnen und „sitzt“ dann auf dem Granitbodenbelag im Flur auf, so dass ein ungehinderter Wohnungszugang nicht möglich ist.

Die gesamte Wohnungseingangstüranlage mit Wechselgarnitur muss ausgetauscht werden gegen eine Konstruktion mit mindestens der Widerstandsklasse ET-2 nach DIN V 18.103 bzw. Widerstandsklasse WK 3 nach DIN V ENV 1627. Dazu muss der seitliche Wandanschluss ausreichend einbruchhemmend ausgeführt werden, z. B. mit Kalksandsteinmauerwerk.

Schimmelbildung:

Im Schlafzimmer zeigen sich an der linken Fenstertür-Parkettabdeckleiste an den Nägeln rostbedingte Verfärbungen und erhöhte Bauteilfeuchte. Die Höhendifferenz zwischen der Türschwelle mit Abdichtungsanschluss und der Außenfläche beträgt bei den Schwellen beider Fenstertürelemente entgegen den „Flachdachrichtlinien“ weniger als 5 cm. Die Abdichtungsaufkantung fehlt

Im Kinderzimmer zeigt sich im Anschluss des raumseitigen Türschwellenprofils der Fenstertür zur Parkettabdeckleiste teilweise eine dünne Schimmelpilzlinie.

Stolperschwellen:

Bei den beiden Fenstertüren im Schlafzimmer und der Fenstertür im Kinderzimmer ergibt sich bei dem Begehen des Bereichs der Türschwellen in beiden Richtungen jeweils ein Stolperrisiko, weil sich dort Höhenversprünge zwischen den vorhandenen Türschwellen, Gitterrostrinnen und Rasensaumsteinen befinden.

Alle Mängelbeseitigungsmaßnahmen müssen unter Aufsicht einer Fachbauleitung durchgeführt werden.

V. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, folgende Mängel der Wohnung der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten in der K. 22 (Gartengeschoss, Wohnung Nr. 1 und Wohnung Nr. 2) in … M. zu beseitigen:

In Bad und Dusche/Gäste-WC erreichen die Fußbodenoberflächen im Bereich oberhalb der Heizmatten Temperaturen von 36,6m Grad bzw. 38,8 Grad, übersteigen damit wesentlich die maximal zulässige Temperatur von 30 Grad, und muss an den Thermostaten die maximale Fußbodentemperatur auf 30 Grad eingestellt und programmiert werden. Der Erfolg der Programmierung muss durch Fußbodentemperaturmessungen in der Heizperiode über einen Zeitraum von ca. 24 Stunden überprüft werden und die dabei erstellten Messprotokolle müssen der Klägerin übergeben werden.

Der Thermostat für Dusche/Gäste-WC ist außerhalb des Raumes im Flur angebracht und muss in den Raum Dusche/Gäste-WC verlegt werden, wozu eventuell auch ein Verlegen der Leitungen des Bodentemperaturfühlers (BTF) erforderlich ist.

Für Bad und für Dusche/Gäste-WC fehlt jeweils ein Revisionsplan im Maßstab 1:25 mit Lage der Heizmatte, des Bodentemperaturfühlers (BTF) und der Anschlussleitungen. Für Bad und für Dusche/Gäste-WC fehlt jeweils ein Schaltplan mit der Verdrahtung (Anschlüsse, Heizmatten, Thermostat, Bodentemperaturfühler (BTF), LS-Schalter und Verbindungsdosen). Die Revisions- und Schaltpläne müssen angefertigt und der Klägerin übergeben werden. Für Bad und für Dusche/Gäste-WC fehlt jeweils die Beschriftung des LS-Schalter-Felds für die Fußbodenheizung.

Die vorhandenen Stromkreise im Bad und in der Dusche/Gäste-WC reichen nicht aus, um dort einen Wäschetrockner und eine Waschmaschine zu installieren und zu betreiben. Hierfür müssen 2 zusätzliche Stromkreise installiert und jeweils mit eigenem LS-Schalter abgesichert werden. Diese LS-Schalter müssen an verschiedene Phasen im Stromkreisverteiler der Wohnung angeschlossen werden.

Alle Mängelbeseitigungsmaßnahmen müssen durch einen anerkannten, zugelassenen Fachbetrieb für Elektrotechnik bzw. –installation erfolgen.

VI. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, an die Klägerin 253 EUR zu bezahlen und folgende Mängel der Wohnung der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten in der K. 22 (Gartengeschoss, Wohnung Nr. 1 und Wohnung Nr. 2) in … M. zu beseitigen:

Wasserschaden im Abstellraum:

Im Heizungsraum, der seitlich versetzt oberhalb des Abstellraumes der Klägerin im Keller angeordnet ist, ist die Rohrdurchführung der Abwasser-Sammelleitung durch einen Deckendurchbruch in der nördlichen Ecke der Geschossdecke in den Abstellraum der Klägerin nicht ausreichend abgedichtet, so dass bereits Tropfwasser aus dem Heizraum in den Abstellraum der Klägerin eindringen und dort einen Wasserschaden verursachen konnte, darunter die Zerstörung eines Vollholz-Schrankes im Wert von 253 EUR.

Um die Folgeschäden der mangelhaften Abdichtung der Rohrdurchführung zu beseitigen, muss der Abstellraum der Klägerin teilweise aus- und wieder eingeräumt werden, der Boden auf der Fläche von ca. 6 qm gereinigt und der Decken- und Wandbereich auf einer Fläche von ca. 4 qm neu gestrichen werden.

Mängel der Innentüren:

An allen Innentüren lassen sich die Rosetten an Türdrückern, Türschlössern und Badtürgarnituren („Oliven“) zu leicht lösen, weil jeweils die Fixierklammer fehlt, und die Rosetten klappern deshalb. Alle Türbeschläge an 10 Innentüren müssen ausgetauscht werden. Alle Schließbleche der 10 Innentüren klappern und müssen nachgezogen werden.

Die Türbänder der Innentüren sind überwiegend schief und nicht parallel zum Türblattrand bzw. zur Türzarge versetzt. Deshalb „quietschen“ die Türen und verschleißen die Türbänder schneller. Alle Bänder an 10 Innentüren müssen ausgerichtet werden.

An der zweiflügeligen Windfangtür (Ganzglastür) zwischen Diele und Wohnzimmer hängt der Querriegel („Sturz“) durch und muss durch Einsatz eines Profils verstärkt werden. Die Luftspaltbreiten der Windfangtür übersteigen die Toleranzgrenze erheblich. Die Türflügel müssen ausgebaut, umgearbeitet, neu angeschlagen und wieder montiert werden.

Mängel der Fensterverglasung:

Das mittlere Fenster des großen Fenstertürenelements im Kinderzimmer weist innen einen Riss (höchstwahrscheinlich thermisch bedingten Glassprung) auf, der durch eine nicht fachgerechte Klotzung (Scheibenauflagerung) mitverursacht sein kann.

In der Küche hat das rechte Fenster zur Tiefgaragenabfahrt an der Außenscheibe unten Mitte einen etwa 120 mm langen Kratzer.

Die Türschieberverkleidung aus Kunststoff am Terrassentürfenster am Essplatz ist aufgrund handwerklicher Fehler so beschädigt, dass sie nicht mehr arretiert werden kann. Die Glashalteleisten sind montagebedingt eingedellt und abgeschürft.

Da die einbruchhemmende Verglasung der Wohnung mit Glasbruchsensoren ausgestattet ist, darf das Verbund-Sicherheitsglas nicht auf der Innenseite der Räume eingebaut werden. Folgende 21 Fenster in folgenden Räumen sind verkehrt herum eingebaut, da das Verbund-Sicherheitsglas (VSG) innen und nicht außen liegt: Die Fenster in der Waschküche, im Gäste-WC, 1 Fenster im Gästezimmer, 2 Fenster in der Küche, 6 Fenster im Wohnzimmer (810 x 1960 mm), 3 Fenster im Kinderzimmer (800 × 1980 mm), 1 Fenster im Kinderzimmer (770 × 2200 mm), 1 Fenster im Kinderzimmer (770 × 1220 mm), 2 Fenster im Arbeitszimmer (770 × 1220 mm), 2 Fenster im Schlafzimmer (650 × 2150 mm), das Fenster im Badezimmer. Die Reservescheibe der Küche hat eine andere Farbe als die anderen Scheiben und kann nicht als Ersatz verwendet werden.

Bei den verkehrt herum eingebauten 21 Scheiben müssen die aufgeklebten Glasbruchsensoren erneuert werden, wobei die fachgerechten Anschlüsse der neuen Sensoren an die vorhandenen Leitungen (Trennung der alten Anschlüsse, Abisolieren, Verdrahten, Verlören, Isolieren und Schließen der Glasleisten) unter Einweisung und mit Abnahme durch einen Fachberater der Lieferfirma Alarm- und Sicherheitstechnik … GmbH (oder eine andere Fachfirma für Alarm- und Sicherheitstechnik) erfolgen müssen.

Mängel der Türblätter:

Bei den Türblättern von Bad und Schlafzimmer ist der untere Luftspalt zwischen Boden und Türblatt jeweils zu groß. Beide Türblätter müssen ausgetauscht werden. Im Bereich des Hobbyraums muss eine zusätzliche Türschwelle eingebaut werden.

Mängel der elektrisch angetriebenen und mit Zeitschaltuhren gesteuerten Rollläden mit Rollladenkästen und Führungsschienen aus PVC und Rollladenpanzer aus Aluminium:

Küche:

Die Rollläden an beiden Küchenfenstern laufen nicht exakt ab und beim Anhalten in einer Zwischenposition laufen sie manchmal nach.

Essbereich:

Der Rollladen im Essbereich rechts war im Bereich der Federoberteile abgerissen und durfte nicht mehr bedient werden. Der Rollladen im Essbereich links war an den Profilstäben im oberen Drittel eingerissen und durfte nicht mehr bedient werden; bei seinem Rollladenkasten fehlt das Isolierungsteil an der Revisionsklappe. Beide Rollläden wurden schließlich ersatzlos entfernt, weil sie abgerissen und vollständig geschlossen waren.

Wohnzimmer:

An der Terrassentür nach Osten zur Loggia wurden beide Rollläden ersatzlos entfernt, weil sie abgerissen und vollständig geschlossen waren. Bei dem Doppelfenster nach Süden wurden die Rollläden der breiten Elemente beide ersatzlos entfernt, weil sie abgerissen und vollständig geschlossen waren. Die schmalen 80cm-Elemente nach Süden wurden belassen, sind aber nicht benutzbar, weil Abreißgefahr besteht.

Kinderzimmer:

Beide Rollläden der Fenster im Kinderzimmer zur Terrasse waren abgerissen, ließen sich nicht mehr bedienen, wurden dann ersatzlos entfernt und das Zimmer kann bei diesen Fenstern nicht mehr verdunkelt werden. Der Rollladen der Fenstertür (Ostseite) im Kinderzimmer ist abgerissen und vollständig geschlossen.

Schlafzimmer:

Der Rollladen der rechten Fenstertür (nach Osten) im Schlafzimmer läuft beim Anhalten in eine Zwischenposition manchmal nach („rauscht durch“). Der Rollladen der linken Fenstertür (nach Osten) im Schlafzimmer ist abgerissen und vollständig geschlossen.

Der Rollladen in der Dusche/Gäste-WC läuft beim Anhalten in eine Zwischenposition manchmal nach.

Alle noch vorhandenen Rollläden in der Wohnung laufen nicht exakt ab: Die Rollladenpanzer laufen nicht exakt in den Führungsschienen, bleiben hängen und ruckeln beim Herunterlassen. Dies war auch bei den bereits entfernten Rollläden der Fall.

Die Führungsschienen aller Rollläden schließen nicht bündig an den Traversen der Fensterelemente ab. Die vorhandenen Kanten am oberen Laufschienenende führen zum Abreißen. Die Profilstäbe können dort auflaufen und die Scharnierungen einreißen bzw. abreißen. Die elektromechanischen Bremsen der Antriebe halten nicht immer, dann rutschen die Antriebe durch bzw. laufen sie nach. Konstruktionsbedingt entstehen erhöhte Reibungen an den Seitenteilen der Rollladenpanzer und durch die Reibungsspuren Grate, so dass die Rollladenpanzer hängen bleiben können. Die breiten mehrteiligen Rollladenkästen hängen in der Mitte etwas durch. Am linken Fensterelement der Wohnzimmerfront ist die Lagerung der Aufzugwelle zerbrochen und kommt es zu Funktionsstörungen. Der Deckel des Rollladenkastens am rechten Fensterelement im Wohnzimmer weist keine Dämmung auf; der K-Wert von 1,3 wird nicht eingehalten und dies führt zu einem Energieverlust der Wohnung mit Mehrkosten von ca. 30-50 EUR pro Jahr. Am Essplatz ist eine Lagerung der Rollladenwelle zerbrochen und provisorisch mit Klebeband „befestigt“ worden. Alle bei der Erstinstallation eingebauten und nicht bereits ausgetauschten Rollläden weisen bei Kälte bzw. starken Temperaturschwankungen Funktionsstörungen auf, laufen nicht exakt in den Führungsschienen, bleiben hängen und ruckeln beim Herunterlassen.

Bei der Mängelbeseitigung muss folgendes gewährleistet sein: Bei den Einläufen der Laufschienen dürfen keinerlei Grate und Kanten vorhanden sein; die einzelnen Rollladenlamellen müssen ohne Ruckeln in den Führungsschienen laufen. Alle Lagerungen müssen geprüft und erforderlichenfalls ausgetauscht werden. Alle Führungsschienen müssen überprüft und erforderlichenfalls so montiert werden, dass die Führungsschienen an die äußeren Schürzen anstoßen. An allen Elementen, bei denen die Elektroantriebe „durchrutschen“, sind die Antriebe auszutauschen.

Mängel der Fensterkonstruktion:

Bei dem Fensterelement mit PSK-Tür zwischen dem Wohnzimmer der Terrasse vor dem Kinderzimmer ist die Statik und Befestigung des Fensterelements unzureichend, ist die PSK-Tür nur mit großer Gewalt zu öffnen, ist die Konstruktion nicht ausreichend fest und gebrauchstauglich, biegt sich die Konstruktion bei Belastung durch und sind die Elemente in der Breite und Höhe nicht lotgerecht eingebaut.

Bei dem linken und dem rechten breiten Fensterelement der Fensterfront im Wohnzimmer (Südseite), jeweils mit Dreh- und Stulptürelementen ausgeführt, ist die Statik und Befestigung des Fensterelements unzureichend, sind Rollladenkasten und Blendrahmenkonstruktion unzureichend befestigt, ist die gesamte Konstruktion schief eingebaut und biegt sich die Konstruktion bei horizontaler Belastung durch.

Bei dem breiten Fensterelement des Kinderzimmers an der Terrasse (Dreh- und Stulptürelement) ist die Statik und Befestigung des Fensterelements unzureichend, fehlt im Rollladenkasten die Dämmung, fehlt die Rollladenarretierung, ist die Funktion stark eingeschränkt und das Element nur mit Gewalt schließbar, biegt sich die Konstruktion bei Belastung durch und ist aufgrund der Instabilität der Konstruktion eine Fensterscheibe gebrochen.

Bei dem breiten Fensterelement des Essplatzes (mit PSK-Türelement) ist die Statik und Befestigung des Fensterelements oberhalb der Fensterblendrahmenkonstruktion unzureichend, ist die Rollladendeckel- und Rollladenpanzerkonstruktion zum Baukörper abgerissen, biegt sich die Blendrahmenkonstruktion durch und sind die Profilfriese an den Glashalteleisten beschädigt.

Bei dem Fensterelement mit PSK-Tür zwischen dem Wohnzimmer und der Terrasse vor dem Kinderzimmer, bei dem linken und dem rechten breiten Fensterelement der Fensterfront im Wohnzimmer (Südseite), bei dem breiten Fensterelement des Kinderzimmers an der Terrasse und bei dem breiten Fensterelement des Essplatzes sind alle Elemente mangelhaft montiert, mangelhaft ausgesteift, jeweils die Rollladenkonstruktionen und die Verbindungen Rollladenkasten-Blendrahmenfensterkonstruktion statisch unterdimensioniert und deshalb schwer gängig, außerdem fehlt jeweils die nötige Festigkeit zum Baukörper. Bei diesen Fensterelementen wurden die Elemente schief eingebaut, hängt die Konstruktion jeweils durch, fehlt die nötige Aussteifung und haben vergebliche Reparaturversuche zu diversen Beschädigungen und Verschmutzungen geführt.

Das Fensterelement mit PSK-Tür zwischen dem Wohnzimmer und der Terrasse vor dem Kinderzimmer, das linke und das rechte breite Fensterelement der Fensterfront im Wohnzimmer (Südseite), das breite Fensterelement des Kinderzimmers an der Terrasse und das breite Fensterelement des Essplatzes müssen ausgetauscht werden. Bei den als Ersatz einzubauenden Elementen müssen ausreichende statische Aussteifung der Fensterprofile, fachgerechte Montage und fachgerechte Baukörperanschlüsse, fachgerechte Auslegung der Rollladenkonstruktion und Panzerwellen, fachgerechte Fertigung und Gebrauchstauglichkeit der Gesamtkonstruktion gewährleistet werden und ist der Einsatz einer Fachbauleitung erforderlich.

VII. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, folgende Mängel der Wohnung der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten in der K. 22 (Gartengeschoss, Wohnung Nr. 1 und Wohnung Nr. 2) in …. M. zu beseitigen:

Im Bereich des Essplatzes ist aufgrund einer Undichtheit der darüber liegenden Terrasse ein Wasserschaden entstanden, zu dessen Beseitigung Malerarbeiten, Tapezierarbeiten und Elektroarbeiten erforderlich sind.

VIII. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, folgende Mängel der Wohnung der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten in der K. 22 (Gartengeschoss, Wohnung Nr. 1 und Wohnung Nr. 2) in …. M. zu beseitigen:

Die zweite Sprechstelle der Klingel- und Gegensprechanlage fehlt. Die 4 vorhandenen Außensteckdosen auf den Terrassen sind nicht von innerhalb der Wohnung schaltbar.

IX. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, folgende Mängel der Wohnung der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten in der K. 22 (Gartengeschoss, Wohnung Nr. 1 und Wohnung Nr. 2) in …. M. zu beseitigen:

Die Tiefgaragenabfahrt (Rampe) zwischen Bürgersteig und Tiefgaragentor wurde abweichend von der Baubeschreibung nicht in Beton und „flügelgeglättet mit Härtemittelzusatz“ ausgeführt, sondern mit Pflaster belegt. Das Pflaster der Tiefgaragenabfahrt (Rampe) mit darunter verlegter Rampenheizung ist mangelhaft: Das Pflaster weist in den Anschlussbereichen zu den beiden Entwässerungsrinnen („Birko-Rinnen“) der Mitte und am unteren Ende der Tiefgaragenabfahrt unzulässige Höhendifferenzen und Fugen auf. Auf der gesamten Länge der Tiefgaragenabfahrt, ca. 17 m, haben sich links und rechts Spurrillen gebildet. Auf der gesamten Fläche der Tiefgaragenabfahrt haben sich die Pflastersteine stellenweise verschoben, weil das Pflaster aufgrund der nahezu ungefüllten Randfugen keinen seitlichen Halt besitzt und auseinander driftet. Die Pflastersteinreihen haben sich teilweise abwärts in Richtung des Tiefgaragentores bewegt und das Fugenbild der Pflastersteine verläuft bogenförmig. Auf der gesamten Fläche der Tiefgaragenabfahrt sind stellenweise die Fugen zwischen den Pflastersteinen nicht mehr bis zur Pflasteroberkante mit Sand gefüllt, so dass wegen der nicht ordnungsgemäßen Fugenfüllung die dauerhafte Standsicherheit nicht gewährleistet ist. Die Tragschicht bzw. der Unterbau unterhalb des Pflasterbelags ist mangelhaft, insbesondere nicht ausreichend verdichtet. Die Ausführung der Pflasterung (Steinwahl, Verband) und die Ausführung der Bettung des Pflasters (Materialwahl, Schichtdicke) entsprechen nicht den anerkannten Regeln der Technik.

X. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, folgende Mängel der Wohnung der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten in der K. 22 (Gartengeschoss, Wohnung Nr. 1 und Wohnung Nr. 2) in …. M. zu beseitigen:

Die als Korrosionsschutz angebrachte Verzinkung der beiden Stahlträger, die über der Tiefgaragendecke eingebaut wurden, ist nicht ausreichend dauerhaft für eine übliche technische Lebensdauer von ca. 80-100 Jahren. Im Bereich der Stegaußenseiten der beiden Stahlträger bestehen tiefe seitliche Hohlräume (ohne Erdverfüllung) hinter dem Filtervlies. In der infolge des Stahlträgerpaares über der TG-Decke zur Terrasse der Klägerin hin nachträglich um ca. 27-30 cm wulstartig angehobenen Gartenfläche ist der (einschließlich Substrat) ca. 10-12 cm dicke Rasen dort z. T. fleckig-gelblich und bedarf deshalb laufend zusätzlicher Bewässerung. Die Boden-Rasenauflage über den Stahlträgern beträgt oberseitig nur ca. 10-12 cm (partiell noch geringer) als Überdeckung und ist zu gering, um ganzjährig eine übliche Grasflächenoptik zu gewährleisten. Unter dem Rasen befindet sich auf den Stahlträgern eine unzureichende Bewässerungsleitung (nur ein Schlauch mit Durchmesser 10 mm ist vorhanden).

XI. Die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin wird verurteilt, an die Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte 2.853,03 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

XII. Es wird festgestellt, dass die Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin verpflichtet ist, der Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagten den im Rahmen der Mängelbeseitigung gemäß der Klageanträge III. bis X. entstehenden Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt, nachdem sie ihre zum hiesigen Verfahren verbundene Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim 8 O 55/09 vom 28.05.2014 zurückgenommen hat:

I. Die Berufung der Klägerin wird als unzulässig verworfen, hilfsweise zurückgewiesen.

II. Die Beklagte wird abändernd verurteilt, gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Wohnung mit den Nummern 1 und 2, des Kellers mit den Nummern 1 und 2 und des Stellplatzes Nr. 15 des Gebäudes „K. 22, …. M.“, Grundbuch von M. Nummer 60763, Flurstück Nr. …, die Auflassung zu erklären und deren Eintragung als Eigentümerin in das Grundbuch zu bewilligen, Zug um Zug gegen Zahlung von 90.020,09 EUR nebst Jahreszinsen hierauf von 10 % seit dem 12.07.2010.

Im Übrigen wird die Klage abändernd abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung der Beklagten vom 19.02.2014 wird zurückgewiesen.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte im Wesentlichen vor:

Im Hinblick auf die Verurteilung zur Auflassung von Miteigentumsanteilen beanstandet die Beklagte die vom Landgericht angenommene Verknüpfung der Pflicht der Klägerin zur Zahlung des Kaufpreises mit der Pflicht der Beklagten zur Mangelbeseitigung. In der doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung liege ein Verstoß gegen § 322 Abs. 1 BGB (II 185).

Eine Aufrechnung mit Gegenforderungen gegen den Kaufpreisanspruch der Beklagten sei nach der ausdrücklichen Feststellung des Landgerichts, dass der Kaufpreis noch nicht fällig sei, ausgeschlossen und das landgerichtliche Urteil, soweit es die Aufrechnung berücksichtigt habe, schon deshalb falsch (II 187). Andererseits moniert die Beklagte, dass das Landgericht nach dem Vertrag geschuldete Verzugszinsen auf den restlichen Kaufpreisanspruch nicht berücksichtigt habe (II 193).

Soweit das Landgericht zur Aufrechnung gestellte Kostenerstattungsansprüche der Klägerin aus den Beweisverfahren bejaht habe, sei es fehlerhaft davon ausgegangen, es komme nicht darauf an, ob der jeweilige Streitwert der Beweisverfahren den Kosten entspreche, die für die Beseitigung der im hiesigen Hauptsacheverfahren festgestellten Mängel anfielen. Da die Klägerin tatsächlich keinen durchsetzbaren Anspruch auf Mangelbeseitigung (mehr) habe, könne sie auch keine Erstattung der Kosten für die in diesem Zusammenhang durchgeführten Beweisverfahren verlangen. Darüber hinaus habe das Landgericht die Höhe der jeweiligen Kostenerstattungsansprüche falsch berechnet (II 189 ff.). Für die Beweisverfahren wegen Mängeln an der Tiefgaragenabfahrt und an den im Außengelände verlaufenden Stahlträgern sei die Klägerin nicht sachbefugt gewesen; einen Anspruch auf Erstattung der in diesen Verfahren angefallenen Kosten könne sie folglich nicht haben. Das gelte gleichermaßen für die Kosten der im Zusammenhang mit jenen Verfahren seitens der Klägerin eingeholten Privatgutachten (II 193).

Fehlerhaft sei das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, die Klägerin sei (auch) bezüglich der geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigentum aktivlegitimiert. Das Landgericht habe verkannt, dass die Vertragsparteien bereits mit dem Eigentümerbeschluss vom 21.10.2002 zu TOP 10 (Anlage K 13) eine schriftliche Schiedsvereinbarung bezüglich der Mängel am Gemeinschaftseigentum getroffen hätten. Aus diesem Grund gebe auch die mit Urteil des Landgerichts vom 28.05.2014 ausgesprochene Änderung der Entscheidungsgründe des Urteils vom 05.02.2014 das Parteivorbringen – nach wie vor – unzutreffend wieder (II 403 f.). Aber selbst wenn man in dem genannten Eigentümerbeschluss keine Schiedsvereinbarung sähe und das tatsächliche Zustandekommen einer solchen Schiedsvereinbarung Voraussetzung für die Vergemeinschaftung der betreffenden Mängelrechte wäre, hätte das Landgericht die Aktivlegitimation der Klägerin nicht ohne Erhebung des für das spätere Zustandekommen der Schiedsvereinbarung angebotenen Zeugenbeweises bejahen dürfen. Tatsächlich führe bereits die Einigung der Gemeinschaft auf die verbindliche Beurteilung der Mängel am Gemeinschaftseigentum durch einen Sachverständigen zu einer Vergemeinschaftung aller mit diesen Mängeln im Zusammenhang stehenden Ansprüche (II 171 f.). Zu beachten sei dabei, dass die geltend gemachten Mängel in wesentlich größerem Umfang als vom Landgericht angenommen Gemeinschaftseigentum beträfen.

Zu Unrecht habe das Landgericht einen Ausschluss der Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin nach § 634 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. verneint. Tatsächlich habe die Klägerin dem Rechtsvorgänger der Beklagten zahlreiche Fristen zur Mangelbeseitigung gesetzt und die Ablehnung der Mangelbeseitigung nach Fristablauf angedroht. Selbst wenn man in den Erklärungen der Klägerin keine Ablehnungsandrohung sähe, seien die Mangelbeseitigungsansprüche ausgeschlossen, weil der Rechtsvorgänger der Beklagten die Leistung verweigert habe und die Klägerin anschließend Minderung begehrt habe, wozu sie – jedenfalls auf das Sondereigentum bezogen – befugt gewesen sei; an die einmal getroffene Wahl sei sie gebunden. Soweit das Landgericht eine nachträgliche Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien über das Wiederaufleben der Mangelbeseitigungsansprüche in Betracht gezogen habe, habe es verkannt, dass eine solche Vereinbarung nicht durch einseitige Erklärungen der Klägerin habe zustande kommen können. Eine Zustimmung des Rechtsvorgängers der Beklagten zu den Bitten der Klägerin, alle Mangelbeseitigungsarbeiten auf einmal auszuführen, habe das Landgericht nicht festgestellt (II 51).

Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich auch die Verjährung der Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin verneint.

Abgesehen davon, dass nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB die Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB n.F. eingriffen, wenn – mit dem Landgericht – davon auszugehen wäre, dass die Verjährungsfrist mangels Abnahme noch nicht zu laufen begonnen habe (dazu im Einzelnen Seiten 2 ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom 12.02.2018 / II 787 ff.), seien die Feststellungen des Landgerichts zum Fehlen einer Abnahme sowohl des Sondereigentums als auch des Gemeinschaftseigentums rechtsfehlerhaft. Der Umstand, dass der hinzugezogene Sachverständige H. bei der Baubegehung zwecks Abnahme des Sondereigentums am 28.08.2000 eine ganze Reihe von Mängeln festgestellt habe, hindere eine wirksame Abnahme durch die Klägerin nicht. Vielmehr bestätige das von beiden Vertragsparteien am 04.09.2000 unterzeichnete „Protokoll zur Wohnungsübergabe“ unter Bezugnahme auf das „Abnahmeprotokoll“ des Sachverständigen H. eine förmliche Abnahme (Anlage B 6 i.V.m. Anlage B 4 / II 59 ff.). Auch die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ergebe sich entgegen der Auffassung des Landgerichts aus den Niederschriften des Sachverständigen B. vom 21.11.2000 (Anlage B 7) und vom 23.07.2002 (Anlage B 8 / II 115 ff.). Die Vertragsklausel zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei vor dem Hintergrund, dass eine Einflussnahme des Bauträgers auf die Auswahl des Sachverständigen, der mit der Abnahme für die Erwerber beauftragt werden sollte, aufgrund der konkreten Einzelfallumstände ausgeschlossen gewesen sei, auch nicht etwa unwirksam. Wegen der insoweit behaupteten Einzelfallumstände wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12.02.2018 verwiesen (dort Seiten 11 bis 13 / II 797 ff.).

Im Übrigen habe das Landgericht verkannt, dass die Verjährung auch im Fall der Abnahmeverweigerung zu laufen beginne (II 59 und 121). Eine endgültige Abnahmeverweigerung habe die Klägerin mehrfach auf verschiedene Weise zum Ausdruck gebracht. Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Schriftsatz der Beklagten vom 12.02.2018 verwiesen (dort Seiten 16 bis 18 / II 801 Rückseite ff.).

Richtigerweise hätte das Landgericht deshalb zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die wegen der durchgeführten Beweisverfahren eingetretene Unterbrechungs- bzw. Hemmungswirkung – bezogen auf die Ansprüche der jeweils zum Gegenstand der einzelnen Beweisverfahren gemachten Mängel – nicht ausreichte, um den Eintritt der Verjährung der jeweiligen Mangelbeseitigungsansprüche vor Einleitung des hiesigen Hauptsacheverfahrens zu verhindern. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin die einzelnen Mängel teilweise zu unterschiedlichen Zeitpunkten in die jeweiligen Beweisverfahren eingeführt habe und dass die eingeführten Mängel teilweise nicht bis zum Abschluss Gegenstand des jeweiligen Beweisverfahrens gewesen seien. Hinzu komme, dass die am 23.02.2009 bei Gericht eingegangene Klageschrift vom 20.02.2009 keine Hemmungswirkung entfaltet habe. Die Bezugnahme auf in Beweisverfahren erhobene Sachverständigengutachten zwecks Bestimmung des Inhalts der begehrten Mangelbeseitigung sei nämlich unzulässig, so dass es an einer wirksamen Klageerhebung im Februar 2009 fehle (II 51). Erst auf Hinweis des Landgerichts habe die Klägerin mit am 14.02.2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 11.02.2011 zulässige Klageanträge formuliert. Die Ansprüche auf die Beseitigung von Mängeln an der Tiefgaragenabfahrt und an dem durch die Außenanlage verlaufenden Doppelstahlträger seien zudem erst mit der am 19.08.2011 bei Gericht eingegangenen Klageerweiterung vom 17.08.2011 anhängig geworden.

Soweit das Landgericht die Beklagte zur Beseitigung von Mängeln an den Parkettböden verurteilt habe, sei es fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Grundrissplan vom 06./10.08.1999, der abweichend von der Baubeschreibung auch im Kinderzimmer, Arbeitszimmer, Schlafzimmer und Gästezimmer Parkettbodenbelag vorsehe (Anlage K 14), Bestandteil des notariell beurkundeten Bauträgervertrags geworden sei; diesen Sachverhalt habe die Beklagte bestritten und die Klägerin nicht nachgewiesen (II 63). Die Klägerin könne deshalb dem formwirksam beurkundeten Vertrag nach in den genannten Räumen allenfalls die Verlegung von Teppichböden, nicht aber die Nachbesserung der dort verlegten Parkettböden verlangen. Ferner hätte das Landgericht die behaupteten Mängel an den Parkettböden nicht ohne die Erhebung weiteren Sachverständigenbeweises zu der streitigen Frage über die anzuwendenden allgemein anerkannten Regeln der Technik bejahen dürfen (II 65 ff.).

Die Verurteilung zur Beseitigung von Mängeln am Granitbodenbelag sei schon deshalb falsch, weil die Beklagte insoweit allenfalls Schadensersatz, nicht jedoch Mangelbeseitigung schulde (II 69). Es sei schließlich unstreitig, dass die Verlegung des Granitbodenbelags einvernehmlich aus dem Leistungsumfang des Rechtsvorgängers der Beklagten herausgenommen worden sei. Im Übrigen treffe den Rechtsvorgänger der Beklagten keine Verantwortung für die entstandenen Fehler am Granitbodenbelag. Hierfür sei vielmehr allein die seitens der Klägerin zur Verlegung des Granitbodens beauftragte Drittfirma verantwortlich. Die eingeholten Sachverständigengutachten seien wegen fehlender Mitteilung der vom Sachverständigen durchgeführten Ortstermine an den Rechtsvorgänger der Beklagten nicht verwertbar (Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – II 73 f.). Im Übrigen rechtfertigten die Feststellungen des Sachverständigen nicht die Annahme, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe eine vom geschuldeten Soll abweichende Leistung erbracht (II 71 f.).

Dass die Beklagte allenfalls Schadensersatz und nicht – wie beantragt und tenoriert – Mangelbeseitigung schulde, gelte auch in Bezug auf die Wasserschäden im Kellerraum und im Bereich des Essplatzes in der Wohnung (II 95, 111). Auch insoweit sei das angefochtene Urteil falsch.

Schließlich habe das Landgericht den Bauträgervertrag insoweit fehlerhaft ausgelegt, als es davon ausgegangen sei, die Beklagte schulde, da die Klägerin zwei Wohneinheiten erworben habe, die Installation zusätzlicher Stromkreise für den Betrieb von Waschmaschine und Wäschetrockner in jedem Badezimmer bzw. Gäste-WC sowie den Einbau einer zweiten Gegensprechstelle. Vor dem Hintergrund, dass zwischen den Vertragsparteien Einvernehmen über die Zusammenlegung der zwei Wohneinheiten zu einer – entsprechend größeren – Wohnung geherrscht habe, sei die vom Landgericht vorgenommene Vertragsauslegung nicht haltbar (II 89 f., 113).

Das Landgericht habe die Beklagte außerdem in unzulässiger Weise weitgehend zu einer bestimmten Art und Weise der Mangelbeseitigung verurteilt. Von dem Grundsatz, dass der Werkunternehmer die Art und Weise der Mangelbeseitigung selbst festlegen darf, dürfe zwar in sehr begrenzten Ausnahmefällen abgewichen werden; Feststellungen hierzu habe das Landgericht aber teilweise gar nicht und teilweise nur unzureichend getroffen.

Darüber hinaus greift die Beklagte die Feststellungen des Landgerichts zu den einzelnen Mängeln aus vielfältigen Gründen an: Teilweise hält sie die eingeholten Sachverständigengutachten wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (fehlende Beteiligung des Rechtsvorgängers der Beklagten an den Ortsterminen) oder wegen fehlender Sachkunde des Gutachters für nicht verwertbar. Teilweise greift sie die eingeholten Sachverständigengutachten inhaltlich an. Teilweise rügt sie, die Ausführungen der jeweiligen Sachverständigen rechtfertigten die vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht und/oder die vom Landgericht getroffenen Feststellungen ließen den Schluss auf eine Abweichung vom Vertragssoll nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Berufungsbegründung der Beklagten Bezug genommen.

Soweit das Landgericht festgestellt habe, dass die Beklagte zum Ersatz von im Rahmen der Mangelbeseitigung entstehenden Schäden verpflichtet sei, ließen die Entscheidungsgründe die Angabe einer Anspruchsgrundlage, Feststellungen zu den sich hieraus ergebenden Tatbestandsmerkmalen und eine Auseinandersetzung mit der auch insoweit erhobenen Verjährungseinrede vermissen (II 183).

Im Rahmen ihrer Erwiderungen auf die jeweilige Berufungsbegründung der Gegenseite verteidigen die Parteien das ihnen insoweit jeweils günstige Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Klägerin trägt ergänzend vor, aus dem vorgerichtlichen Schriftverkehr ergebe sich eindeutig, dass weder die Klägerin je die Abnahme noch der Rechtsvorgänger der Beklagten je weitere (Nach-)Erfüllungsleistungen verweigert habe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 22.03.2018 nebst Anlagen (II 831 ff.) Bezug genommen.

Die Beklagte bezweifelt überdies die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin mit der Begründung, diese lasse nicht (ausreichend klar) erkennen, in welchem Umfang das Urteil der ersten Instanz angefochten werden solle; sie überlasse es vielmehr dem Berufungsgericht, den Umfang der Klageabweisung – und damit die darauf bezogene Begehr der Abänderung des erstinstanzlichen Urteils – selbst festzustellen.

Wegen der Einzelheiten des gesamten Berufungsvorbringens wird auf die vorbereitenden gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat die Akten der selbstständigen Beweisverfahren des Amtsgerichts Mannheim 11 H 8/01 sowie des Landgerichts Mannheim 6 OH 9/02, 10 OH 1/03, 3 OH 5/04, 6 OH 8/05 und 10 OH 12/07 beigezogen und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M. und N. sowie durch mündliche Anhörung des Sachverständigen P. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.04.2018 Bezug genommen.

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind zulässig.

Die Einwendungen der Beklagten gegen die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin sind unbegründet. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus den Berufungsanträgen der Klägerin unmissverständlich, welche Abänderungen des landgerichtlichen Urteils sie begehrt. Sie wehrt sich ausdrücklich gegen alle im Urteilsausspruch enthaltenen Abweichungen von ihrem Klageantrag. Ob diese Abweichungen allesamt mit einer teilweisen Klageabweisung einhergehen, ist eine Frage der Beschwer der Klägerin, nicht aber der Bestimmtheit ihres Berufungsbegehrens im Sinne von § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Dass die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Beschwer der Klägerin erreicht ist, bezweifelt die Beklagte nicht und ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin die unbedingte Auflassung ihrer Miteigentumsanteile an dem Grundstück K. 22 in M. begehrt, während das Landgericht insoweit (nur) eine Zug-um-Zug-Verurteilung – gegen Zahlung von knapp 39.000,00 EUR – ausgesprochen hat.

Hinsichtlich der streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin auf Beseitigung von Mängeln haben sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg.

I. Die Klage ist, soweit sie auf die Beseitigung der Mängel betreffend die Fenstertüren im Schlaf- und Kinderzimmer der Wohnungseigentumseinheiten der Klägerin in Form von Schimmelbildung und Stolperschwellen (Berufungsantrag IV. Abschnitte 3 und 4) und betreffend die Außensteckdosen auf den der Klägerin zur Sondernutzung zugewiesenen Terrassen (Berufungsantrag VIII. Abschnitt 2) gerichtet ist, unzulässig.

Der Klägerin fehlt insoweit die Prozessführungsbefugnis.

1. Grundsätzlich stehen jedem einzelnen Erwerber nicht nur wegen Mängeln am Sondereigentum, sondern auch wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum die vertraglichen Ansprüche zu. Dies gilt für alle Mängelrechte, also für die primären Ansprüche auf Nacherfüllung, auf Zahlung eines Vorschusses oder Erstattung der Ersatzvornahmekosten ebenso wie für die sekundären Rechte und die Rückabwicklungsrechte. Wegen der Besonderheiten des Wohnungseigentums und der Verbindung mehrerer Erwerber in einem Verband bzw. einer Gemeinschaft stehen den einzelnen Erwerbern jedoch nicht unter allen Umständen und nicht in jedem Fall die Rechte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum zur alleinigen Ausübung zu. Bei den Ansprüchen auf Erfüllung, Nacherfüllung, Selbstvorname mit Aufwendungsersatz oder Vorschuss handelt es sich um sekundär gemeinschaftsbezogene Rechte, welche sowohl die einzelnen Wohnungseigentümer geltend machen können als auch von der Gemeinschaft an sich gezogen werden können (so genannte „gekorene“ Ausübungsbefugnis). Mit dem Beschluss, wonach die Wohnungseigentümergemeinschaft diese Ansprüche an sich zieht, sind die einzelnen Erwerber gemäß § 21 Abs. 1 WEG von der Verfolgung dieser Rechte ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/06 –, juris Rn. 21; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 11. Teil Rn. 392 f.; Suilmann in Bärmann, WEG, 13. Aufl., Anh. § 10 Rn. 36). Die Wohnungseigentümer können den einzelnen Erwerber allerdings ermächtigen, diese Ansprüche durchzusetzen. Das versetzt ihn in die Lage, ein Verfahren als Prozessstandschafter der Wohnungseigentümergemeinschaft zu führen; er handelt dann in gewillkürter Prozessstandschaft für die Wohnungseigentümergemeinschaft, die ihrerseits berufen ist, den erhobenen Anspruch in gesetzlicher Prozessstandschaft der Wohnungseigentümer geltend zu machen (Suilmann, a.a.O., Anh. § 10 Rn. 36). Die eigenständige Ausübungsbefugnis des einzelnen Erwerbers kann nur durch einen förmlichen Beschluss der Eigentümergemeinschaft, mit dem sie die Geltendmachung der sekundär gemeinschaftsbezogenen Rechte wieder aufhebt, erneut aufleben (Koeble, a.a.O., Rn. 397).

2. Einen Beschluss, mit dem der Verband die Ausübungsbefugnis bezüglich der Rechte wegen der oben aufgeführten Mängel an sich gezogen hat, haben die Eigentümer in der Versammlung vom 21.10.2002 unter TOP 10 gefasst (Anlage K 13). Es heißt dort:

„Anträge von Herrn M.:

– Gutachten B. 2000 und 2002

Die Versammlung hat sich nach eingehender Diskussion auf folgende Lösungen bzw. Vorgehensweise verständigt:

Beschluss:

Die Eigentümer einigen sich auf einen einheitlichen Sachverständigen, dessen Urteil dann von allen Parteien (Eigentümer und Bauherrn) umfassend und uneingeschränkt akzeptiert wird. Als Wunsch aller (Eigentümer und Bauherrn) soll der Sachverständige Herr P. verpflichtet werden.

Die weitere Vorgehensweise einschließlich der Beauftragung des Sachverständigen ist in einer entsprechenden Schiedsvereinbarung durch die Parteien noch festzulegen.“

a) Dieser Beschluss ist gemäß § 23 Abs. 4 WEG gültig. Dass er angefochten worden wäre, behauptet keine der Parteien. Der Beschluss ist auch nicht etwa nichtig.

Dabei kann offen bleiben, ob dem Rechtsvorgänger der Beklagten, der ausweislich des Protokolls zur Eigentümerversammlung vom 21.10.2003 an der fraglichen Beschlussfassung beteiligt war, gemäß § 25 Abs. 5 WEG das Stimmrecht wegen Interessenkollision fehlte. Denn ein formaler Mangel dieser Art würde ggf. – und das auch nur, wenn sich die Stimmabgabe auf das Beschlussergebnis ausgewirkt hat – zur Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses führen (Engelhardt in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 25 WEG Rn. 52).

Auch der Umstand, dass das Abstimmungsergebnis, also die Zahl der Ja-Stimmen, der Nein-Stimmen und der Enthaltungen, nicht protokolliert wurde, hindert die Gültigkeit des Beschlusses nicht. Die Gültigkeit der in einer Wohnungseigentümerversammlung gefassten Beschlüsse wird grundsätzlich nicht vom Fehlen oder von Mängeln der zugehörigen Niederschrift berührt (Merle in Bärmann, a.a.O., § 24 Rn. 129).

Dass der oben zitierte Beschluss in der Eigentümerversammlung vom 21.10.2003 mehrheitlich gefasst wurde, steht nicht in Frage.

b) Die Auslegung dieses Beschlusses ergibt, dass der Verband die Ausübung der Rechte bezüglich der oben aufgeführten Mängel an sich gezogen hat.

aa) Für die Auslegung von Beschlüssen gelten grundsätzlich die allgemeinen Auslegungsregeln für Rechtsgeschäfte (§§ 133, 157 BGB). Wegen ihrer Wirkung für und gegen Sondernachfolger sind Beschlüsse der Wohnungseigentümer wie im Grundbuch eingetragene Regelungen der Gemeinschaftsordnung „aus sich heraus“ objektiv und normativ auszulegen, ohne dass es auf die subjektiven Vorstellungen der an der Beschlussfassung Beteiligten ankommt. Maßgebend sind dabei der Wortlaut des Beschlusses und der sonstige Protokollinhalt; es ist der sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung des Textes ergebende Sinn zu ermitteln. Umstände außerhalb des protokollierten Beschlusses können zur Auslegung eines Beschlusses nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind oder wenn darauf Bezug genommen wurde (BGH, Urteil vom 04.07.2014 – V ZR 183/13 –, juris Rn. 24). Im Zweifel ist bei Fehlen konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Wohnungseigentümer keinen rechtswidrigen Beschluss fassen wollten (BGH, Urteil vom 17.04.2015 – V ZR 12/14 –, juris Rn. 28).

bb) Nach diesem Maßstab ergibt die Auslegung des oben zitierten Beschlusses Folgendes: Indem die Eigentümer beschlossen haben, den Sachverständigen P. mit einer für alle Beteiligten verbindlichen Mangelbeurteilung zu beauftragen, haben sie – inzidenter – auch die Ausübung der Rechte wegen dieser Mängel an sich gezogen. Denn ein Beschluss über das „Wie“ der Ausübung von Mangelrechten, etwa die Einleitung außergerichtlicher Schritte, die Mandatierung eines Anwalts oder die Klageerhebung, enthält zugleich auch die – gedanklich vorangegangene – Entscheidung über das „Ob“ des Ansichziehens von Mangelrechten. So liegt etwa in dem Beschluss der Wohnungseigentümer, einen Vorschuss für die Mangelbeseitigung anzufordern, der Zugriff auf alle individuellen Ansprüche, die wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum gemeinschaftlich geltend gemacht werden können. Andernfalls würde der Gemeinschaft nämlich die erforderliche Beschlusskompetenz für die Entscheidung über die Art und Weise der Geltendmachung von Mangelrechten fehlen; davon, dass die Eigentümer einen rechtswidrigen Beschluss fassen wollten, ist aber – wie oben aufgezeigt – im Zweifel nicht auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2015 – V ZR 169/14 –, juris Rn. 5; Urteil vom 04.07.2014, – V ZR 183/13 -, juris Rn. 23 ff.; Urteil vom 12.04.2013 – V ZR 103/12 –, juris Rn. 6; Abramenko in Jennißen, WEG, 5. Aufl. § 10 Rn. 115, 117; Suilmann, a.a.O., Anh. § 10 Rn. 34).

Dass die verbindliche Beurteilung von Mängeln durch einen Sachverständigen nur eine Vorstufe der Geltendmachung von Mangelrechten ist, steht der dargestellten Auslegung des genannten Beschlusses nicht entgegen. Zum einen fehlte dem Verband auch für die Entscheidung zur verbindlichen Mangelbeurteilung durch einen Sachverständigen die nötige Beschlusskompetenz, wenn dieser Entscheidung nicht (gedanklich) das Ansichziehen der entsprechenden Mängelrechte vorausgegangen wäre. Denn die verbindliche Feststellung von Mängeln kann auch zu einer verbindlichen Verneinung von Mängeln und damit zum Ausschluss von originär dem einzelnen Erwerber zustehenden Mangelrechten führen. Zum anderen entspräche eine verbindliche Mangelfeststellung – für alle Beteiligten und gegebenenfalls auch für einen Sondernachfolger erkennbar – nicht den Interessen des in die Schiedsgutachten-Vereinbarung einzubeziehenden Bauträger-Eigentümers, wenn er anschließend dennoch von allen Erwerber-Eigentümern einzeln in Anspruch genommen werden könnte.

Dass die Eigentümer entgegen dem zitierten Beschluss die weitere Vorgehensweise nebst Beauftragung des Sachverständigen später möglicherweise nicht in einer entsprechenden Schiedsvereinbarung festgelegt haben, spielt für das oben genannte Ergebnis der Beschlussauslegung keine Rolle. Die fehlende Einleitung erforderlicher und/oder beschlossener Schritte im Rahmen der Ausübung der Mängelrechte durch den Verband lässt nicht den Rückschluss auf ein fehlendes Ansichziehen der Mängelrechte zu, sondern eröffnet – je nach den Umständen des Einzelfalls – Ansprüche des einzelnen Eigentümers gegen die Gemeinschaft wegen nicht ordnungsgemäßer Verwaltung.

Im Übrigen steht fest, dass der Sachverständige P. in der Folgezeit vor Ort Feststellungen zu den in den gutachterlichen Berichten des Sachverständigen B. vom 21.11.2000 und 23.07.2002 (Anlagen B 7 und B 8) aufgeführten Mängeln am Gemeinschaftseigentum getroffen hat (siehe Anlagen K 19, B 48 und B 50) und dass die Eigentümer sich sowohl in der Versammlung vom 15.07.2004 als auch in der Versammlung vom 21.06.2005 mit diesen gutachterlichen Feststellungen auseinandergesetzt sowie über die weitere Vorgehensweise (Ortsbegehungen mit dem Sachverständigen P.) einen Beschluss gefasst haben (Anlage B 52, dort TOP 8, 2. Teil und Anlage B 47, dort TOP 6).

Schließlich steht der oben genannten Auslegung des zitierten Beschlusses auch nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur (Teil-)Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft erst mit Beschluss vom 02.06.2005 – V ZB 32/05 – im Hinblick auf die Nutzungsphase und mit Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/05 – im Hinblick auf die Aufbauphase, und damit nach der Fassung dieses Eigentümerbeschlusses, geändert hat. Denn die Möglichkeit einer Vergemeinschaftung von Mangelrechten war auch nach der früheren Rechtsprechung bereits anerkannt. So konnte beispielsweise die Gemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss entscheiden, wegen eines Mangels des Gemeinschaftseigentums Vorschuss zu fordern (BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/05 –, juris Rn. 20 unter Hinweis auf Urteile des BGH vom 19.12.1996 – VII ZR 233/95 – und vom 04.06.1981 – VII ZR 9/80 -). Auch nach früherer Rechtslage war dabei eine Konkurrenz von Individual- und „gemeinschaftlichen Ansprüchen“ und eine Konkurrenz von Rechtsverfolgungskompetenzen ausgeschlossen. Mit dem durch das WEG-Änderungsgesetz eingeführten § 10 Abs. 6 S. 3 WEG sollte insoweit kein neues Recht geschaffen, sondern altes Recht nur festgeschrieben werden (Suilmann, a.a.O., § 10 Rn. 256).

c) Der Beschluss ist auch hinreichend bestimmt.

aa) Hinreichend bestimmt ist ein Beschluss, durch den die Gemeinschaft Ansprüche der Wohnungseigentümer an sich zieht, wenn er erkennen lässt, welche – tatsächlichen oder vermeintlichen – Ansprüche der Wohnungseigentümer vergemeinschaftet werden sollen (BGH, Urteil vom 04.07.2014 – V ZR 183/13 –, juris Rn. 24).

bb) Dieser Anforderung genügt der Beschluss. Er nimmt in seinen Eingangssätzen die „Gutachten B. 2000 und 2002“ in Bezug. Damit wird deutlich, dass der Verband alle diejenigen Ansprüche der Wohnungseigentümer an sich ziehen will, die sich auf in diesen Gutachten behandelte Mängel beziehen.

cc) Deckungsgleichheit mit den im hiesigen Prozess verfolgten Mangelrechten besteht insoweit hinsichtlich der Mängel betreffend die Außensteckdosen auf den der Klägerin zur Sondernutzung zugewiesenen Terrassen und die Fenstertüren im Schlaf- und Kinderzimmer der Wohnungseigentumseinheiten der Klägerin in Form von Schimmelbildung und Stolperschwellen. Hierbei handelt es sich jeweils um das Gemeinschaftseigentum betreffende Mangelrechte, deren (alleinige) Ausübung der Verband mit dem oben zitierten Beschluss an sich gezogen hat. Zur Geltendmachung des Anspruchs auf Beseitigung dieser Mängel ist die Klägerin mithin nicht befugt.

(1) Die im hiesigen Prozess geltend gemachten Mängel an den Außensteckdosen auf den Terrassen (fehlende Schaltbarkeit dieser Steckdosen von innerhalb der Wohnung) sind Gegenstand der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen B. vom 21.11.2000, in der es auf Seite 6 heißt: „Sämtliche Außensteckdosen bedürfen noch einer Prüfung auf ihre Abschaltbarkeit (…)“ (Anlage B 7). Es handelt sich um Mängel am Gemeinschaftseigentum. Ob Steckdosen dem Gemeinschafts- oder dem Sondereigentum zuzuordnen sind, richtet sich danach, ob sie sich im räumlichen Bereich des Gemeinschafts- oder des Sondereigentums befinden (Armbrüster in Bärmann, a.a.O., § 5 Rn. 115a). Da ebenerdige Terrassen einer Eigentumsanlage wie die der Klägerin zur Sondernutzung zugewiesenen Terrassen nicht sondereigentumsfähig sind (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 117), handelt es sich bei den im Terrassenbereich angebrachten Steckdosen um Gemeinschaftseigentum. Der Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum steht nicht entgegen, dass die Klägerin im Streitfall die fehlende Schaltarbeit der Steckdosen von innerhalb ihrer Wohnung bemängelt. Denn wie für Sprechanlagen muss gelten, dass in der Wohnung gelegene Einrichtungen nur dann dem Sondereigentum nach § 5 Abs. 1 WEG zuzuordnen sind, wenn ihre Funktionsfähigkeit für den Betrieb der Hausanlage nicht erforderlich ist (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 115). Die Schaltbarkeit einer Steckdose ist für deren Funktionsfähigkeit jedoch erforderlich, so dass auch die innerhalb einer Wohnung befindliche Schaltung nicht dem Sondereigentum zugeordnet werden kann, wenn sie im Gemeinschaftseigentum stehende Steckdosen betrifft.

(2) Die nicht richtlinienkonforme Ausführung der Schwellen an den ebenerdigen auf die Terrasse führenden Fenstertüren der Wohnanlage und deren mangelhafte – zur Schimmelbildung führende – Absicherung gegen Niederschlagswasser, die Gegenstand des vorliegenden Prozesses sind (Klageantrag III. Abschnitte 3 und 4), waren ebenfalls bereits Gegenstand der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen B. vom 21.11.2000, wenn es dort heißt, dass „im Bereich des Tür-Fensterelements (… ) eine Schwellenhöhe vorhanden ist, die nicht den Richtlinien entspricht“ und dass „in den Terrassenaustrittsbereichen, deren Fußschwellen im Wasserstandsbereich liegen, (…) nicht durchgehende und nicht absichernde Rinnen vor den Fußschwellen vorgefunden“ wurden (Anlage B 7, dort Seiten 5 und 12). Auch diese Terrassentüren sind vollständig Gemeinschaftseigentum, da eine vertikale Teilung in Sondereigentum (Innenbereich) und Gemeinschaftseigentum (Außenbereich) nicht möglich ist (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 124).

Dabei spielt es keine Rolle, dass die gerügten Stolperstellen an den betreffenden Fenstertüren erst durch den – aus Sicht der Klägerin fehlgeschlagenen – Versuch des Rechtsvorgängers der Beklagten, eine regelkonforme Schwellenhöhe entsprechend den Vorgaben des Sachverständigen B. herzustellen, entstanden sind (s. dazu Seiten 16 f. des Ergänzungsgutachtens P. vom 22.12.2004 im Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim – 6 OH 9/02 –). Denn die Vergemeinschaftung bestimmter Mangelrechte bedeutet zwangsläufig, dass der Verband im Fall der Durchführung von Mangelbeseitigungsarbeiten zur Ausübung aller hiermit in Zusammenhang stehenden Rechte bis zur erfolgreichen Behebung des Mangels befugt ist.

Dass die im vorliegenden Verfahren gerügte Schimmelbildung an den Fenstertüren im Schlaf- und Kinderzimmer ebenfalls in unmittelbarem Zusammenhang mit der seinerzeit vom Sachverständigen B. beanstandeten Wasserrinnenführung vor den Fußschwellen im Terrassenaustrittsbereich steht, ergibt sich aus dem soeben bereits zitierten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen P. vom 22.12.2004 und dessen weiterem in jenem Verfahren eingeholten Ergänzungsgutachten vom 10.11.2005. In diesen Gutachten nimmt der Sachverständige P. Bezug auf eine gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen B. vom 16.01.2004 zu den Mangelbeseitigungsarbeiten, die der Rechtsvorgänger der Beklagten u.a. wegen der im Zuge der Abnahme beanstandeten Absicherung gegen Niederschlagswasser an den Fenstertüren im Schlaf- und Kinderzimmer Ende 2003 durchgeführt hat (AS 161 ff. des genannten Beweisverfahrens). Dieser gutachterlichen Stellungnahme ist zu entnehmen, dass für die Herstellung einer regelgerechten Wasserrinnenführung umfangreiche Abdichtungsmaßnahmen an den Fenstertüren erforderlich waren. Der Sachverständige P. führt die an den Fenstertüren festgestellte Schimmelbildung auf Tauwasser zurück. Er vermochte insoweit nicht auszuschließen, dass die außenliegende Perimeterdämmung im Rahmen der Nachbesserungsarbeiten Ende 2003 partiell nicht ausreichend hoch geführt wurde (S. 16 des bereits zitierten Ergänzungsgutachtens P. vom 22.12.2004). Aus dem Gesamtkontext ergibt sich, dass andernfalls der zuvor vorhanden gewesene Mangel der Absicherung gegen Niederschlagswasser, der Anlass für die Nachbesserungsarbeiten im Jahr 2003 war, ursächlich für die Schimmelbildung gewesen sein muss. Soweit der Sachverständige P. deshalb – vorsorglich – weitere Mangelbeseitigungsmaßnahmen vorgeschlagen hat (s. dazu auch Seite 8 des ebenfalls bereits zitierten Ergänzungsgutachtens P. vom 10.11.2005), ist zu deren Geltendmachung aus den oben genannten Gründen ausschließlich der Verband befugt.

dd) Alle weiteren von der Klägerin im hiesigen Prozess geltend gemachten Mängel, die sich auf das Gemeinschaftseigentum beziehen, waren hingegen nicht Gegenstand der gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen B. vom 21.11.2000 und 23.07.2002.

(1) Soweit der Sachverständige B. seinerzeit Mängel an den – ebenfalls zum Gemeinschaftseigentum gehörenden (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 124 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung) – Wohnungseingangstüren festgestellt hat, handelt es sich nicht um die im vorliegenden Prozess von der Klägerin verfolgten Mängel an der zu ihrer Wohnung gehörenden Wohnungseingangstür. Während der Sachverständige B. seinerzeit „kleine Schadstellen“ an den Türblättern der Eingangstüren, „die einer feinen Nacharbeit bedürfen“, festgestellt hat (Anlage B 7, dort Seite 7), verfolgt die Klägerin mit Klageantrag III. Abschnitt 2 die Beseitigung der mangelhaften Befestigung und unzureichenden Einbruchsicherung ihrer Wohnungseingangstür.

(2) Ähnlich verhält es sich mit den Mängeln an der Tiefgaragenabfahrt. Bei den seinerzeit vom Sachverständigen B. festgestellten (Rest-) Mängeln handelt es sich nicht um die hier im Prozess von der Klägerin verfolgten Mängel an der An- und Abfahrtsrampe der Tiefgarage. Während der Sachverständige B. Feuchtestellen im Rampenbereich und eine nicht ausreichend ausgebildete Wasserführungsmulde im Bereich des Rampenauslaufs moniert hat (Anlage B 8, dort Seite 7), verfolgt die Klägerin mit Klageantrag VIII. die Beseitigung von Mängeln der Pflasterung der Tiefgaragenrampe.

d) Dass die seinerzeit beschlossene Vergemeinschaftung der Rechte wegen der genannten Mängel später durch Beschluss wieder aufgehoben worden wäre oder dass die Klägerin im Beschlusswege zur Geltendmachung der Rechte für den Verband ermächtigt wurde (gewillkürte Prozessstandschaft), behauptet die Klägerin nicht.

II. Die Klägerin hat gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) Anspruch auf Beseitigung der unter Nr. I. 2. und 3. des Tenors näher bezeichneten Mängel. Weitergehende Mangelbeseitigungsansprüche bestehen nicht oder sind verjährt.

1. Für die vertraglichen Ansprüche der Parteien aus dem Bauträgervertrag vom 10.08.1999 gilt gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung.

2. Der Vertrag ist wirksam – insbesondere unter Einhaltung der vorgeschriebenen Form (§ 313 BGB a.F.) – zustande gekommen.

a) Das gilt auch dann, wenn die Parteien sich bereits vor der notariellen Beurkundung auf Abweichungen von der der Teilungserklärungsurkunde beigefügten Baubeschreibung (Anlage B 2), die gemäß Nr. 4 des Vertrags Gegenstand der notariellen Beurkundung geworden ist, geeinigt haben sollten. Zumindest verstieße eine Berufung auf die Formnichtigkeit in diesem Fall gegen Treu und Glauben und wäre deshalb unbeachtlich.

aa) Sind der Beurkundungspflicht unterliegende Vereinbarungen unrichtig beurkundet worden, richten sich die Rechtsfolgen danach, ob die Parteien bewusst oder unbewusst Unrichtiges haben beurkunden lassen. Im ersten Fall ist der beurkundete Vertrag als Scheingeschäft (§ 117 BGB) und der wirklich gewollte Vertrag wegen Formmangels (§ 124 BGB) nichtig (st. Rspr.; zahlreiche Nachweise etwa in Staudinger/Schumacher, BGB (2018), § 311b Rn. 239). Im zweiten Fall ist der Vertrag nach dem Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ gültig, wenn die Parteien sich über das in Wahrheit Gewollte einig waren (st. Rspr., grundlegend BGH, Urteil vom 25.03.1983 – V ZR 268/81 –, juris Rn. 15).

Unabhängig davon kann im Fall der Formnichtigkeit einer Vereinbarung die Berufung einer Partei hierauf ausnahmsweise wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbeachtlich sein. Das gilt dann, wenn auf Seiten desjenigen, welcher der Geltendmachung der Formnichtigkeit entgegentritt, ein Irrtum über die rechtliche Notwendigkeit der Förmlichkeit vorgelegen hat und dieser Irrtum vom Geschäftsgegner schuldhaft, mindestens fahrlässig verursacht worden war, oder wenn derjenige, der sich auf den Formverstoß beruft, eine Haltung eingenommen hat, die mit seinem früheren Verhalten nach Treu und Glauben unvereinbar ist. Entsprechendes gilt, wenn eine Partei, sei es auch nur unabsichtlich, die andere zum Absehen vom erforderlichen Abschluss eines formgültigen Vertrags veranlasst und diese daraufhin angenommen hat, dass eine formlose Vereinbarung genüge (BGH, Urteil vom 12.02.1981 – VII ZR 230/80 –, juris Rn. 24). Insbesondere für Bauverträge hat der Bundesgerichtshof überdies entschieden, die Geltendmachung von deren Nichtigkeit durch den Unternehmer sei unter dem Gesichtspunkt selbstwidersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen, wenn er in Kenntnis der die Nichtigkeit begründenden Umstände den Vertrag durchführt, sozusagen „ins Werk gesetzt“ und seine Bauleistung erbracht hat (BGH, Urteil vom 24.04.2008 – VII ZR 42/07 –, juris Rn. 11 ff. zu den Auswirkungen einer nach §§ 134, 138 BGB nichtigen Ohne-Rechnung-Abrede in einem Bauvertrag).

bb) Danach handelt es sich für den Fall, dass die Vertragsparteien sich bereits vor der Beurkundung des Bauträgervertrags auf Abweichungen von der beurkundeten Baubeschreibung verständigt haben, nicht um eine bewusste Falschbeurkundung, sondern um eine unschädliche falsa demonstratio. Zumindest wäre eine etwaige Berufung auf die Formnichtigkeit des Vertrags wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben aber unbeachtlich.

Aus den in den Gerichtsakten befindlichen und von den Parteien in Bezug genommenen Urkunden ergibt sich zweifelsfrei, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten am Tag der notariellen Beurkundung des Bauträgervertrags zumindest ein Schriftstück als „gelesen und anerkannt“ unterzeichnet hat, das belegt, dass die Vertragsparteien sich auf Abweichungen von der beurkundeten Baubeschreibung verständigt haben (Anlage 3 im Beweisverfahren des Amtsgerichts Mannheim 11 H 8/01; in Teilen auch als Anlage BOH 14 vorgelegt), unter anderem darauf, dass nicht nur im „Wohn-Essbereich“ wie in der Baubeschreibung unter dem Abschnitt „Der Ausbau / Parkettarbeiten“ vorgesehen, sondern auch im Kinderzimmer, Schlafzimmer, Gästezimmer und Arbeitszimmer Parkettboden verlegt werden sollte.

Weshalb diese Vereinbarung, sollte sie bereits vor der notariellen Beurkundung des Bauträgervertrags am selben Tag zustande gekommen sein, nicht beurkundet wurde, lässt sich nicht feststellen. Es ist nach allgemeiner Lebenserfahrung jedoch auszuschließen, dass die Vertragsparteien insoweit einen übereinstimmenden Willen zum Abschluss eines Scheingeschäfts hatten. Vielmehr wurden die getroffenen Vereinbarungen versehentlich nicht in den beurkundeten Vertrag aufgenommen.

Sollte der Rechtsvorgänger der Beklagten, wie die Klägerin hilfsweise geltend macht (II 481 ff.), bewusst die Nichtbeurkundung der Abweichungen von der Baubeschreibung angestrebt haben, verstieße eine etwaige Berufung der Beklagten auf die Formnichtigkeit des Vertrags nach den oben dargelegten Grundsätzen jedenfalls gegen Treu und Glauben und wäre deshalb unbeachtlich. Denn in diesem Fall würde die Beklagte eine mit Treu und Glauben unvereinbare Haltung einnehmen, da diese in krassem Widerspruch zu dem früheren Verhalten ihres Rechtsvorgängers stünde, der den Vertrag – gegebenenfalls in Kenntnis der die Formnichtigkeit begründenden Umstände – ausgeführt, nämlich seine Bauleistungen erbracht hat, und zwar unter Beachtung der vereinbarten Abweichungen von der Baubeschreibung.

b) Sollten die Parteien sich erst nach der Beurkundung des notariellen Vertrags auf die oben erwähnten Abweichungen von der Baubeschreibung verständigt haben, sind diese nachträglichen Vereinbarungen zwar möglicherweise formunwirksam. Zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags (§ 139 BGB) würde das aber schon deshalb nicht führen, weil in diesem Fall ohne weiteres anzunehmen ist, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Denn die Vertragsparteien haben den Bauträgervertrag am 10.08.1999 schließlich formwirksam – ohne die etwaigen nachträglichen Vereinbarungen – geschlossen.

3. Etwaige Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin sind nicht nach § 634 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. ausgeschlossen.

Nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. kann der Besteller dem Unternehmer zur Beseitigung eines Mangels eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, dass er nach Ablauf der Frist die Mangelbeseitigung ablehne; nach fruchtlosem Fristablauf kann der Besteller Wandelung oder Minderung verlangen, während der Anspruch auf Beseitigung des Mangels ausgeschlossen ist.

a) An einer Erklärung der Klägerin, die geeignet ist, das Vertragsverhältnis nach § 634 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. in das Stadium der sekundären Gewährleistungsansprüche zu versetzen und mithin in ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis umzuwandeln, fehlt es im Streitfall.

aa) Die Erklärung des Bestellers im Sinne des § 634 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. muss eindeutig sein. Die Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung soll den Unternehmer zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anhalten und ihm das Risiko vor Augen führen, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist sein Recht verliert, das Werk nachzubessern. Die Erklärung des Bestellers muss dem Unternehmer unmissverständlich verdeutlichen, dass er entscheiden muss, ob er die Folgen einer Verweigerung der Nachbesserung auf sich nehmen oder ob er sie durch eine fristgerechte Nachbesserung abwenden will. Das Erfordernis einer eindeutigen Aufforderung zur fristgerechten Beseitigung der gerügten Mängel und einer Ablehnungsandrohung dient zugleich dem Interesse des Bestellers. Ihm soll bewusst werden, dass er aufgrund einer derartigen Erklärung das verschuldensunabhängige Nachbesserungsrecht verlieren kann. Weder eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung nebst Ankündigung einer Ersatzvornahme oder der Geltendmachung einer Vorschussforderung noch die Aufforderung zur Erklärung über die Bereitschaft zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung genügen dem Erfordernis einer eindeutigen Erklärung im Sinne von § 634 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. (BGH, Urteil vom 16.09.1999 – VII ZR 456/98 –, juris Rn. 16; Urteil vom 18.12.1986 – VII ZR 22/86 –, juris Rn. 15 f.).

bb) Danach stellt keine der zahlreichen in Anwaltsschreiben abgegebenen Erklärungen der Klägerin eine Ablehnungsandrohung im Sinne von § 634 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. dar. Die Klägerin hat ihrem Vertragspartner, dem Rechtsvorgänger der Beklagten, zwar immer wieder (neue) Fristen zur Beseitigung verschiedenster Mängel gesetzt; sie hat in diesem Zusammenhang jedoch nie angedroht, sie werde nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Mangelbeseitigung ablehnen. Sie hat den Rechtsvorgänger der Beklagten lediglich etliche Male zur Erklärung über die Bereitschaft zur Mangelbeseitigung aufgefordert, teilweise in Verbindung mit der Ankündigung, nach Fristablauf ein Beweisverfahren einzuleiten bzw. ein Sachverständigengutachten einzuholen (etwa im Schreiben vom 04.04.2001/Anlage B 9 und im Schreiben vom 21.04.2003/Anlage B 17), teilweise in Verbindung mit der Ankündigung, nach Fristablauf eine Vorschussklage oder eine Klage auf Mangelbeseitigung einzureichen oder allgemein eine gerichtliche Klärung herbeizuführen (etwa im Schreiben vom 20.12.2001/Anlage B 13, im Schreiben vom 30.05.2005/Anlage B 25 und im Schreiben vom 02.12.2008/Anlage K 2) und teilweise in Verbindung mit der Ankündigung, nach Fristablauf eine Ersatzvornahme einzuleiten (etwa im Schreiben vom 04.04.2001/Anlage B 9, im Schreiben vom 20.12.2001/Anlage B 13, im Schreiben vom 17.02.2003/Anlage B 16, im Schreiben vom 21.04.2003/Anlage B 17 und im Schreiben vom 27.10.2004/Anlage B 19). Mit diesen Erklärungen hat die Klägerin zum Teil unmittelbar ein Festhalten an ihren Mangelbeseitigungsansprüchen nach Fristablauf zum Ausdruck gebracht. Jedenfalls kann keiner dieser Erklärungen entnommen werden, dass die Klägerin beabsichtigte, eine Mangelbeseitigung durch den Rechtsvorgänger der Beklagten nach Fristablauf abzulehnen. Auch der in manchen der zitierten Schreiben enthaltene Hinweis darauf, die Klägerin sei gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach fruchtlosem Fristablauf nicht mehr verpflichtet, eine vom Rechtsvorgänger der Beklagten angebotene Mängelbeseitigung zu gestatten (etwa im Schreiben vom 21.04.2003/Anlage B 17 und im Schreiben vom 30.05.2005/Anlage B 25), ist nicht als Androhung, die Mangelbeseitigung nach Fristablauf abzulehnen, anzusehen. Die fehlende Pflicht des Bestellers, die Mangelbeseitigung zu gestatten, bedeutet gerade, dass es in seinem Belieben steht, ob er die Mangelbeseitigung weiterhin zulassen möchte oder nicht. Ein Hinweis hierauf zeigt, dass der Besteller insoweit (noch) keine Entscheidung getroffen hat.

b) Auch der Umstand, dass die Klägerin im Schreiben vom 02.12.2008 mit diversen Gegenforderungen gegen die Kaufpreisforderung des Rechtsvorgängers der Beklagten aufgerechnet und eine dieser Gegenforderungen mit „Minderung wg. nicht gängiger Tür, defekter Rollläden, nicht funktionierender Heizmatten Bad, defekter Fenster etc.“ betitelt (Anlage K 2) sowie im Schreiben vom 30.05.2005 eine „Entschädigung für Wertminderung (Rollläden)“ geltend gemacht hat (Anlage B 25), führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einem Ausschluss der betreffenden Mangelbeseitigungsansprüche nach § 634 Abs. 1 S. 3 BGB a.F., und zwar auch dann nicht, wenn man die Annahme der Beklagten, eine Fristsetzung sei gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. wegen Leistungsverweigerung ihres Rechtsvorgängers entbehrlich gewesen, als zutreffend unterstellt.

aa) Ist die Fristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB a.F. entbehrlich, etwa wegen Verweigerung der Mangelbeseitigung durch den Unternehmer, tritt die Umwandlung des Vertragsverhältnisses in das Stadium der sekundären Gewährleistungsansprüche mit den damit verbundenen Rechtsfolgen erst durch Ausübung des Wahlrechts des Bestellers, ob er (weiterhin) Nachbesserung oder sekundäre Gewährleistungsansprüche geltend machen will, und durch Mitteilung seiner Entscheidung an den Unternehmer ein (BGH, Urteil vom 16.09.1999 – VII ZR 456/98 –, juris Rn. 21).

bb) Eine solche Entscheidungsmitteilung ist den genannten Schreiben vom 30.05.2005 (Anlage B 25) und vom 02.12.2008 (Anlage K 2) schon deshalb nicht zu entnehmen, weil die Klägerin den Rechtsvorgänger der Beklagten in beiden Schreiben zugleich weiterhin zur Mangelbeseitigung aufgefordert bzw. die Erhebung einer Mangelbeseitigungsklage angekündigt hat, und zwar teilweise wegen derselben Mängel, die im Zusammenhang mit der Erwähnung einer „Minderung“ bzw. „Wertminderung“ aufgeführt werden. Daraus ergibt sich – auch aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers –, dass die Klägerin das ihr nach erfolgloser Fristsetzung zustehende Wahlrecht zwischen primären und sekundären Mangelrechten noch nicht, jedenfalls nicht zugunsten der sekundären Gewährleistungsrechte, ausgeübt hat.

Es trifft – anders als die Beklagte es darstellt – auch nicht zu, dass das Landgericht die Feststellung getroffen hat, die Klägerin habe unstreitig die Minderung erklärt. Das Landgericht führt im unstreitigen Tatbestand seines Urteils lediglich aus, die Klägerin habe mit Schreiben vom 02.12.2008 „Aufrechnung mit verschiedenen Ansprüchen auf Rückzahlung, Kostenerstattung und Minderung“ erklärt (LGU 14). Damit wird lediglich die Erklärung der Aufrechnung mit verschiedenen behaupteten Ansprüchen – unter anderem mit einem als „Minderung“ bezeichneten Anspruch – als unstreitig festgestellt, nicht jedoch, dass die Klägerin eine Minderung im Sinne von § 634 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. verlangt hat.

cc) Hinzu kommt, dass die Klägerin bezüglich der im Zusammenhang mit der – ihrerseits so bezeichneten – „Minderung“ bzw. „Wertminderung“ aufgeführten Mängel gar nicht befugt war, ohne einen entsprechenden Eigentümerbeschluss Minderung zu verlangen. Minderung oder kleinen Schadensersatz wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum kann nämlich nur der Verband geltend machen, es sei denn ein Wohnungseigentümer wird zur Geltendmachung durch Eigentümerbeschluss ermächtigt („geborene“ Ausübungsbefugnis des Verbands). Anderes gilt nur für nicht behebbare Mängel am Gemeinschaftseigentum, die sich ausschließlich am Sondereigentum einzelner Erwerber auswirken. An dieser bereits früher gegebenen Rechtslage hat sich unter der Geltung des § 10 Abs. 6 S. 3 WEG nichts geändert (Koeble, a.a.O., 11.Teil Rn. 403 f., 410, 440; Suilmann, a.a.O., Anh. § 10 Rn. 40, 44).

Die Klägerin hat die „Minderung“ bzw. „Wertminderung“ in den oben genannten Schreiben auf die „nicht gängige Tür“, „defekte Rollläden“, „nicht funktionierende Heizmatten im Bad“ und „defekte Fenster“ bezogen. Es handelt sich hierbei um das Gemeinschaftseigentum betreffende Mängel. Mit der „nicht gängigen Tür“ ist – wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt – die die Wohneinheiten der Klägerin abschließende Eingangstür gemeint; dass diese zum Gemeinschaftseigentum gehört, wurde oben bereits ausgeführt. Rollläden stehen ebenso wie Außenjalousien im Gemeinschaftseigentum, da sie die äußere Gestaltung des Gebäudes betreffen (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 04.10.1996 – 5 W 286/95-50, 5 W 286/95 –; Grziwotz in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 5 Rn. 88). Fenster sind von wenigen hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen ebenfalls insgesamt dem Gemeinschaftseigentum zuzuordnen (vgl. Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 76 und 124 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Der an den Heizmatten im Bad gerügte Mangel betrifft die Installation einer „Elektroheizmatte zur Fußbodentemperierung“ im Badezimmer, wie sie die dem Vertrag zugrunde gelegte Baubeschreibung vorsieht (siehe Seite 5 der Baubeschreibung unter „Elektroinstallation“ / Anlage B 2). Auch hierbei handelt es sich um einen das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mangel. Ob eine Fußbodenheizung dem Sondereigentum oder dem Gemeinschaftseigentum zuzuordnen ist, hängt davon ab, ob sich die Fußbodenheizung in einem dem Sondereigentum oder dem Gemeinschaftseigentum zuzuordnenden Bereich des Fußbodens befindet (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 82). Nach der Baubeschreibung ist die Elektroheizmatte im Estrich eingebaut. Der Estrich ist wiederum, sofern er – wie hier (siehe Seite 6 der Baubeschreibung unter „Estricharbeiten“) – auch der Dämmung oder Isolierung dient, zwingend gemeinschaftliches Eigentum (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 74).

Dass ein die Klägerin ermächtigender Eigentümerbeschluss vorliege oder die betreffenden Mängel nicht behebbar seien und sich nur auf das Sondereigentum der Klägerin auswirken würden, behauptet keine der Parteien. Eine etwaige Minderungserklärung der Klägerin könnte somit die ihr immanente Gestaltungswirkung nicht entfalten. Das bedeutet aber auch, dass sie nicht zum Ausschluss der Mangelbeseitigungsansprüche nach § 634 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. führen kann.

c) Auch die Hinweise der Klägerin auf ihrerseits bestehende Schadensersatzansprüche wegen im Zusammenhang mit der Durchsetzung ihrer Mangelansprüche angefallener Gerichts-, Sachverständigen- und Anwaltskosten in den Schreiben vom 20.12.2001 (Anlage B 13) und vom 13.03.2005 (Anlage BOH 32) führen nicht zur Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Stadium der ausschließlich sekundären Gewährleistung. Es handelt sich bei den geltend gemachten Schadensersatzpositionen nämlich um solche, die – auch nach altem Recht – neben dem Nachbesserungsanspruch bestehen, weil sie einer Nachbesserung von vornherein nicht zugänglich sind (BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 392/00 –, juris Rn. 14). Ihre Geltendmachung führt deshalb auch nicht zur Beendigung des Erfüllungsstadiums.

4. Die Beklagte hat gegenüber sämtlichen Ansprüchen der Klägerin auf Mangelbeseitigung die Einrede der Verjährung erhoben. Damit hat sie – anders als das Landgericht dies gesehen hat – in gewissem Umfang Erfolg.

a) Die Verjährung der Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin richtet sich mangels anderweitiger vertraglicher Regelung gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB nach § 634a BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung (im Folgenden: n.F.); die Verjährungsfrist beträgt mithin fünf Jahre beginnend mit der Abnahme des Bauwerks (§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F.).

Die Auffassung der Beklagten, dass ein Mangelbeseitigungsanspruch nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB a.F., dessen Verjährungsfrist nach § 638 BGB a.F. mangels Abnahme noch nicht zu laufen begonnen hat, als (modifizierter) Erfüllungsanspruch gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB der Verjährungsregelung der §§ 195, 199 Abs. 1, Abs. 4 BGB n.F. unterliege, teilt der Senat nicht.

Bereits mit Urteil vom 08.07.2010 – VII ZR 171/08 – hat der Bundesgerichtshof für einen Architektenvertrag unter Aufgabe früherer Rechtsprechung entschieden, dass die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 638 BGB a.F. auch für solche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers gilt, die vor der Abnahme entstanden sind. Die Frist beginne auch für diese Ansprüche mit der Abnahme zu laufen oder dann, wenn der Besteller die Entgegennahme des Werks als Erfüllung der Vertragsleistung ablehne, indem er die Abnahme – sei es berechtigt oder unberechtigt – endgültig verweigere (BGH, a.a.O., juris Rn. 16 ff., 23 ff.). In konsequenter Weiterführung dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 24.02.2011 – VII ZR 61/10 – entschieden, dass am 01.01.2002 bestehende und noch nicht verjährte Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers gegen den Architekten, die vor der Abnahme entstanden sind, nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB der Verjährungsregelung des § 634a BGB n.F. unterliegen (BGH, a.a.O., juris Rn. 16 f.). Mit Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11 – hat der Bundesgerichtshof die Anwendung dieser Grundsätze auch auf den Mangelbeseitigungsanspruch des Auftraggebers vor Abnahme nach § 4 Abs. 7 S. 1 VOB/B sowie den Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B i.V.m. § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B bejaht. Es sei nicht zu rechtfertigen, gleichartige Ansprüche wegen Mängeln vor und nach der Abnahme unterschiedlichen Verjährungsregeln zu unterwerfen; auch der Umstand, dass es sich bei den Ansprüchen nach § 4 Abs. 7 S. 1 bzw. S. 3 VOB/B um auf Erfüllung gerichtete Ansprüche und nicht um sekundäre Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln handele, rechtfertige es nicht, unterschiedliche Verjährungsvorschriften anzuwenden (BGH, a.a.O., juris Rn. 16 ff.).

Übertragen auf den Streitfall bedeutet das, dass die seitens der Klägerin geltend gemachten Mangelbeseitigungsansprüche unabhängig davon, ob eine wirksame Abnahme stattgefunden hat, der werkvertraglichen Verjährungsregelung des § 634a BGB n.F. unterliegen. Der Umstand, dass der Mangelbeseitigungsanspruch nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. als (modifizierter) Erfüllungsanspruch qualifiziert wurde und nach heutigem Recht lediglich bestimmte – grundsätzlich erst nach der Abnahme bestehende – Gewährleistungsansprüche gemäß § 634 BGB n.F. der werkvertraglichen Verjährungsregelung des § 634a BGB n.F. unterliegen, während der – bereits ab Vertragsschluss bestehende auf Erfüllung gerichtete – Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB n.F. der Regelverjährung unterliegt, rechtfertigt – wie die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeigt – keine andere Beurteilung. Denn bei dem Anspruch nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. handelt es sich gleichwohl um einen Anspruch des Auftraggebers wegen konkreter Mängel an dem (zumindest teilweise) errichteten Werk und nicht etwa um den anfänglichen Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB (neue wie alte Fassung).

b) Mangels wirksamer Abnahme der das Gemeinschaftseigentum betreffenden Leistungen des Rechtsvorgängers der Beklagten hat die Verjährung der diesbezüglichen Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin noch nicht zu laufen begonnen und ist deshalb ausgeschlossen.

aa) Die vom Sachverständigen B. am 21.11.2000 und 23.07.2002 durchgeführten (Teil-)Abnahmen haben mangels wirksamer (Unter-) Bevollmächtigung keine Wirkung für und gegen die Klägerin entfaltet.

Die zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums in dem Bauträgervertrag (Anlage K 1) enthaltene Bestimmung unter Nr. 8 letzter Absatz ist nämlich gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (entspricht § 307 Abs. 1 S. 1 BGB n.F.) unwirksam. Gemäß Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB ist auf den Streitfall das AGB-Gesetz in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden.

Die genannte Bestimmung lautet:

„Die Abnahme der Anlagen und Bauteile, die im gemeinschaftlichen Eigentum aller Miteigentümer stehen (gemeinschaftliches Eigentum), erfolgt für die Wohnungseigentümer (Erwerber) durch einen von dem Verwalter zu beauftragenden vereidigten Sachverständigen.“

(1) Dass eine von der Abnahme des Sondereigentums abweichende Regelung für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums getroffen wurde, die zu einer getrennten Abnahme von Sondereigentum einerseits und Gemeinschaftseigentum andererseits führt, ist unbedenklich. Es handelt sich hierbei nicht um eine – bei entsprechender Vereinbarung ebenfalls zulässige – Teilabnahme. Vielmehr sind im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum einerseits und das Sondereigentum andererseits unterschiedliche Personen anspruchsberechtigt. Während in Bezug auf das Sondereigentum jeder Einzelne uneingeschränkt aktivlegitimiert ist, stehen beim Gemeinschaftseigentum zwar ebenfalls jedem Einzelnen aus dem Vertrag bestimmte, jedoch nicht alle, Ansprüche zu, und die Gläubigerstellung ist die der Mitgläubigerschaft (Koeble, a.a.O., 11. Teil Rn. 244).

(2) Die für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums getroffene Regelung ist gleichwohl wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

(a) Es handelt sich bei den Regelungen des Bauträgervertrags um vom Rechtsvorgänger der Beklagten gestellte für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG (entspricht § 305 Abs. 1 BGB n.F).

Als vom Rechtsvorgänger der Beklagten gestellt gelten die Vertragsbedingungen schon deshalb, weil sie unstreitig jedenfalls nicht durch die Klägerin in den Vertrag eingeführt wurden (§ 24a Nr. 1 AGBG). Dass es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Bedingungen handelt, ist prima facie allein deswegen anzunehmen, weil es sich um einen gedruckten Bauträgervertrag handelt (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1992 – VII ZR 204/90 –, juris Rn. 31).

Erschüttert hat die Beklagte diesen Anscheinsbeweis nicht. Dafür reicht der Umstand, dass die Eigentumsanlage, zu der die Wohnung der Klägerin gehört, das erste vom Rechtsvorgänger der Beklagten realisierte Neubauvorhaben darstellt, nicht aus. Denn allein dieses Neubauvorhaben weist insgesamt acht Eigentumseinheiten auf, so dass von einer – jedenfalls nahezu – entsprechenden Erwerberanzahl und damit von einer Vielzahl von Verträgen i.S.v. § 1 Abs. 1 AGBG, die von der Rechtsprechung ab dreimaliger Verwendung(sabsicht) bejaht wird (BGH, Urteil vom 15.04.1998 – VIII ZR 377/96 –, juris Rn. 19), ohne Weiteres ausgegangen werden kann. Auch die Behauptung der Beklagten, nicht alle Erwerberverträge enthielten identische Regelungen, ist – ohne Vorlage der angeblich abweichenden Erwerberverträge – nicht geeignet, den Beweis des ersten Anscheins zu erschüttern. Diese Behauptung ist im Hinblick auf die Vereinbarungen zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht plausibel, weil insoweit nur identische Regelungen eine einheitliche Abnahme ermöglichen.

(b) Nach höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung benachteiligt eine Regelung über die Abnahme, wonach das Gemeinschaftseigentum durch einen vom Bauträger zu benennenden Sachverständigen oder durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter abgenommen wird, die Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil den Erwerbern die Möglichkeit genommen wird, über die Ordnungsmäßigkeit der Werkleistung des Bauträgers selbst zu befinden. Die gesetzliche Möglichkeit des Widerrufs der formularmäßig erteilten Vollmacht (§ 168 S. 3 BGB) kompensiert die unangemessene Benachteiligung jedenfalls dann nicht, wenn das Klauselwerk des Bauträgers nicht sicherstellt, dass der Erwerber von dem Abnahmetermin Kenntnis erlangt (BGH, Beschluss vom 12.09.2013 – VII ZR 308/12 –, juris Rn. 7 f., 11; Senatsurteil vom 27.09.2011 – 8 U 106/10 – juris Rn. 83 f.).

Danach ist auch die vorliegende Regelung, wonach ein vom Verwalter zu bestellender Sachverständiger die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für die Erwerber durchführen soll, unwirksam. Auch hierbei besteht die Gefahr, dass die Prüfung der Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit nicht neutral durchgeführt wird, sondern unter der Einflussnahme des Bauträgers, der einen wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Erstverwalter bestellen und diesem die Beauftragung eines bestimmten ebenfalls wirtschaftlich oder rechtlich mit ihm verbundenen Sachverständigen aufgeben kann. Das ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht anders zu beurteilen, weil die Bestellung des Erstverwalters nach Nr. 10 der Teilungserklärung (Anlage B 59) in der ersten Eigentümerversammlung erfolgen sollte und der Bauträger gemäß Nr. 8 Abs. 5 des Vertrags den jeweiligen Erwerber unwiderruflich bevollmächtigt hat, bis zur Eigentumsumschreibung alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen, und insoweit auf die Wahrnehmung eigener Rechte als Noch-Eigentümer verzichtet hat. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass im Streitfall tatsächlich nicht ein vom Bauträger, sondern ein im Wege des Mehrheitsbeschlusses der Eigentümer bestellter (Erst-)Verwalter den Sachverständigen B. zur Prüfung der Abnahmefähigkeit beauftragt hat. Maßgeblich ist allein, dass die Klausel zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums eine – wenn auch nur mittelbare – Einflussnahme des Bauträgers auf die Bestimmung der Person ermöglicht, die das Gemeinschaftseigentum für die einzelnen Erwerber abnehmen soll. Diese Möglichkeit schließt die hier zu beurteilende Klausel auch mit Blick auf die genannte Regelung in der Teilungserklärung zur Bestellung des ersten Verwalters nicht aus. Denn ein Eigentümerbeschluss im Sinne von § 23 Abs. 1 WEG kann gefasst werden, sobald eine aus mindestens zwei Wohnungseigentümern bestehende Gemeinschaft – auch als sogenannte „werdende Wohnungseigentümergemeinschaft“– vorliegt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.06.1985 – 20 W 145/85 –; Merle in Bärmann, a.a.O., § 23 Rn. 29). Das bedeutet, dass nach der Veräußerung nur einer Eigentumswohnung durch den Bauträger die Einberufung der ersten Eigentümerversammlung zwecks Bestellung eines Erstverwalters möglich ist. In einer solchen Eigentümerversammlung hätte der Bauträger im Streitfall zwangsläufig – auch nach Nr. 8 Abs. 5 des Vertrags – die Stimmenmehrheit inne, weil er dann immer noch für sieben von acht Eigentumseinheiten stimmberechtigt wäre.

Eine geltungserhaltende Reduktion der nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksamen Klausel dahin, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nur von einem Sachverständigen durchgeführt werden darf, der von einem Verwalter beauftragt wird, welcher durch einen ohne Stimmenmehrheit des Bauträgers zustande gekommenen Eigentümerbeschluss bestellt wurde, ist unzulässig (zum Verbot der geltungserhaltenden Reduktion etwa BGH, Urteil vom 23.01.2013 – VIII ZR 80/12 –, juris Rn. 25).

Im Übrigen wäre selbst eine derartig eingeschränkte Abnahmeklausel unzulässig. Denn sie enthielte immer noch eine den Erwerber unangemessen benachteiligende Abweichung vom gesetzlichen Leitbild. Sie würde nämlich gleichwohl die Möglichkeit eröffnen, dass eine auf der Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses gegen den Willen einzelner Erwerber bestimmte Person über die Ordnungsmäßigkeit der Werkleistung des Bauträgers befinden würde, und entzieht damit dem einzelnen Erwerber sein ureigenes Recht, selbst hierüber zu befinden bzw. eine Person seines Vertrauens hierüber befinden zu lassen.

bb)Eine individuelle Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch schlüssiges Verhalten der Klägerin scheidet ebenfalls aus. Zum einen ist eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Vertragsparteien – wie hier – eine förmliche Abnahme vereinbart und hierauf nicht nachträglich verzichtet haben (Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl, Rn. 1819; Messerschmidt in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl. § 640 Rn. 125). Von einem Verzicht auf die förmliche Abnahme kann im Streitfall schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil am 21.11.2000 sowie am 23.07.2002 tatsächlich förmliche (Teil-) Abnahmetermine stattgefunden haben; dass der zu diesen Terminen hinzugezogene Sachverständige B. bezogen auf die jeweils begutachteten Teilgewerke Abnahmereife bescheinigt hat, hat aus den oben dargelegten Gründen aber gerade nicht zu einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Klägerin geführt. Zum anderen fehlte der Klägerin bei ihrem Verhalten, das ggf. in anderen Konstellationen als Billigung des Werks und mithin als konkludente Abnahme angesehen werden könnte – etwa bei der widerspruchslosen Hinnahme der Bescheinigung der Abnahmereife durch den Sachverständigen B. oder bei der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung des Gemeinschaftseigentums durch die Klägerin – wegen der irrigen Vorstellung, das Werk werde bzw. sei bereits (wirksam) durch den Sachverständigen B. abgenommen, das notwendige Erklärungsbewusstsein für eine Abnahme (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15 –, juris Rn. 56; Senatsurteil vom 27.09.2011 – 8 U 106/10 –, juris Rn. 88).

cc) Umstände, die ausnahmsweise auch ohne Abnahme zum Beginn der werkvertraglichen Verjährungsfrist führen, liegen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vor.

(1) Richtig ist, dass der Beginn der fünfjährigen Verjährung nicht zwingend an die Abnahme der Werkleistung geknüpft ist. Die Verjährungsfrist beginnt vielmehr auch zu laufen, wenn der Besteller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber gleichwohl keine Erfüllung des Vertrags mehr verlangt oder das vertragliche Erfüllungsverhältnis aus anderen Gründen in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis umgewandelt ist. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller die Entgegennahme des Werks als Erfüllung der Vertragsleistung ablehnt, indem er die Abnahme endgültig verweigert. Ob eine in diesem Sinn endgültige Abnahmeverweigerung vorliegt, ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Sie ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann anzunehmen, wenn der Besteller dem Unternehmer gemäß § 634 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. erfolglos eine Frist mit Ablehnungsandrohung für die Beseitigung wesentlicher Mängel gesetzt hat. In den Fällen, in denen die – an die Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs tretenden – Ansprüche des Bestellers auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz ausnahmsweise nicht von der Bestimmung einer Mangelbeseitigungsfrist abhängen, führt spätestens die Geltendmachung eines dieser Rechte zum gleichen Ergebnis und damit zum Beginn der Verjährung (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2010 – VII ZR 171/08 –, juris Rn. 23; Urteil vom 24.02.2011 – VII ZR 61/10 –, juris Rn. 16).

(2) Umstände, nach denen das vertragliche Erfüllungsverhältnis in dem vorgenannten Sinne als beendet angesehen werden kann, liegen im Streitfall nicht vor.

(a) Wie oben bereits aufgezeigt, fehlt es für die Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Stadium der ausschließlich sekundären Gewährleistung an entsprechenden Erklärungen der Klägerin.

(b) Dass die Klägerin auf anderem Weg endgültig die Abnahme der Leistungen ihres Vertragspartners abgelehnt hätte, hat die insoweit beweisbelastete Beklagte nicht nachgewiesen.

Die Behauptung der Beklagten, in einem zwischen den früheren Prozessbevollmächtigten der Vertragsparteien (Rechtsanwalt M. für die Klägerin, Rechtsanwalt N. für den Rechtsvorgänger der Beklagten) geführten Telefonat in der ersten Augusthälfte 2004 sei „klar geworden, dass die Klägerin etwaige Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch den Bauträger kategorisch ablehnte“ (II 803), ist durch die Beweisaufnahme vor dem Senat nicht bestätigt worden. Auch dass die Klägerin zu einem anderen Zeitpunkt die endgültige Ablehnung von Mangelbeseitigungsmaßnahmen erklärt hätte, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

Der von der Beklagten hierfür benannte Zeuge N. konnte sich weder an das behauptete Telefongespräch erinnern, noch vermochte er – auch nach Vorhalt diversen vorprozessualen Schriftverkehrs zwischen den seinerzeit beteiligten Rechtsanwälten, aus dem die Beklagte eine endgültige Abnahmeverweigerung der Klägerin herleitet (dazu sogleich unter (c)) – zu bestätigen, dass die Klägerin zu irgendeinem Zeitpunkt die Beseitigung der gerügten Mängel durch den Rechtsvorgänger der Beklagten abgelehnt hätte (II 861 ff.).

Die Aussage des zum Gegenbeweis benannten Zeugen M. belegt eher das Gegenteil, nämlich, dass die Klägerin stets an der Beseitigung vorhandener Mängel durch den Rechtsvorgänger der Beklagten interessiert war. Auch dieser Zeuge hat sich zwar nicht mehr konkret an die damaligen Vorgänge erinnern können. Er hat sich aber auf seine Aussage im Rahmen der erstinstanzlichen Vernehmung berufen, insbesondere auf den bereits seinerzeit herangezogenen handschriftlichen Vermerk zu dem fraglichen Telefonat in der ersten Augusthälfte 2004, der unter anderem die Angabe „Mängelbeseitigung wird zugelassen“ enthält. Auch auf Vorhalt des seinerzeitigen vorprozessualen Schriftverkehrs ist der Zeuge bei seiner Aussage geblieben, dass er sich nicht an eine generelle Ablehnung der Mangelbeseitigung durch die Klägerin erinnern könne (II 867).

Die Aussage des Zeugen M. auf Vorhalt des seinerseits verfassten Schreibens vom 30.05.2005 (Anlage B 35), es möge sein, „dass bezüglich einzelner Mängel, gewisser Mängel, keine Bereitschaft mehr vorhanden gewesen ist, Nachbesserungen zuzulassen“ (II 867), führt zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass der Zeuge sich über diesen Umstand nicht sicher war, wie die Formulierung „es mag sein“ zeigt, und der Inhalt des vorgehaltenen Schreibens auch andere Interpretationsmöglichkeiten zulässt (dazu sogleich unter (c)), geht weder aus der Zeugenaussage noch aus anderen Umständen hervor, in Bezug auf welche Mängel die Klägerin eine Beseitigung endgültig abgelehnt haben soll. Ein etwaiger Verjährungsbeginn von Ansprüchen wegen – einzelner bestimmter – Mängel lässt sich auf dieser Basis nicht feststellen.

(c) Auch aus der weiteren in diesem Zusammenhang von der Beklagten zitierten Korrespondenz zwischen den Vertragsparteien lässt sich auf eine endgültige Abnahmeverweigerung der Klägerin oder eine endgültige (Nach-) Erfüllungsverweigerung des Rechtsvorgängers der Beklagten nicht schließen.

Die im Schreiben der Klägerin vom 28.01.2002 (Anlage B 60) geforderte Aufstellung einer „Schlussrechnung unter Berücksichtigung aller Mehr- und Minderkosten“ verbunden mit der Feststellung, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten seiner Pflicht zur Mangelbeseitigung seit Monaten nicht nachkomme, kann – bei objektiver Betrachtungsweise aus Sicht einer vernünftig denkenden Person – schon deshalb nicht als endgültige Abnahmeverweigerung aufgefasst werden, weil die Klägerin in demselben Schreiben (weiterhin) ausdrücklich die Beseitigung zahlreicher Mängel verlangt und unter den ihrer Meinung nach zu berücksichtigenden „Minderkosten“ nur solche Positionen, die einer Mangelbeseitigung nicht zugänglich sind, oder solche Positionen, die – ihrer zum Ausdruck gebrachten Auffassung nach – bei ausbleibender Mangelbeseitigung anfallen würden, aufgelistet hat.

Auch die Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 02.07.2002 (Anlage B 61), es werde „nur noch um Geld gestritten“, wenn der Rechtsvorgänger der Beklagten die Übereignung an die Klägerin veranlassen würde, kann mit Blick auf den Gesamtkontext dieses Schreibens nicht so verstanden werden, dass die Klägerin nunmehr eine Beseitigung der bis zu diesem Zeitpunkt gerügten Mängel durch den Rechtsvorgänger der Beklagten endgültig ablehnen würde. Die Klägerin hat nämlich – wie in zahlreichen anderen vorgelegten Schreiben auch – zwischen ihren Mangelbeseitigungsansprüchen einerseits und ihrem Auflassungsanspruch andererseits differenziert. So hat sie eingangs ihres Schreibens ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sämtliche „Punkte, welche im selbstständigen Beweisverfahren zu klären sind“, bei der anstehenden Besprechung zwischen den Vertragsparteien ausgeklammert werden sollten. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass eine abschließende Regelung wegen dieser Mängel (noch) nicht in Betracht kommt. Die Aussage, es werde „nur noch um Geld gestritten“, bezieht sich demnach nur auf den in diesem Zusammenhang erwähnten Auflassungsanspruch der Klägerin, dessen Fälligkeit vertraglich an die Zahlung des restlichen Kaufpreises geknüpft ist.

Schließlich lässt auch die Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 30.05.2005 (Anlage B 35), die Möglichkeit, „gewisse Mängel“ durch den Rechtsvorgänger der Beklagten beheben zu lassen, sei nicht mehr gegeben, unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs den Schluss auf eine endgültige Abnahmeverweigerung der Klägerin nicht zu. Das ergibt sich zum einen daraus, dass die Klägerin auch in diesem Schreiben ausdrücklich die Beseitigung verschiedener Mängel gefordert hat, während sie Zahlungsansprüche ausschließlich ins Feld führt wegen – ihrer Meinung nach einer Mangelbeseitigung nicht zugänglicher – Schäden. Zum anderen ist die Ablehnung, „gewisse Mängel“ beseitigen zu lassen, im Zusammenhang mit dem auch vom Zeugen N. eingeräumten Sachverhalt, dass die Klägerin die Zulassung einer Mangelbeseitigung nach fruchtlosem Ablauf hierfür gesetzter Fristen stets von einer Anerkennung aller gerügten Mängel durch den Rechtsvorgänger der Beklagten abhängig gemacht hat (I 646 f.), zu betrachten: Dann wird deutlich, dass die Klägerin sich gegen die teilweise Mangelbeseitigung ausgesprochen hat, weil sie sich nur mit einer Gesamtlösung zufriedengeben wollte. Eine endgültige Verweigerung, Mangelbeseitigungsarbeiten durch den Rechtsvorgänger der Beklagten zuzulassen, ist darin nicht zu erblicken.

Erst recht lassen Aussagen des Rechtsvorgängers des Beklagten – etwa im Schreiben des 08.06.2005 des Inhalts, er werde „damit leben müssen“, dass die Klägerin keine Mangelbeseitigung mehr wünsche (Anlage B 62 / II 813) – nicht den (sicheren) Schluss zu, dass die Klägerin zuvor tatsächlich Erklärungen abgegeben hat, die entsprechend verstanden werden durften.

dd) Eine Verjährung der Ansprüche der Klägerin auf Beseitigung folgender Mängel ist danach ausgeschlossen; denn diese Mängel betreffen ausschließlich das Gemeinschaftseigentum, das bislang nicht abgenommen ist:

(1) Wie im Rahmen der obigen Ausführungen bereits aufgezeigt, sind die von der Klägerin gerügten Mängel an der Wohnungseingangstür, an der Fußbodenheizung im Badezimmer und Gäste-WC, an den Fenstern oder Fenstertüren, seien es solche in Form von Rissen, Kratzern oder einer Absplitterung der Verkleidung, solche in Form von fehlerhaft eingebautem Verbundsicherheitsglas oder solche an der Konstruktion der Fenster und Rollladenkästen, und an den Rollläden gegebenenfalls Mängel am Gemeinschaftseigentum.

(2) Die von der Klägerin gerügten Mängel an der Tiefgaragenrampe betreffen ebenfalls das Gemeinschaftseigentum (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 119 mit Rechtsprechungsnachweis).

(3) Die von der Klägerin gerügten Mängel im Zusammenhang mit dem Doppelstahlträger, der quer über die Rasenfläche des ihr zur Sondernutzung zugewiesenen Gartens verläuft, sind gegebenenfalls Mängel am Gemeinschaftseigentum. Die Stahlträger sind als konstruktive Bestandteile der Tiefgarage Gemeinschaftseigentum (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 119 mit Rechtsprechungsnachweis). Die Rasenfläche ist als Grundstücksfläche nach § 1 Abs. 5 WEG Gemeinschaftseigentum; daran ändert sich durch die Zuweisung an einen einzelnen Eigentümer zur Sondernutzung nichts.

(4) Die von der Klägerin gerügten Mängel an der Rohrdurchführung einer Abwasser-Sammelleitung durch die Wand zwischen Heizungsraum und benachbartem Hauswirtschaftsraum sind gegebenenfalls Mängel am Gemeinschaftseigentum. Sowohl bei der Abwasser-Sammelleitung als auch bei der Wand, durch die sie geführt ist, handelt es sich jeweils für sich gesehen um Gemeinschaftseigentum (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 98 und 127 jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

c) Die Verjährung von Mangelansprüchen der Klägerin betreffend ihr Sondereigentum wurde hingegen am 04.09.2000 in Gang gesetzt. An diesem Tag hat die Klägerin das Bauwerk des Rechtsvorgängers der Beklagten nämlich insoweit abgenommen.

Eine der Regelung unter Nr. 8 Abs. 3 des Bauträgervertrags (Anlage K 1) entsprechende förmliche Abnahme hat am 04.09.2000 stattgefunden. Die Regelung lautet:

„Die Eigentumswohnungen nebst Kellern sowie die PKW-Stellplätze (Sondereigentum) werden vor Bezug bei einer gemeinsamen Besichtigung abgenommen. (…) Über die Abnahme wird eine Niederschrift errichtet, die von beiden Vertragsteilen zu unterzeichnen ist und in welcher alle eventuellen Mängel aufzunehmen sind.“

aa) Bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme muss sich aus dem Abnahmeprotokoll ergeben, inwieweit die Abnahme erklärt oder verweigert wird. Sind im Protokoll Mängel aufgeführt, ohne dass sich aus den Umständen eine Abnahmeverweigerung ergibt, ist die Abnahme unter Vorbehalt der Rechte wegen der Mängel erklärt; dabei hat die Auflistung von Mängeln in erster Linie die Funktion, den Auftraggeber vor einem Rechtsverlust i.S.v. § 640 Abs. 2 BGB zu bewahren (BGH, Urteil vom 15.02.2005 – X ZR 43/02 –, juris Rn. 9; Urteil vom 06.03.1986 – VII ZR 235/84 -, juris Rn. 15; Kniffka, a.a.O., 4.Teil Rn. 31).

bb) Danach liegt im Streitfall eine förmliche Abnahme des Sondereigentums durch die Klägerin vor.

Unstreitig fand am 28.08.2000 eine Baubegehung zur Abnahme des Sondereigentums unter Heranziehung des Sachverständigen H. statt, an der unter anderem die Klägerin und der Rechtsvorgänger der Beklagten teilnahmen. Der Sachverständige H. traf in diesem Termin Feststellungen zu zahlreichen von der Klägerin gerügten Mängeln, die er teilweise bestätigte, teilweise aber auch verneinte. Die Ergebnisse hielt er in einer 27 Seiten umfassenden Begehungsniederschrift vom 05.09.2000 fest (Anlage B 4). Anschließend trafen der Rechtsvorgänger der Beklagten und der Zeuge v. M. als Vertreter der Klägerin am 30.08.2000 Vereinbarungen zur Bezugsfertigkeit der Wohnung am 04.09.2000, insbesondere dazu, welche Arbeiten bis zu diesem Tag erledigt sein müssen, sowie über den Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der gegenüber der vertraglichen Vereinbarung verspäteten Bezugsfertigkeit (Anlage B 5). Am 04.09.2000 erfolgte sodann die Wohnungsübergabe, an der unter anderem für die Klägerin der Zeuge v. M. und der Rechtsvorgänger der Beklagten teilnahmen; beide unterzeichneten auch das hierzu angefertigte handschriftliche Schriftstück (Anlage B 6). In diesem als „Protokoll zur Wohnungsübergabe“ bezeichneten Schriftstück wurde nicht nur die Wohnungs- und Schlüsselübergabe bestätigt, sondern ausdrücklich wegen der Mängel auf das „Abnahmeprotokoll am 28.08.2000 des Gutachters Herrn Dipl.-Ing. H.“ Bezug genommen.

Damit sind die Voraussetzungen für eine wirksame förmliche Abnahme des Sondereigentums durch die Klägerin erfüllt. Dass das im Schriftstück vom 04.09.2000 in Bezug genommene Abnahmeprotokoll zu diesem Zeitpunkt noch nicht in schriftlicher Form vorlag, ist mit Blick darauf, dass es ausschließlich auf anlässlich der Ortsbegehung am 28.08.2000 getroffenen Feststellungen beruht, unschädlich. Der Annahme einer förmlichen Abnahme stehen auch weder der Umstand, dass das unterzeichnete Protokoll selbst nicht als „Abnahmeprotokoll“, sondern als „Protokoll zur Wohnungsübergabe“ bezeichnet wurde, noch der Umstand, dass die vom Sachverständigen H. angefertigte Begehungsniederschrift zahlreiche Mängel aufführt, entgegen. Die Bezeichnung eines Schriftstücks kann für die Auslegung von dessen Inhalt herangezogen werden, hat aber keine statuierende Bedeutung. Im Übrigen nimmt das Übergabeprotokoll ausdrücklich auf das anlässlich der Baubegehung am 28.08.2000 angefertigte „Abnahmeprotokoll“ Bezug. Das macht deutlich, dass dem am 04.09.2000 angefertigten Übergabeprotokoll auch die Funktion einer Abnahmeniederschrift im Sinne der vertraglichen Vereinbarung zukommen sollte. Mit Blick darauf, dass die Vertragsparteien ausdrücklich die Aufnahme aller vorhandenen Mängel in die Abnahmeniederschrift vereinbart haben, lässt sich allein aus der Anzahl der in der Begehungsniederschrift festgehaltenen Mängel nicht auf eine fehlende Billigung des Werks als in der Hauptsache vertragsgemäß schließen. Sonstige Umstände, aus denen sich eine Abnahmeverweigerung ergeben könnte, trägt die Klägerin nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere handelt es sich bei den in der Begehungsniederschrift festgehaltenen Mängeln nicht etwa um so gravierende Mängel, dass die Abnahmereife offensichtlich gefehlt hätte. Eine große Anzahl der klägerseits gerügten Mängel hatte der Sachverständige H. überdies verneint.

d) Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich eine Hemmung der Verjährung ihrer im hiesigen Verfahren geltend gemachten Mangelbeseitigungsansprüche bis zum Abschluss des letzten der ihrerseits eingeleiteten Beweisverfahren wegen schwebender Verhandlungen, eine Unterbrechung bzw. ein Neubeginn der Verjährung wegen Anerkenntnisses der Mangelbeseitigungsansprüche oder ein wirksamer Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Rechtsvorgänger der Beklagten nicht feststellen.

aa) Der Begriff der Verhandlung i.S.v. § 639 Abs. 2 BGB a.F. bzw. § 203 BGB n.F. ist weit auszulegen. Es genügt für ein Verhandeln jeder Meinungsaustausch, der zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten über den Schadensfall stattfindet, sofern der Schuldner nicht von vornherein jeden Ersatz sofort und eindeutig ablehnt (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 28.10.2010 – VII ZR 82/09 –, juris Rn. 12). Die Annahme, die Verhandlungen seien eingeschlafen oder gescheitert, weil während längerer Zeiträume kein Kontakt zwischen Gläubiger und Schuldner bestanden hat, kann sich verbieten, wenn der Schuldner zu erkennen gegeben hat, dass er die Verhandlungen über seine nicht in Abrede gestellte Pflicht zur Mangelbeseitigung jedenfalls bis zum Abschluss eines laufenden Verfahrens – etwa zwischen ihm und einem anderen Baubeteiligten – fortführen wolle, und dieses Verfahren während der verhandlungsfreien Zeiträume noch andauerte (BGH, a.a.O.).

Ein Anerkenntnis i.S.v. § 208 BGB a.F. bzw. § 212 BGB n.F. liegt nach ständiger Rechtsprechung dann vor, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig ergibt, dass sich der Schuldner des Bestehens der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Berechtigte darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht alsbald nach Ablauf der Verjährungsfrist auf Verjährung berufen wird. Eine Nachbesserung stellt häufig ein Anerkenntnis dar. Auch die Erklärung, den Mangel beseitigen zu wollen, kann je nach den Umständen des Einzelfalls ein Anerkenntnis darstellen (Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 124 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Ein Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede kann nach § 202 BGB n.F. jederzeit vereinbart werden; die einseitige Erklärung des Schuldners reicht hierfür aus, wenn – was normalerweise der Fall ist – der Vertragspartner konkludent seine Zustimmung erteilt (Koeble, a.a.O., 1. Teil Rn. 69). Bei einer ausdrücklichen Verzichtserklärung ist es wegen der Maßgeblichkeit der objektiven Erklärungsbedeutung gleichgültig, ob der Schuldner vom Verjährungseintritt Kenntnis hatte. Schlüssige Handlungen dürfen aber in der Regel nur dann als Verzicht gedeutet werden, wenn der Schuldner vom Eintritt der Verjährung weiß oder mit ihr rechnet (BGH, Urteil vom 11.11.2014 – XI ZR 256/13 –, juris Rn. 42; Urteil vom 21.11.1996 – IX ZR 159/95 –, juris Rn. 20).

bb) Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe wiederholt erklärt, er wolle alle Mängel der Wohnung „in einem Aufwasch“ beseitigen und deshalb das Ende des letzten selbstständigen Beweisverfahrens abwarten (I 7 und I 71 f.), sowie durch Anfragen, ob die Klägerin bereit sei, Mangelbeseitigung zuzulassen, seine Mangelbeseitigungspflicht anerkannt (I 71). Es hätten in diesem Zusammenhang bereits im Jahr 2002 mehrere Gespräche zwischen allen Beteiligten in der Kanzlei des seinerzeit vom Rechtsvorgänger der Beklagten mandatierten Rechtsanwalts N. stattgefunden, im Jahr 2004 habe es mehrfach Schriftwechsel und Telefonate zwischen den beteiligten Rechtsanwälten hierzu gegeben, am 31.03.2005 habe erneut eine Besprechung zur Frage der Mangelbeseitigung, dieses Mal in der Kanzlei des seinerzeit von der Klägerin mandatierten Rechtsanwalts M., stattgefunden und schließlich seien Ortstermine am 20.10.2005 und 08.02.2006 durchgeführt worden, in denen ebenfalls die einheitliche Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten nach Abschluss aller Beweisverfahren thematisiert worden sei; es habe insoweit ein „common sense“ vorgelegen (I 252 ff.).

cc) Die Beweisaufnahme zu diesen Behauptungen in erster Instanz hat nicht ergeben, dass die Vertragsparteien sich auf eine Fortsetzung der Verhandlungen über die Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin bis zum Abschluss aller Beweisverfahren verständigt haben. Auch von einem Anerkenntnis bestimmter Mangelbeseitigungsansprüche oder einem umfassenden Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Rechtsvorgänger der Beklagten kann nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht ausgegangen werden.

Nachdem das Landgericht die Aussagen der Zeugen zu diesem Beweisthema in seiner Urteilsbegründung nicht gewürdigt hat, kann der Senat dies, soweit allein anhand der erfolgten Protokollierung möglich, nachholen. Es zeigt sich, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis, auch wenn alle ihr günstigen Zeugenaussagen als wahr unterstellt werden, nicht geführt hat, und zwar aus folgenden Gründen:

Der Zeuge v. M. hat ausgesagt, es habe eine Reihe von Gesprächen unter Beteiligung der jeweiligen Vertreter der Generalunternehmerin, des Rechtsvorgängers der Beklagten und der Klägerin gegeben, in denen es jeweils um die Frage einer Gesamtlösung in Form eines Zahlbetrags unter Berücksichtigung sowohl der seitens der Generalunternehmerin „akzeptierten Mängel“ als auch der vereinbarten Sonderleistungen gegangen sei (I 643 f.). Dass der Rechtsvorgänger der Beklagten in diesem Zusammenhang die Mangelbeseitigung „in einem Aufwasch“ zugesagt hätte, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen v. M. nicht. Er hat zwar angegeben, es sei in den Gesprächen insbesondere darauf Wert gelegt worden, „dass die Mängelbeseitigung in einem Aufwasch erfolgt, damit nur einmal Dreck entsteht“ (I 644), er „persönlich habe Wert darauf gelegt, dass nur einmal Dreck entsteht und die Arbeiten insgesamt auf einmal erledigt werden“ (I 645). Eine Zustimmung des Rechtsvorgängers der Beklagten zu diesem Vorgehen hat der Zeuge hingegen nicht geschildert.

Die Aussage des Zeugen v. M. lässt auch nicht auf ein Anerkenntnis von Mangelbeseitigungsansprüchen durch den Rechtsvorgänger der Beklagten schließen. Dem steht schon entgegen, dass dieser seine etwaige Bereitschaft zur Mangelbeseitigung den Angaben des Zeugen nach stets unter den Vorbehalt einer Zustimmung der Generalunternehmerin gestellt hat. So habe der Rechtsvorgänger der Beklagten im Rahmen des seinerseits gegen die Generalunternehmerin geführten Prozesses vor dem Landgericht Mannheim (8 O 432/02) erklärt, „die Mängel“ sollen beseitigt werden, die Generalunternehmerin sei aber nicht zu einer Gesamtlösung bereit (I 644); der Rechtsvorgänger der Beklagten sei außerdem „grundsätzlich einverstanden“ gewesen, „dass die Mängel beseitigt werden, sobald sie verbindlich festgestellt und von A. B. [= Generalunternehmerin] übernommen werden“ (I 645).

Der frühere Prozessbevollmächtigte der Klägerin, Rechtsanwalt M., hat im Rahmen seiner Vernehmung als Zeuge zwar angegeben, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe „über Jahre hinweg Erklärungen (…) dahingehend abgegeben, dass man abwarten soll, bis die Verfahren abgeschlossen sind und man dann alles in einem Aufwasch machen sollte“ (I 651), er habe mehrfach geäußert, „dass man die Verfahren abwartet und dann alles gemacht wird“ (I 655). Andererseits hat der Zeuge eingeräumt, dass „insbesondere Dr. v. M. darauf bestanden hat, dass die Mängelbeseitigungen koordiniert werden und in einem Termin stattfinden“ (I 651). Im Einzelnen ergibt sich aus der Aussage des Zeugen M. folgendes Bild:

In Besprechungen am 26.03.2002, 12.04.2002 und 29.04.2002 sei es „common sense“ gewesen, „dass man alles gemeinsam an Mängeln beseitigen wollte“ (I 651). Mit Blick darauf, dass bis Mitte Juni 2002 ausschließlich das wegen der Mängel am Parkettbodenbelag geführte Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Mannheim 11 H 8/01 anhängig war, und der Zeuge nicht anzugeben vermochte, ob und ggf. welche weiteren bestimmten Mängel Gegenstand der Besprechungen waren, vielmehr lediglich von einer „Vielzahl weiterer Mängel“ bzw. „weiteren Beanstandungen“ gesprochen hat (I 651), lässt sich aus dieser Aussage keine Verlängerung der Verjährung bestimmter Mangelrechte der Klägerin herleiten. Etwas Anderes könnte allenfalls wegen des vom Zeugen konkret bezeichneten Mangels in Form von „Schimmelbefall bei den Sockelleisten“ im Schlafzimmerbereich (I 651) gelten. Zur Ausübung der Rechte wegen dieses Mangels ist die Klägerin indessen – wie oben aufgezeigt – nicht befugt.

Zu dem geschilderten Telefonat zwischen ihm und dem seinerzeit für den Rechtsvorgänger der Beklagten tätigen Rechtsanwalt N. im August 2004 konnte der Zeuge M. nicht sagen, ob die hierzu von ihm verfasste Notiz „Granit/Parkett Eingangstür auf jeden Fall machen – erst nach Abschluss sBV Granit und Fenster“ eine übereinstimmende Erklärung beider Rechtsanwälte oder lediglich seinen eigenen Vorschlag wiedergebe; Rechtsanwalt N. habe jedenfalls nicht widersprochen (I 652). Eine Erklärung des Rechtsvorgängers der Beklagten mit verjährungsverlängernder Wirkung lässt sich auch dieser Aussage des Zeugen nicht entnehmen. Fehlender Widerspruch zu einem von Klägerseite vorgeschlagenen Zeitpunkt für ihrerseits geforderte Mangelbeseitigungsarbeiten lässt den Schluss auf eine (konkludente) Erklärung der Beklagtenseite dahingehend, dass bis zu dem von Klägerseite vorgeschlagenen Zeitpunkt über ihre Mangelrechte verhandelt bzw. auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichtet werden solle oder aber der geltend gemachte Mangelbeseitigungsanspruch anerkannt werde, nicht zu, zumal bei dieser Sachlage erkennbar kein Fall vorliegt, in dem einem Schweigen ausnahmsweise Erklärungswert beigemessen wird.

Auch den Angaben des Zeugen M. über eine Besprechung zwischen ihm und Rechtsanwalt N. „im Jahr 2005“ lässt sich eine für den Lauf der Verjährungsfrist bedeutsame Erklärung der Beklagtenseite nicht entnehmen. Der Zeuge hat in diesem Zusammenhang wiederum lediglich eine Mitteilung der Klägerseite des Inhalts geschildert, dass die Beseitigung eines (weiteren) Mangels an den Innentüren grundsätzlich zugelassen werde, „sie jedoch auch insoweit mit der übrigen Mängelbeseitigung erfolgen sollte“ (I 653).

Den vom Zeugen M. wiedergegebenen seinerseits verfassten Notizen zu Ortsterminen in den Beweisverfahren wegen Mängeln des Granitbodenbelags am 20.10.2005 („Alles raus – Wann Räumung – Verfahren beenden“ / I 653) bzw. wegen Mängeln an den Fenstern am 08.02.2006 („Fenster tauschen – Nebgen: Ende Verfahren“ / I 654) lässt sich allenfalls eine Erklärung des Rechtsvorgängers der Beklagten dahingehend entnehmen, dass vor der Durchführung von etwaigen Mangelbeseitigungsarbeiten jeweils das Ende des Beweisverfahrens, zu dem der Ortstermin erfolgte, abgewartet werden solle. Verjährungsverlängernde Wirkung kann auch diesen Erklärungen nicht beigemessen werden.

Soweit der Zeuge M. Vergleichsverhandlungen angesprochen hat, handelte es sich hierbei um nach dem Tod des Rechtsvorgängers der Beklagten geführte Gespräche. Da zu diesem Zeitpunkt das hiesige Hauptsacheverfahren bereits anhängig war, haben diese Verhandlungen für die Frage der Verjährung von vornherein keine Bedeutung.

Schließlich lässt sich auch aus dem von beiden Zeugen geschilderten Gespräch zwischen ihnen und dem Geschäftsführer der Generalunternehmerin im März 2005, in welchem es ebenfalls darum gegangen sei, dass die Mangelbeseitigungsarbeiten „in einem Aufwasch“ erfolgen sollten, weil andernfalls ein mehrmaliges mehrwöchiges Räumen der Wohnung durch die Klägerin erforderlich sein würde (I 644 und I 652 f.), für eine verbindliche Zusage des Rechtsvorgängers der Beklagten betreffend die Durchführung von Mangelbeseitigungsarbeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt nichts herleiten. Die Zeugen haben nämlich übereinstimmend angegeben, dass weder der Beklagte noch Rechtsanwalt N. an diesem Gespräch teilgenommen haben. Der Zeuge v. M. hat zudem eingeräumt, dass das in diesem Zusammenhang abgegebene Angebot der Generalunternehmerin unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Rechtsvorgängers der Beklagten gestanden habe (I 644).

Dass im Rahmen aller zwischen den Vertragsparteien geführten Gespräche niemals explizit über die Frage der Verjährung gesprochen wurde, haben alle drei vom Landgericht vernommenen Zeugen übereinstimmend ausgesagt. Auch dieser Gesichtspunkt spricht gegen eine – wie auch immer ausgestaltete – Verständigung über die Verlängerung der laufenden Verjährungsfristen.

Der Annahme eines Anerkenntnisses von Mangelbeseitigungsansprüchen steht zudem entgegen, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten auf die zahlreichen Aufforderungen durch den seinerzeit für die Klägerin tätigen Rechtsanwalt M., die in den verschiedenen Schreiben jeweils geltend gemachten Mängel innerhalb jeweils gesetzter Fristen anzuerkennen, nicht, jedenfalls nicht in der erbetenen Weise, reagiert hat. Die Klägerin selbst hat dem Rechtsvorgänger der Beklagten deshalb noch mit Schreiben vom 21.12.2008, d.h. kurz vor Einleitung des hiesigen Hauptsacheverfahrens, vorgeworfen, er habe „noch nie (!) eine Mangelbeseitigung angeboten“, vielmehr „die Mängel stets – selbst als bereits die Sachverständigengutachten vorlagen (!) – bestritten“ (Anlage K 3, dort Seite 2).

dd) Auf den mit Schreiben vom 20.10.2005 erklärten Verzicht des Rechtsvorgängers der Beklagten auf die Erhebung der Verjährungseinrede bis zum 31.12.2007 (Anlage A 2 im AH I des Beweisverfahrens vor dem Landgericht Mannheim 10 OH 12/07) kann sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil sich diese Erklärung ausdrücklich an die Eigentümergemeinschaft richtet. Diese Verzichtserklärung hätte nur Bedeutung, wenn die Gemeinschaft Mangelrechte geltend machen würde, nicht aber soweit die Klägerin – wie hier – Mangelrechte im eigenen Namen verfolgt. Darauf, welche Mangelrechte im Einzelnen von diesem Verzicht erfasst sind, kommt es deshalb nicht an.

e) Entgegen der Auffassung der Klägerin hindert auch das ihrerseits behauptete Anerkenntnis des Rechtsvorgängers des Beklagten in Bezug auf ihren Anspruch auf die Installation einer zweiten Gegensprechstelle den Eintritt der Verjährung nicht. Im Ergebnis ist dieser Anspruch deshalb verjährt.

aa) Bei dem seitens der Klägerin geltend gemachten Mangel in Form des Fehlens einer zweiten Gegensprechstelle in ihrer Eigentumswohnung, die aus zwei miteinander verbundenen Wohneinheiten besteht, handelt es sich um einen Mangel am Sondereigentum. Sprechanlagen stehen zwar grundsätzlich nach § 5 Abs. 2 WEG im Gemeinschaftseigentum. Die in einer Wohnung gelegenen Einrichtungen stehen jedoch nach § 5 Abs. 1 WEG im Sondereigentum, wenn ihre Funktionsfähigkeit zum Betrieb der Hausanlage nicht erforderlich ist (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 115 mit Rechtsprechungsnachweis). Das ist für eine in der Wohnung der Klägerin gelegene Gegensprechstelle zu bejahen.

bb) Die Klägerin behauptet, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe seine Pflicht zur Herstellung einer zweiten Gegensprechstelle anerkannt, indem er sie im September 2001 aufgefordert habe, hierfür Kostenvoranschläge einzuholen (I 11). Auf Seite 124 des Schriftsatzes vom 11.02.2011 trägt die Klägerin demgegenüber vor, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe „die Klägerin im September 2010 aufgefordert, Kostenvoranschläge für die Nachrüstung der Gegensprechstelle (…) einzuholen und im Zuge dessen seine Mängelbeseitigungsverpflichtung bereits anerkannt“ (I 340). Bei dem letztgenannten Datum muss es sich vor dem Hintergrund, dass das hiesige Verfahren im Jahr 2009 anhängig gemacht wurde und der Rechtsvorgänger der Beklagten in diesem Verfahren alle streitgegenständlichen Ansprüche stets bestritten hat, um ein Schreibversehen handeln.

Etwaige Anerkenntniserklärungen des Rechtsvorgängers der Beklagten im Jahr 2001 ändern nichts daran, dass der betreffende Anspruch der Klägerin zum Zeitpunkt des Klageeingangs im Februar 2009 bereits verjährt war. Sie würden nämlich allenfalls – nach altem Recht – zu einer Unterbrechung der Verjährung (§ 208 BGB a.F.) bzw. – nach neuem Recht – zu einem Neubeginn der Verjährung (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.) führen. Danach ergäbe sich ein Ablauf der fünfjährigen Verjährung spätestens im Jahr 2006. Da die (fehlende) zweite Gegensprechstelle in ihrer Wohnung nicht Gegenstand eines der vorprozessualen Beweisverfahren war, wurde die Verjährung der hiermit zusammenhängenden Ansprüche der Klägerin auch nicht etwa – zeitweise – gehemmt.

f) Die von der Klägerin eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren haben den Eintritt der Verjährung der Ansprüche auf Beseitigung von Mängeln betreffend das Sondereigentum nur zum Teil verhindert.

aa) Nach altem Recht bewirkte die Einreichung eines Antrags auf Durchführung eines Beweisverfahrens die Unterbrechung der Verjährung (§§ 639 Abs. 1, 447 Abs. 2 BGB a.F.), die bei am 01.01.2002 noch laufenden Verfahren gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB zu diesem Zeitpunkt als beendigt gilt, während die neue Verjährung ab diesem Zeitpunkt gehemmt ist. Nach neuem Recht bewirkt die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines Beweisverfahrens eine Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F.), die gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung des Antrags zurückwirkt, wenn die Zustellung „demnächst“ erfolgt (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 204 Rn. 22 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Vom Gegenstand her wirkt die Hemmung der Verjährung durch die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines Beweisverfahrens (bzw. nach altem Recht die Unterbrechung der Verjährung durch die Einreichung des Antrags auf Durchführung eines Beweisverfahrens) nach der Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs für alle Mängel und Mangelansprüche, die mit dem vom Antragsteller eines Beweisverfahrens beschriebenen „äußeren Erscheinungsbild“ zusammenhängen. Allerdings ist nur der konkrete Mangel selbst erfasst und nicht das gesamte Gewerk, dem der Mangel zuzuordnen ist (Koeble, a.a.O., 2. Teil Rn. 145 und Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 120 – jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Sind verschiedene – auch nach der Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs voneinander unabhängige – Mängel Gegenstand eines Beweisverfahrens, können sich allerdings unterschiedliche Hemmungszeiträume ergeben. So tritt die Hemmung bei Einleitung eines solchen Verfahrens nur für die Mängel ein, die Gegenstand des Antrags sind. Die Hemmung kann zudem zu unterschiedlichen Zeitpunkten enden, etwa wenn das Beweisverfahren zu einem bestimmten Mangel fortgesetzt wird, während ein anderer Mangel nicht mehr Gegenstand des weiteren Verfahrens ist (BGH, Urteil vom 03.12.1992 – VII ZR 86/92, juris Rn. 7).

Gemäß § 204 Abs. 2 BGB n.F. endet die Hemmung sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Eine förmliche Beendigung des Beweisverfahrens ist gesetzlich nicht vorgesehen; es endet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist, etwa mit Schluss des Beweistermins, in dem die angeordnete Beweisaufnahme durchgeführt worden ist. Findet nach der Erstattung eines Gutachtens kein Beweistermin statt, endet das Verfahren mit der Übermittlung des Gutachtens an die Parteien (BGH, Urteil vom 28.10.2010 – VII ZR 172/09, juris Rn. 11). Setzt das Gericht den Parteien eine Frist zur Stellungnahme oder stellen die Parteien innerhalb angemessener Zeit Anträge und Ergänzungsfragen, verschiebt sich die Beendigung des Verfahrens entsprechend (BGH, a.a.O.).

bb) Danach gilt für die durch die Einleitung von Beweisverfahren bewirkte Unterbrechung/den Neubeginn bzw. die Hemmung der Verjährung der einzelnen das Sondereigentum betreffenden Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin Folgendes:

(1) „Schüsselungen“ im Parkettboden

(a) Die Frage, ob es sich bei den von der Klägerin gerügten „Schüsselungen“ im Parkettboden um einen Mangel am Gemeinschaftseigentum oder am Sondereigentum handelt, bedarf im Hinblick auf die Entscheidung über die Verjährung des etwaigen diesbezüglichen Mangelbeseitigungsanspruchs der Klägerin keiner Beantwortung. Die Zuordnung des Mangels ist deshalb fraglich, weil die Mangelursache den Feststellungen des Sachverständigen P. nach im Fehlen einer Dampfsperre an der Oberseite der Betonbodenplatte liegt (Gutachten P. vom 07.05.2002 im Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Mannheim 11 H 8/01 Seite 13), die als konstruktiver Bestandteil des Gebäudes gemäß § 5 Abs. 2 WEG zwingend dem Gemeinschaftseigentum zuzuordnen ist, während der Mangel sich im Bodenbelag (Parkett), der dem Sondereigentum zuzuordnen ist (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 81 mit Nachweisen aus der Rechtsbrechung), auswirkt. Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, die Leistungen ihres Rechtsvorgängers seien insoweit am 04.09.2000 abgenommen worden, ergibt sich, dass die am 23.02.2009 beim Landgericht Mannheim eingegangene, dem Rechtsvorgänger der Beklagten am 31.03.2009 zugestellte Klage vom 20.02.2009 rechtzeitig erhoben wurde, sofern sie hemmende Wirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. zu entfalten vermochte (dazu unten g)).

(b) Das von der Klägerin im Zusammenhang mit den ihrerseits gerügten „Schüsselungen“ im Parkettboden bereits am 02.07.2001 eingeleitete Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Mannheim – 11 H 8/01 – (AS 1 der Beiakte) hat nach den obigen Ausführungen zunächst zu einer Unterbrechung der Verjährung geführt. Ab dem 01.01.2002 lief dann die neue Verjährungsfrist, die bis zum 10.09.2004, das sind sechs Monate nach Abschluss des Verfahrens durch Anhörung des Sachverständigen P. am 10.03.2004 (AS 391 der Beiakte), gehemmt war. Die neue Verjährung mit einer Dauer von fünf Jahren endete folglich am 10.09.2009, mithin nach Erhebung der hiesigen Klage.

(c) Die Ansprüche der Klägerin wegen der weiteren erst im Laufe des Verfahrens – nach Änderung des Schuldrechts zum 01.01.2002 – in das Beweisverfahren eingeführten Mängel am Parkettboden in Form von Hohlstellen und Fehlstellen unter dem Parkett bzw. unter den Randleisten teilen mit Blick auf die oben erwähnte Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs das Schicksal der Ansprüche wegen der Mängel im Granitbodenbelag (dazu sogleich unter Punkt (2)) und nicht – wie die Klägerin meint – das Schicksal ihrer Ansprüche wegen der „Schüsselungen“ im Parkettboden. Während Ursache für die „Schüsselungen“ im Parkett nach dem Ergebnis der Sachverständigengutachten P. nämlich – wie oben bereits erwähnt – in erster Linie das Fehlen einer Dampfsperre an der Oberseite der Betonbodenplatte ist, was zum „Nachschießen“ von Feuchtigkeit führt, ist Ursache für die Hohlstellen und Fehlstellen unter dem Parkett bzw. unter den Parketträndern nach den Ausführungen des Sachverständigen P. die Aufbringung eines fehlerhaft verarbeiteten Schnell-Zementestrichs einerseits und die Verlegung des Parkettbodenbelags trotz fehlender Verlegereife andererseits (Gutachten P. vom 04.03.2003 im Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Mannheim 11 H 8/01 Seiten 5-7 / AS 241 ff. der Beiakte).

(2) Hohlstellen und Fehlstellen unter dem Parkettbodenbelag / Mängel im Granitbodenbelag

(a) Die Frage, ob es sich bei den von der Klägerin gerügten Mängeln in Form von Hohlstellen und Fehlstellen unter dem Parkettbodenbelag und in Form von Rissen, Höhenversätzen, Quetschfalten und Senkungen im Granitbodenbelag um Mängel am Gemeinschaftseigentum oder am Sondereigentum handelt, bedarf im Hinblick auf die Entscheidung über die Verjährung der etwaigen diesbezüglichen Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin keiner Beantwortung. Die Zuordnung der Mängel ist deshalb fraglich, weil deren Ursache nach den Feststellungen des Sachverständigen P. teilweise im Estrich begründet ist (Überstreckung des für die Anmischung des Estrichs verwendeten Bindemittels), der – wie oben bereits aufgezeigt – dem Gemeinschaftseigentum zuzuordnen ist, während andere Ursachen (Parkett bzw. Granitplatten vor der Verlegereife aufgebracht) dem Bodenbelag zuzuordnen sind (GA P. vom 17.02.2003 S. 10 ff zum Beweisverfahren 6 OH 9/02), der – wie oben bereits aufgezeigt – zum Sondereigentum zu rechnen ist. Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, die Leistungen ihres Rechtsvorgängers seien insoweit am 04.09.2000 abgenommen worden, ergibt sich, dass die am 23.02.2009 beim Landgericht Mannheim eingegangene, dem Rechtsvorgänger der Beklagten am 31.03.2009 zugestellte Klage vom 20.02.2009 rechtzeitig erhoben wurde, sofern sie hemmende Wirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. zu entfalten vermochte (dazu unten g)).

(b) Die Beweisverfahren, welche die Klägerin wegen der gerügten Hohlstellen und Fehlstellen unter dem Parkettbodenbelag bzw. unter den Parkettrandleisten und wegen der am Granitbodenbelag gerügten Mängel vor dem Landgericht Mannheim eingeleitet hat, haben gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 BGB n.F. eine Hemmung der Verjährung von mindestens drei Jahren und knapp elf Monaten bewirkt.

Der Antrag auf Durchführung des Beweisverfahrens 6 OH 9/02 ging am 18.06.2002 beim Landgericht Mannheim ein (AS 1 der Beiakte) und wurde dem Rechtsvorgänger der Beklagten am 29.06.2002 zugestellt (AS 12 der Beiakte). Da die Zustellung somit „demnächst“ erfolgte, ist die Hemmung gemäß § 167 ZPO bereits mit dem Eingang des Antrags bei Gericht eingetreten. Es kann offenbleiben, ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt eine frühere Hemmung dadurch eingetreten ist, dass die Klägerin im Rahmen des Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Mannheim – 11 H 8/01 – bereits mit (dem Rechtsvorgänger der Beklagten lediglich formlos übermittelten) Schriftsatz vom 02.05.2002 Hohlstellen unter dem Parkett gerügt hat (AS 143 der Beiakte). Auch eine Hemmung der Verjährung (erst) ab dem 18.06.2002 hat den Eintritt der Verjährung der betreffenden Ansprüche vor Einleitung des hiesigen Hauptsacheprozesses nämlich verhindert (dazu sogleich unter (c)).

Die Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB n.F. sechs Monate nach Beendigung des Beweisverfahrens 6 OH 9/02, mithin am 15.05.2006, nachdem dieses Verfahren am 15.11.2005 abgeschlossen war. Nach den obigen Rechtsausführungen war vorliegend die Zustellung des letzten Ergänzungsgutachtens an die Parteien jeweils am 15.11.2005 (AS 271 und 274 der Beiakte) für die Verfahrensbeendigung maßgeblich. Eine Frist zur Stellungnahme zu diesem letzten Ergänzungsgutachten hat das Gericht den Parteien nicht gesetzt; Anträge und Ergänzungsfragen haben die Parteien nach Erhalt des letzten Ergänzungsgutachtens ebenfalls nicht gestellt. Da das Beweisverfahren 11 H 8/01, dessen Gegenstand u.a. die Hohlstellen und Fehlstellen unter dem Parkett bzw. unter den Parkettrandleisten waren, nach den obigen Ausführungen bereits am 10.03.2004 abgeschlossen war, scheidet ein späteres Ende des Hemmungszeitraums insoweit aus.

(c) Der sich hieraus ergebende Hemmungszeitraum von drei Jahren und knapp elf Monaten reicht aus, um die Verjährungsfrist über den Zeitpunkt der Klagezustellung hinaus – nämlich bis in den Juni 2009 hinein – zu verlängern.

Unschädlich ist, dass die Klägerin einzelne am Granitbodenbelag bzw. am Parkettbodenbelag beanstandete Mangelerscheinungen (Hohlstellen unter dem Parkett und Fehlstellen unter den Parkettrandleisten bzw. Risse und Höhenversätze, Quetschfalten und Absacken des Bodenbelags) zu unterschiedlichen Zeitpunkten in die jeweiligen Beweisverfahren eingeführt hat. Nach dem Ergebnis der Sachverständigengutachten P. sind alle Mangelerscheinungen auf dieselben Ursachen zurückzuführen, nämlich die fehlerhafte Verarbeitung des Schnell-Zementestrichs einerseits und die Verlegung der Granitplatten bzw. des Parketts trotz (noch) fehlender Verlegereife andererseits (Gutachten P. vom 17.02.2003, dort Seiten 7 f. und 23; vom 26.11.2003, dort Seite 5; vom 22.12.2004, dort Seite 19; vom 10.11.2005, dort Seite 10 – jeweils im Beweisverfahren des Amtsgerichts Mannheim 6 OH 9/02 / Gutachten P. vom 04.03.2003, dort Seiten 5-7 zum Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 11 H 8/01). Nach der bereits erwähnten Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs wurde die Verjährung aller hiermit im Zusammenhang stehenden Mangelrechte mithin einheitlich (spätestens) mit Beginn des Beweisverfahrens 6 OH 9/02 gehemmt. Da die Granitplatten Gegenstand aller vier vom Sachverständigen P. im Rahmen dieses Beweisverfahrens erstellten Gutachten waren, scheidet eine frühere Beendigung des Hemmungszeitraumes als oben aufgezeigt ebenfalls aus.

(3) Erstellung von Revisions- und Schaltplänen / zusätzliche Stromkreise im Bad und Gäste-WC

(a) Bei den etwaigen Ansprüchen der Klägerin wegen der fehlenden Erstellung von Revisions- und Schaltplänen für ihre Wohnung und wegen fehlender zusätzlicher Stromkreise im Bad und Gäste-WC handelt es sich um das Sondereigentum betreffende Ansprüche. Strom- und sonstige Elektroleitungen, die sich im räumlichen Bereich der Wohnung befinden, sind nämlich von den einzelnen Abzweigungen an gemäß § 5 Abs. 1 WEG dem Sondereigentum zugeordnet (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 98 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

(b) Das von der Klägerin wegen der an den Elektroinstallationen in ihrer Wohnung gerügten Mängel vor dem Landgericht Mannheim eingeleitete Beweisverfahren 10 OH 1/03 hat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 BGB n.F. eine Hemmung der Verjährung von einem Jahr, sieben Monaten und zwei Tagen bewirkt.

Der Antrag auf Durchführung dieses Beweisverfahrens ging am 16.01.2003 beim Landgericht Mannheim ein (AS 1 der Beiakte) und wurde dem Rechtsvorgänger der Beklagten am 24.01.2003 zugestellt (AS 7 der Beiakte). Da die Zustellung mithin „demnächst“ erfolgt ist, ist die Hemmung gemäß § 167 ZPO bereits mit dem Eingang des Antrags bei Gericht eingetreten.

Die Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB n.F. sechs Monate nach Beendigung des Beweisverfahrens, mithin am 18.08.2004, nachdem das letzte Gutachten den Parteien des Beweisverfahrens am 17. bzw. 18.02.2004 zugestellt wurde (AS 70 und 71 der Beiakte), ohne dass vom Gericht eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wurde. Eine weitere Stellungnahme der Parteien zu dem Gutachten ging anschließend auch nicht mehr ein.

Die am 23.02.2009 beim Landgericht Mannheim eingegangene Klage vom 20.02.2009 war demnach verspätet; die Ansprüche der Klägerin wegen der geltend gemachten Mängel an den Elektroinstallationen in ihrer Wohnung waren zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt. Da die ursprünglich am 04.09.2005 auslaufende Verjährungsfrist nach obiger Berechnung nur um ein Jahr, sieben Monate und zwei Tage verlängert wurde, endete sie bereits im März 2007.

(4) Mängel an den Innentüren in Form von fehlerhaft angebrachten Türbeschlägen, Schließblechen und Türbändern

(a) Bei den etwaigen Ansprüchen der Klägerin wegen der ihrerseits an den Innentüren gerügten Mängeln in Form von fehlerhaft angebrachten Türbeschlägen, Schließblechen und Türbändern handelt es sich um das Sondereigentum betreffende Ansprüche. Innerhalb der Wohnung befindliche Türen werden nämlich dem Sondereigentum zugeordnet (Armbrüster, a.a.O., § 5 Rn. 124).

(b) Das in diesem Zusammenhang von der Klägerin vor dem Landgericht Mannheim eingeleitete Beweisverfahren 3 OH 5/04 hat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 BGB n.F. eine Hemmung der Verjährung von zwei Jahren, fünf Monaten und einem Tag bewirkt.

Der Antrag auf Durchführung eines Beweisverfahrens ging am 02.06.2004 beim Landgericht Mannheim ein (AS 1 der Beiakte) und wurde dem Rechtsvorgänger der Beklagten am 08.06.2004 zugestellt (AS 10 der Beiakte). Da die Zustellung somit „demnächst“ erfolgt ist, ist die Hemmung gemäß § 167 ZPO bereits mit dem Eingang des Antrags bei Gericht eingetreten.

Die Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB n.F. sechs Monate nach Beendigung des Beweisverfahrens in Bezug auf die oben genannten Mängel, mithin am 03.11.2006, nachdem dieses Verfahren insoweit am 03.05.2006 abgeschlossen war. Da die oben genannten Mängel lediglich Gegenstand der beiden ersten Gutachten P. vom 19.05.2005 und 05.04.2006 waren, ist das Beweisverfahren insoweit mit Ablauf der dreiwöchigen Stellungnahmefrist, die das Gericht den Parteien mit Zustellung des Gutachtens vom 05.04.2006 am 12.04.2006 (AS 138 und 139 des Beweisverfahrens) gesetzt hat, mithin am 03.05.2006 als beendet anzusehen.

Bei den Mängeln, die Gegenstand der weiteren Gutachten des Sachverständigen P. und der Gutachten anderer Sachverständiger im Rahmen desselben Beweisverfahrens waren, handelt es sich um von den oben bezeichneten Mängeln zu unterscheidende Mängel, und zwar auch soweit davon ebenfalls die Innentüren betroffen sind. Der von der Klägerin gerügte Mangel in Form von regelwidrigen Abständen zwischen den unteren Rändern der Türblätter und dem Boden hat nämlich keinen Zusammenhang mit den Mängeln in Form von fehlerhaft angebrachten Türbeschlägen, Schließblechen und Türbändern.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der oben festgestellte Hemmungszeitraum nicht zu kürzen, weil die Klägerin in ihrem am 02.06.2004 bei Gericht eingegangenem Antragsschriftsatz zunächst nur das Klappern der Türbeschläge und Quietschen der Türen – ihrer Vermutung nach wegen falsch angebrachter Zapfen oder wegen Verzogenheit – moniert hat, während sie erst nach Erhalt des ersten Gutachtens vom 19.05.2005 mit Schriftsatz vom 21.07.2005 auch das Klappern der Schließbleche gerügt hat, zu dem der Sachverständige P. sodann in seinem ersten Ergänzungsgutachten vom 05.04.2006 Stellung genommen hat. Es handelt sich hierbei nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens um zwei von Anfang an gerügte Mangelsymptome (Klappern und Quietschen der Türen) mit mehreren Ursachen (fehlerhaft angebrachte Türbeschläge, Schließbleche und Türbänder), so dass nach der Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs ein einheitlicher Hemmungszeitraum besteht.

Die am 23.02.2009 beim Landgericht Mannheim eingegangene Klage vom 20.02.2009 war im Ergebnis dennoch verspätet; die Ansprüche der Klägerin wegen der betreffenden Mängel waren zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt. Die ursprünglich am 04.09.2005 ablaufende Verjährungsfrist wurde – wie aufgezeigt – um zwei Jahre, fünf Monate und einen Tag verlängert und endete mithin bereits im Februar 2008.

(5) Mängel an den Innentüren in Form von regelwidrigen Abständen zwischen Boden und unterem Türblattrand sowie zusätzlicher Mangel an der Windfangtür zwischen Diele und Wohnzimmer in Form eines durchhängenden Querriegels

(a) Dass es sich bei Mängeln an innerhalb der Wohnung befindlichen Türen um solche am Sondereigentum handelt, wurde oben bereits ausgeführt.

(b) Das Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 3 OH 5/04, das die Klägerin wegen der gerügten Mängel an den Innentüren in Form von regelwidrigen Abständen zwischen Boden und unterem Türblattrand sowie des zusätzlich an der Windfangtür zwischen Diele und Wohnzimmer gerügten Mangels in Form eines durchhängenden Querriegels, eingeleitet hat, hat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F. keine Verjährungshemmung zu bewirken vermocht.

Die Ansprüche der Klägerin wegen dieser Mängel waren zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin diese mit Schriftsatz vom 02.05.2006 in das Beweisverfahren (erstmals) eingeführt hat (AS 142 ff. der Beiakte), bereits verjährt. Die Verjährungsfrist für Ansprüche wegen dieser Mängel lief nämlich bereits am 04.09.2005 ab. Entgegen der Auffassung der Klägerin (I 327) waren diese Mängel nicht bereits Gegenstand des ursprünglichen Antrags auf Durchführung eines Beweisverfahrens, der bei Gericht am 02.06.2004 einging. Dass es sich bei den anfangs geltend gemachten Mängeln an den Innentüren in Form von fehlerhaft angebrachten Türbeschlägen, Schließblechen und Türbändern – auch nach der Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs – um von den später am selben Gewerk geltend gemachten Mängeln in Form von regelwidrigen Abständen zwischen unterem Türblatt und Boden bzw. Instabilität zu unterscheidende Mängel handelt, wurde oben bereits ausgeführt.

g) Die am 23.02.2009 beim Landgericht Mannheim eingegangene, dem Rechtsvorgänger der Beklagten am 31.03.2009 zugestellte Klage vom 20.02.2009 (I 1 und I 23) hat gemäß Art. 229 § 6 S. 2 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. zur (erneuten) Hemmung der Verjährung geführt. Auf die Frage, ob die Hemmung gemäß § 167 ZPO bereits mit Eingang der Klageschrift bei Gericht eingetreten ist, kommt es nicht an, da nach den obigen Feststellungen keiner der streitgegenständlichen Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin innerhalb des Zeitraums vom 23.02.2009 bis 31.03.2009 verjährt ist.

Der Umstand, dass die Klageanträge auf Mangelbeseitigung zunächst (nur) unter Bezugnahme auf die jeweils „festgestellten Mängel“ in den – jeweils durch Benennung des Sachverständigen und Angabe des Datums – benannten Gutachten der – jeweils durch Angabe des Aktenzeichens und des Gerichts – bezeichneten Beweisverfahren formuliert wurden, steht dem Eintritt der Hemmungswirkung – spätestens am 31.03.2009 – nicht entgegen.

aa) Nur eine unwirksame, nicht jedoch eine unzulässige Klage ist ungeeignet, die Verjährung zu hemmen. Unwirksam ist eine Klage, die die wesentlichen Formerfordernisse des Gesetzes nicht erfüllt, insbesondere eine solche, die nicht durch Zustellung eines Schriftsatzes mit den in § 253 Abs. 2 ZPO geforderten Angaben erhoben wird. Davon zu unterscheiden ist die unzulässige Klage, die formell allen zwingenden Anforderungen entspricht, jedoch mangels bestimmter Sachurteilsvoraussetzungen nicht zu einer Entscheidung in der Sache selbst führen kann. Maßgeblich kommt es darauf an, dass die unwirksame Klage im Gegensatz zu einer unzulässigen Klage in Wahrheit gar nicht als Klage im Sinne des Gesetzes angesehen werden kann. Das kann der Fall sein, wenn das Klagebegehren – unterhalb der Stufe unzureichender Substantiierung – nicht ausreichend individualisiert ist (Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 204 Rn. 21 und 23). Der Kläger muss in zweifelsfrei identifizierbarer Weise festlegen, welchen prozessualen Anspruch er zur Entscheidung stellt, welcher prozessuale Anspruch rechtshängig geworden ist und ob eine spätere Änderung des Klagebegehrens oder des Klagevorbringens eine Klageänderung darstellt. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass über die Identität des Streitverhältnisses keine Ungewissheit besteht, der Umfang der Rechtskraft des begehrten Anspruchs feststeht und der Beklagte sich sachgerecht verteidigen kann.

Nach diesen Maßstäben ist auch eine Klageschrift zu beurteilen, mit der – wie im vorliegenden Fall – der Kläger die Verurteilung des Prozessgegners zur Beseitigung von Mängeln an einem Werk verlangt. Der Kläger hat die Mängel im Einzelnen so genau zu bezeichnen, dass kein Zweifel darüber entstehen kann, für welche Mängel die Gewährleistungspflicht besteht. Die Leistungsklage auf Beseitigung vorhandener Baumängel muss folglich gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt sein, dass der Beklagte sein Risiko erkennen und sich dementsprechend verteidigen kann. Für den Beklagten muss erkennbar sein, welcher konkrete Mangel von ihm beseitigt werden soll, welchen Erfolg er herbeiführen soll. Den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen kann der Kläger auch durch Ausführungen in der Klagebegründung und/oder Bezugnahmen auf Skizzen, Lagepläne, Sachverständigengutachten oder Fotos genügen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.03.2013 – I-21 U 140/12, 21 U 140/12 –, juris Rn. 24 f.; Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 161).

bb) Danach bestehen vorliegend keine Zweifel an der Wirksamkeit der mit Schriftsatz vom 20.02.2009 erhobenen Klage. Aus dem Zusammenwirken des Inhalts der Mangelbeseitigungsanträge in der Klageschrift vom 20.02.2009, des Inhalts der in den Klageanträgen zulässigerweise in Bezug genommenen Sachverständigengutachten und der Darstellung des Klagebegehrens im Begründungsteil der Klageschrift hat sich für den Rechtsvorgänger der Beklagten mit ausreichender Klarheit ergeben, worin die Mängel bestehen, deren Beseitigung mit der Klage gerichtlich geltend gemacht werden soll. Insbesondere mit Blick darauf, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten an allen Beweisverfahren, in denen die in Bezug genommenen Sachverständigengutachten erhoben wurden, als Antragsgegner beteiligt war, konnte bei von ihm zu verlangender verständiger Auslegung kein Zweifel offenbleiben, wegen welcher Mängel die Klägerin ihn als (nach)erfüllungspflichtig ansieht.

5. Soweit die geltend gemachten Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin nicht aus den vorgenannten Gründen ausgeschlossen oder verjährt sind (§ 222 Abs. 1 BGB a.F.), gilt für sie im Einzelnen Folgendes:

a) Parkettbodenbelag

aa) Der vom Rechtsvorgänger der Beklagten verlegte Parkettboden ist insoweit mangelhaft, als er im Wohnzimmer, Kinderzimmer, Gästezimmer, Arbeitszimmer, Schlafzimmer und in dem an die Küche angrenzenden Essbereich „Schüsselungen“ (Aufwölbungen) sowie im Schlafzimmer, Wohnzimmer und Gästezimmer zudem Hohllagen und vereinzelt Fehlstellen aufweist.

(1) Die Beklagte schuldet die Beseitigung von etwaigen Mängeln des Parkettbodens in allen Räumen, in denen dieser Bodenbelag von ihrem Rechtsvorgänger verlegt wurde. Das gilt auch dann, wenn die Vertragsparteien sich bezüglich einiger der betreffenden Räume erst nach der Beurkundung des Bauvertrags auf die Verlegung von Parkettboden verständigt haben sollten. Wie oben aufgezeigt könnte insoweit zwar eine formunwirksame Abrede vorliegen. Nach den oben dargestellten Grundsätzen zur Treuwidrigkeit der Geltendmachung von (Form-)Nichtigkeiten – insbesondere bei ausgeführten Bauverträgen – ist es der Beklagten jedoch ggf. verwehrt, sich hierauf zu berufen.

Denn jedenfalls hat der Rechtsvorgänger der Beklagten in Kenntnis aller Umstände, welche ggf. die Formnichtigkeit der Abreden über die Abweichungen von der Baubeschreibung begründen, Leistungen entsprechend dieser Abreden erbracht, nämlich Parkettboden auch im Kinderzimmer, Schlafzimmer, Gästezimmer und Arbeitszimmer verlegt. Sich nunmehr gleichwohl auf die Formnichtigkeit zu berufen, stellt sich deshalb als treuwidrig dar und ist mithin unbeachtlich.

(2) Der Senat teilt die Würdigung des Landgerichts, dass die von den Sachverständigen S. und P. im Rahmen des Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Mannheim 11 H 8/01 festgestellten „Schüsselungen“ (S. 28 ff. im Gutachten S. vom 02.09.2001 / AS 98 ff. sowie S. 6 f. im Gutachten P. vom 07.05.2002 / AS 154 f.) sowie Hohl- und Fehlstellen im Parkettboden bzw. an den Parketträndern unter den Randleisten (S. 5 ff. im Gutachten P. vom 04.03.2003 / AS 244 ff.) Sachmängel des Werks des Rechtsvorgängers der Beklagten im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. darstellen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es für die Einordnung der aufgetretenen „Schüsselungen“ im Parkettboden als Sachmangel nicht darauf an, ob die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (10.08.1999) geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik bereits vorsahen, dass zum Schutz der Schichten oberhalb einer Betonbodenplatte an der Oberseite eine Dampfsperre zu installieren ist, oder ob diese Vorgabe erst zu einem späteren Zeitpunkt Eingang in die einschlägigen DIN-Vorschriften gefunden hat. Es trifft zwar zu, dass die fehlende Dampfsperre bzw. Dampfbremse nach den Ausführungen des Sachverständigen P. – jedenfalls in den Räumen oberhalb erdberührter Betonbodenplatten – die Ursache für das Auftreten der „Schüsselungen“ im Parkettboden ist (S. 7 f. im Gutachten P. vom 07.05.2002 / AS 155 f. der Beiakte sowie S. 6 f. des Sitzungsprotokolls des Senats vom 10.04.2018 / II 869 f.).

Abgesehen davon, dass der Bauunternehmer grundsätzlich die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der (im Streitfall bis heute insoweit nicht durchgeführten) Abnahme schuldet, und zwar auch bei einer Änderung dieser Regeln zwischen Vertragsschluss und Abnahme (BGH, Urteil vom 14.11.2017 – VII ZR 65/14 –, juris Rn. 25 f. zu einem VOB-Bauvertrag; Urteil vom 14.05.1998 – VII ZR 184/97 –, juris Rn. 11 zum gesetzlichen Werkvertragsrecht), stellen die festgestellten „Schüsselungen“ im Parkettboden aber auch dann einen Mangel dar, wenn sie nicht durch einen Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verursacht wurden. Denn die vereinbarte Funktionstauglichkeit weist der Parkettboden mit den „Schüsselungen“ nicht auf. In einem solchen Fall ist der Unternehmer zur Beseitigung des Mangels verpflichtet, auch wenn er vereinbarungsgemäß nach den anerkannten Regeln der Technik gebaut hat (Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 38).

bb) Dass unterhalb des im Bereich des Kinderzimmers, Arbeitszimmers und Schlafzimmers verlegten Estrichs eine Dampfbremse fehlt, stellt nach dem Ergebnis der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen P. unabhängig von der Frage, welche der Mangelerscheinungen im Parkettbodenbelag hierauf zurückzuführen sind, einen weiteren Mangel dar. Anders als das Landgericht dies wohl beurteilt hat (LGU 34), erübrigt sich die Beseitigung dieses Mangels nicht etwa deshalb, weil zwischenzeitlich von einer deutlich reduzierten Neubaufeuchte auszugehen ist.

Der Sachverständige hat hierzu überzeugend ausgeführt, dass erdberührte Bodenbetonplatten – solche befänden sich im Streitfall unterhalb des Schlafzimmers, des Arbeitszimmers und des Kinderzimmers – nach der DIN 18195-4:2000-8 gegen aufsteigende Feuchtigkeit mithilfe einer Dampfsperre – etwa mit über 3 mm dicken Bitumendichtungsbahnen oder Kunststoffabdichtungsbahnen – abzudichten seien. In der Zwischenzeit habe sich in den einschlägigen Fachkreisen allerdings die Meinung durchgesetzt, dass der erforderliche Feuchteschutz auch durch das Einbringen einer bloßen Dampfbremse, die mit einfachen Folien herzustellen sei, gewährleistet werde. Unabhängig von der Art der Folie müsse diese aus bauphysikalischen Gründen unterhalb des Estrichs angebracht werden (II 869 f.).

Der Einwand der Beklagten, die genannte DIN-Norm sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im August 1999 noch nicht gültig gewesen, ist unbeachtlich. Zum einen hat der Sachverständige P. bestätigt, dass sich das Erfordernis des Einbringens einer Dampfsperre bzw. Dampfbremse oberhalb erdberührter Betonbodenplatten auch aus der vom Sachverständigen S. in seinem Gutachten herangezogenen technischen Vorschrift – mithin aus der seit 1992 und damit auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen DIN 18560 Teil 2 (GA S. Seite 30 / AS 100 der Beiakte) – ergebe (II 873). Zum anderen kommt es für die Beurteilung von Mängeln – wie oben unter Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgezeigt – regelmäßig auf den Stand der anerkannten Regeln der Technik zur Zeit der (im Streitfall insoweit bis heute nicht durchgeführten) Abnahme an. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob der Auftraggeber in einem solchen Fall unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten an den Kosten der Mangelbeseitigung zu beteiligen ist (BGH, Urteil vom 14.11.2017, a.a.O., juris Rn. 37 f.). Da das Einbringen einer Folie aber – wie ausgeführt – keine neue bautechnische Anforderung darstellt, kann diese Frage offen bleiben. Überdies hat die Beklagte die Einrede, die Klägerin sei wegen anfallender Sowiesokosten zur Leistung eines Zuschusses zu den Nachbesserungskosten verpflichtet, nicht erhoben.

cc) Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung ferner weiterhin das Ziel verfolgt, die Beklagte zum Einbringen einer Dampfbremse bzw. Dampfsperre auch unterhalb des im Bereich des Wohnzimmers und Gästezimmers verlegten Estrichs zu verurteilen, bleibt dies ohne Erfolg.

Der Sachverständige hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat ausgeführt, das Erfordernis des Einbringens einer Dampfbremse bzw. Dampfsperre bestehe nur für erdberührte Bodenbetonplatten (II 871). Dass das Gästezimmer und das Wohnzimmer sich oberhalb der Tiefgarage und damit nicht oberhalb einer erdberührten Betonbodenplatte befinden, ist unstreitig. In diesen Räumen können die vorhandenen Mängel im Parkettboden nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dadurch behoben werden, dass der Parkettboden entfernt, der Estrich nötigenfalls abgeschliffen, eine dampfsperren-ähnliche Kunststoffbeschichtung oberhalb des Estrichs eingebracht und neuer Parkettboden verlegt wird (II 875 f.).

dd) Zu dem weiteren von der Klägerin behaupteten Mangel, der darin liegen soll, dass die Fugenausfüllung an den Trennschienen zu anderen Bodenbelägen nicht mit elastischem Fugendichtstoffmaterial erfolgt sei, finden sich in den von der Klägerin in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen oben genannten Sachverständigengutachten zu den Mängeln im Parkettbodenbelag keine Ausführungen. Die Mangelbehauptung ist somit nicht bewiesen. Dass die Klägerin insoweit die Beweislast trägt, ergibt sich daraus, dass es sich ggf. um einen Mangel am Sondereigentum handelt und die Klägerin sich ihre Rechte wegen dieses Mangels im Zuge der Abnahme nicht vorbehalten hat.

b) Granitbodenbelag

Im Zusammenhang mit den vom Sachverständigen P. im Rahmen des Beweisverfahrens des Landgerichts Mannheim 6 OH 9/02 festgestellten Mängeln am Granitbodenbelag schuldet die Beklagte keine Mangelbeseitigung.

aa) Dass der unterhalb des Granitbodenbelags befindliche Estrich, für dessen Einbau unstreitig der Rechtsvorgänger der Beklagten verantwortlich war, auch heute noch – maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung – mangelbehaftet ist, lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen.

Nach den Feststellungen des im Rahmen des Beweisverfahrens des Landgerichts Mannheim 6 OH 9/02 beauftragten Sachverständigen P. ist das für die Herstellung des Schnellzementestrichs verwendete Bindemittel zwar entgegen der Herstellervorgabe, namentlich mit einem zu hohen Anteil an Wasser, angemischt und der Estrich mithin zu nass verarbeitet worden. Dieser Umstand habe – so der Sachverständige im Rahmen der ergänzenden Anhörung vor dem Senat – zu einer Verstärkung des Schwindverhaltens, das jeder Zementestrich ohnehin aufweise, geführt. Ein solches Schwindverhalten habe sich unabhängig von der (weiteren) Frage, ob der – unstreitig separat von der Klägerin beauftragte – Plattenleger vor der Estrichbelegung die notwendige Verlegereife durch entsprechende Messungen festgestellt hat, nicht vollständig vermeiden lassen (II 873 f.). Im Ergebnis sei es deshalb zu den vom Sachverständigen festgestellten Rissbildungen, Höhenversätzen, Quetschfalten und Absackungen des Granitbodenbelags gekommen (GA vom 17.02.2003 S.10 ff., GA vom 26.11.2003 S. 5 f und GA vom 10.11.2005 S. 9 f.).

Die fehlerhafte Estrichverarbeitung hat nach den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung vor dem Senat indessen keine nachteiligen Auswirkungen (mehr), die zu beseitigen wären. Vielmehr könne der Estrich – so der Sachverständige – ohne weiteres mit neuen Granitplatten belegt werden, sofern er im Zuge der Entfernung der Granitplatten keinen Schaden nehme (II 875). Letzteres lasse sich vor der Entfernung der Granitbodenplatten nicht feststellen (II 877).

bb) Obgleich danach feststeht, dass ein vom Rechtsvorgänger der Beklagten hergestelltes Teilgewerk – Einbringung des Estrichs – nicht regelgerecht ausgeführt wurde und dazu beigetragen hat, dass in einem anderen nicht vom Rechtsvorgänger der Beklagten hergestellten Teilgewerk – Verlegung von Granitbodenplatten – Mängel aufgetreten sind, schuldet die Beklagte in diesem Zusammenhang keine Mangelbeseitigung.

Die Beseitigung der genannten Mängel im Granitbodenbelag in Form von Rissen, Höhenversätzen etc. könnte die Klägerin von der Beklagten nämlich nur dann verlangen, wenn und soweit die Aufnahme und spätere Neuverlegung der Granitbodenplatten notwendig wäre, um etwaige Mängel im Estrich zu beseitigen. Denn unstreitig hat die Klägerin die Verlegung des Granitbodenbelags einem Drittunternehmer übertragen. Zum Austausch des Granitbodenbelags wäre die Beklagte – neben dem Plattenleger – deshalb nur dann verpflichtet, wenn das Aufnehmen der Granitbodenplatten zur Vorbereitung der Beseitigung von Mängeln im Estrich und die Neuverlegung der Granitbodenplatten zur Wiederherstellung des davor bestehenden Zustands erforderlich wären (Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 90,199). Das ist, da keine Mängel im Estrich (mehr) vorhanden sind, nicht der Fall.

cc) Die Rüge der Beklagten, das im Zusammenhang mit den von der Klägerin geltend gemachten Mängeln im Granitbodenbelag eingeholte Ergänzungsgutachten des Sachverständigen P. vom 26.11.2003 sei mangels Beteiligung des Rechtsvorgängers der Beklagten an dem hierzu durchgeführten Ortstermin unverwertbar, ist vor diesem Hintergrund unbeachtlich.

c) Wohnungseingangstür

aa) Die Wohnungseingangstür ist nach dem Ergebnis des im Rahmen des Beweisverfahrens des Landgerichts Mannheim 6 OH 9/02 eingeholten Sachverständigengutachtens P. vom 17.02.2003 insoweit mangelhaft, als sie den geschuldeten Schutz gegen Einbrüche nicht gewährt, und zudem die Türzarge nicht als Umfassungszarge, sondern als Winkelzarge mit nachträglich gebohrten Verriegelungslöchern ausgeführt wurde.

(1) Die in den Vertrag einbezogene Baubeschreibung sieht im Abschnitt „Innentüren“ vor: „Wohnungseingangstüren aus Vollspan-Türblättern mit Stahleinlage, überfälzt mit umlaufender Gummidichtung. Stahl-Umfassungszarge. Ausführung nach Empfehlung des Verbandes der Sachversicherer. (…) Sicherheits-Einsteckschlösser mit 5-fach Verriegelung. Profilzylinder. Massive Türbänder und Spion (…).“ (Anlage B 2, dort Seite 6).

(2) Nach Angabe des Sachverständigen P. erteilt der Verband der Sachversicherer keine Ausführungsempfehlungen (GA vom 17.02.2003 S. 18). Vor diesem Hintergrund ist die Vereinbarung „Ausführung nach Empfehlung des Verbandes der Sachversicherer“ unter Berücksichtigung des insoweit maßgeblichen Empfängerhorizonts dahingehend auszulegen, dass ein mindestens durchschnittlich, eher überdurchschnittlich hoher Schutz gegen Einbrüche gewährt wird. Denn der Empfänger darf und wird bei objektiver vernünftiger Betrachtungsweise davon ausgehen, dass der Verband der Sachversicherer, würde er tatsächlich Ausführungsempfehlungen erteilen, im eigenen Interesse eine Ausführung mit mindestens durchschnittlich, eher überdurchschnittlich hohem Einbruchsschutz empfiehlt. Aus der dem genannten Gutachten des Sachverständigen P. beigefügten Anlage 1.5.i ist zu entnehmen, dass Eingangstüren nach der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (August 1999) gültigen DIN V 18103 bezüglich ihrer Einbruchshemmung in drei Klassen (ET 1 bis ET 3) eingeteilt wurden, wobei die Einteilung nach den jeweiligen Prüfwerkzeugen erfolgte: Während als Prüfwerkzeuge für die untere Klasse (ET 1) nur einfache Werkzeuge wie z.B. Schraubendreher, Zange und Keile zum Einsatz kommen, kommen als Prüfwerkzeuge für die mittlere Klasse (ET 2) zusätzlich ein zweiter Schraubendreher und Kuhfuß sowie als Prüfwerkzeuge für die obere Klasse (ET 3) zusätzlich Säge- und Schlagwerkzeuge wie beispielsweise Schlagaxt, Stemmeisen, Meißel sowie eine elektrische Bohrmaschine zum Einsatz. Mit Blick auf diese Klassifizierung erfüllt allenfalls eine Eingangstür mit der Einbruchshemmungsklasse ET 2 nach DIN V 18103 (entspricht Widerstandsklasse WK 3 nach der neueren DIN ENV 1627) den geschuldeten Schutz gegen Einbrüche.

(3) Dieses Vertragssoll erfüllt die im Auftrag des Rechtsvorgängers der Beklagten eingebaute Eingangstür zur Wohnung der Klägerin nach den Feststellungen des Sachverständigen P. nicht. Zum einen ist ihre Zarge entgegen den Angaben in der Baubeschreibung nicht als Umfassungszarge, sondern als Winkelzarge ausgeführt worden, in welche nachträglich Verriegelungslöcher gebohrt wurden (GA vom 17.02.2013 S. 17). Ob aus diesen Gründen die 5-fach-Verriegelung funktionslos ist – so der Berufungsantrag der Klägerin Nr. IV. Abschnitt 2 -, kann dahinstehen, nachdem die Winkelzarge im Zuge der Mangelbeseitigung ohnehin zu entfernen ist. Zum anderen entspricht ihre jetzige Ausführung nicht einmal der unteren Einbruchshemmungs-Klasse ET 1 nach DIN V 18103, weil die Türzarge an eine Gipsplattenverkleidung und nicht – wie in der Montageanleitung des Herstellers gefordert – an eine Beton- oder Kalksandsteinwand angeschlossen wurde. Überdies fehlt die zum Nachweis der Erfüllung der Merkmale der Einbruchshemmungsklasse ET 2 nach DIN V 18103 bzw. WK 3 nach DIN ENV 1627 erforderliche Kennzeichnung der Tür. Dass eine solche Kennzeichnung notwendig ist, ergibt sich daraus, dass sich andernfalls nur durch zerstörende Maßnahmen, nämlich mittels Durchführung eines Einbruchsversuchs, feststellen lässt, welches Maß an Schutz gegen Einbrüche die Tür gewährt (GA vom 17.02.2003 S. 16 f. sowie S. 10 f. des Sitzungsprotokolls des Senats vom 10.04.2018 / II 877 f.).

bb) Einen Anspruch darauf, dass die genannten Mängel durch einen Austausch der gesamten Türkonstruktion beseitigt werden, hat die Klägerin allerdings nicht.

(1) Der Auftraggeber kann im Regelfall nicht verlangen, dass der Mangel in einer bestimmten Art und Weise beseitigt wird. Der Unternehmer hat grundsätzlich die Wahl, wie er den Mangel beseitigt. Er muss jedoch stets den vertraglich geschuldeten Zustand herstellen. Wird der Mangel nur durch eine bestimmte Art der Nachbesserung nachhaltig beseitigt und der vertraglich geschuldete Zustand nur auf diese Weise erreicht, kann der Auftraggeber mit der Klage diese bestimmte Art der Nachbesserung verlangen. Ein untaugliches Angebot kann er zurückweisen (BGH, Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 28/10 –, juris Rn. 17; Kniffka, a.a.O., 6. Teil Rn. 163).

(2) Danach bleibt es im Streitfall der Beklagten überlassen, wie sie die Mangelbeseitigung bewerkstelligt. Dass es ausgeschlossen wäre, den geschuldeten Erfolg auch ohne einen Austausch der gesamten Türkonstruktion herbeizuführen, hat die Beweisaufnahme nämlich nicht ergeben.

Der Sachverständige P. hat im Rahmen der mündlichen Anhörung vor dem Senat zwar ausgeführt, er halte es für unwahrscheinlich, dass der Hersteller der Tür nachträglich deren Kennzeichnung betreffend die Zuordnung in eine bestimmte Einbruchshemmungsklasse vornehme (II 879). Da es sich nach den Angaben des Sachverständigen insoweit jedoch um Typengenehmigungen handelt, lässt sich Selbiges auch nicht ausschließen. Sollte das eingebaute Türelement einer Typengenehmigung unterfallen, die eine Zuordnung in die Einbruchshemmungsklasse ET 2 nach DIN V 18103 bzw. WK 3 nach DIN ENV 1627 belegt, ließen sich die festgestellten Mängel deshalb möglicherweise auch unter Wiederverwendung des vorhandenen Türblatts beseitigen. Die vom Sachverständigen bemängelten Bohrungen betreffen seinem schriftlichen Gutachten nach die gemäß den obigen Ausführungen ohnehin auszutauschende Türzarge.

cc) Dass die Eingangstür sich nach den Feststellungen des Sachverständigen nur etwa ein Drittel weit öffnen lässt, liegt nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens an den Höhenverschiebungen des Bodens in der an die Eingangstür angrenzenden Diele (GA vom 17.02.2003 S. 13, 17). Diese Funktionsbeeinträchtigung basiert folglich nicht auf einem Mangel der Wohnungseingangstür und lässt sich nur durch eine Sanierung des Granitbodens beheben.

d) Fußbodenheizung in Badezimmer und Gäste-WC

aa) Die im Badezimmer und im Gäste-WC installierten Fußbodenheizungen sind nach dem Ergebnis der im Rahmen des Beweisverfahrens des Landgerichts Mannheim 10 OH 1/03 eingeholten Gutachten B. vom 03.07.2003, 16.10.2003 und 09.02.2004 insoweit mangelhaft, als sie bei Einschaltung zu einer Erwärmung der jeweiligen Bodenoberflächen deutlich über das zulässige Maß von max. 30 °C hinaus führen. Zudem wurde der zu der Fußbodenheizung im Gäste-WC gehörige Thermostat fehlerhaft nicht innerhalb des Raumes, sondern außerhalb davon im Flur installiert.

(1) Die in den Vertrag einbezogene Baubeschreibung sieht im Abschnitt „Elektro-Installation“ vor: „Elektroheizmatte zur Fußbodentemperierung, eingebaut im Estrich für jeweils ein Badezimmer pro Wohnung“ (Anlage B 2, dort Seite 5).

(2) Dass die zwei von der Klägerin erworbenen Eigentumseinheiten zu einer (entsprechend größeren) Wohnung umgestaltet wurden und im Zuge dessen vereinbarungsgemäß anstelle eines der ursprünglich vorgesehenen zwei Badezimmer ein Gäste-WC errichtet wurde, führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dazu, dass die Klägerin die Installation einer Fußbodenheizung nur in dem (als solches bezeichneten) Badezimmer und nicht etwa auch in dem (als solches bezeichneten) Gäste-WC beanspruchen kann. Denn auch bei dem Gäste-WC handelt es sich um eine Badezimmereinheit im Sinne der Baubeschreibung. Als Erwerberin von zwei Eigentumseinheiten mit insgesamt zwei Badezimmereinheiten hat die Klägerin demnach Anspruch auf den Einbau einer Fußbodenheizung in jeder der beiden Badezimmereinheiten. Dass auch der Rechtsvorgänger der Beklagten seinerzeit dieser Auffassung war, zeigt sich daran, dass er beide Badezimmereinheiten mit einer Fußbodenheizung hat ausstatten lassen.

(3) Der Sachverständige B. hat unter Bezugnahme auf die DIN 44576 Teile 2-4 ausgeführt, die Bodenoberfläche dürfe durch eine Fußbodenheizung maximal auf 30 °C erwärmt werden. Da nach seinen Messungen bei Einschaltung der Fußbodenheizung die Bodenoberfläche in dem Badezimmer auf 36,6 °C und die Bodenoberfläche im Gäste-WC auf 38,8 °C erwärmt wird (GA vom 03.07.2003 S. 7 und 8), liegt eine deutliche Überschreitung der maximal zulässigen Temperatur und damit zweifelsohne ein Sachmangel vor.

Ein weiterer Sachmangel liegt nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens B. darin, dass der Thermostat zu der Fußbodenheizung im Gäste-WC außerhalb dieses Raums, nämlich im Flur vor dem Gäste-WC, angebracht ist (GA vom 03.07.2003 S. 7). Dass diese Anordnung vor dem Hintergrund, dass der Thermostat die für die Regulierung der Wärmeleistung der Fußbodenheizung maßgebliche Raumtemperatur misst, fehlerhaft ist, leuchtet ohne weiteres ein.

dd) Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe ihr zur Art und Weise der Mangelbeseitigung – dem Antrag der Klägerin folgend – unzulässige Vorgaben gemacht, ist zum Teil berechtigt.

Auf welche Weise die Beklagte die erforderliche Umprogrammierung der Fußbodenheizung erzielt und wie sie den Erfolg dieser Maßnahme überprüft, bleibt ihr überlassen. Dass der außerhalb des Gäste-WC-Raums angebrachte Thermostat in diesen Raum verlegt werden muss, ist hingegen zwingend erforderlich, um den benannten Mangel zu beheben; eine Alternative hierzu ist ausgeschlossen. Soweit der Tenor des Landgerichts sich in diesem Zusammenhang zur Erforderlichkeit der Verlegung von Leitungen und des Bodentemperaturfühlers äußert, liegt hierin keine Verurteilung zu einer bestimmten Art und Weise der Mangelbeseitigung, sondern lediglich eine überflüssige Ergänzung der Mangelbeschreibung. Es wird nämlich ausdrücklich festgestellt, dass ein Verlegen der Leitungen und des Bodentemperaturfühlers nur „eventuell“ erforderlich ist. Eine unzulässige Einschränkung des Rechts der Beklagten, die Art und Weise der Mangelbeseitigung selbst zu wählen, geht hiermit nicht einher.

e) Risse, Kratzer und Absplitterungen an den Fenstern bzw. Fenstertüren im Kinderzimmer, in der Küche und am Essplatz

aa) Die auf der Basis des zum Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 3 OH 5/04 erstatteten Gutachtens P. vom 19.05.2005 getroffenen Feststellungen des Landgerichts zu einem Riss im Fensterglas des Fenstertürelements im Kinderzimmer, zu einem Kratzer im rechten auf die Tiefgaragenrampe gerichteten Küchenfensterglas und zu mechanischen Beschädigungen des Terrassentürfensterelements am Essplatz zum einen an der Türschieberverkleidung mit der Folge, dass diese nicht mehr arretiert werden kann, und zum anderen an den Glashalteleisten in Form von Eindellungen und Abschürfungen greift die Beklagte mit ihrer Berufung nicht an.

bb) Die Beklagte bestreitet lediglich ihre Verantwortlichkeit für diese Mängel. Dabei verkennt sie, dass die Leistungsgefahr mangels Abnahme noch nicht auf die Klägerin übergegangen ist. Das bedeutet, dass die Beklagte zur Beseitigung der benannten Mängel verpflichtet ist, auch wenn die betreffenden Teilgewerke ohne Verschulden ihres Rechtsvorgängers bzw. dessen Erfüllungsgehilfen beschädigt worden sein sollten. Dass die Klägerin die Beschädigungen selbst schuldhaft verursacht hätte, hat die insoweit beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, geschweige denn unter Beweis gestellt.

f) Fehlerhaft eingebautes Verbundsicherheitsglas an insgesamt 21 Fenstertürelementen

aa) Die auf der Basis des zum Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 3 OH 5/04 eingeholten Gutachten R. vom 14.03.2006 und vom 17.10.2006 getroffenen Feststellungen des Landgerichts dahingehend, dass an insgesamt 21 Fensterelementen, deren Verglasungseinheiten aus einem Zweischeiben-Isolierglas bestehen, die Innenscheibe und nicht die Außenscheibe als Verbundsicherheitsglasscheibe ausgeführt wurde, stellt die Beklagte mit ihrer Berufung nicht infrage.

bb) Diese Ausführung stellt nach dem Ergebnis des genannten Sachverständigengutachtens R. einen Mangel im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. dar. Nur wenn Verbundsicherheitsglas beispielsweise in Schulen oder Kindergärten zum Schutz gegen Verletzungen und nicht – wie sonst üblich – als Zusatzschutz gegen von außen drohenden Durchwurf bzw. Durchbruch eingebaut werde, sei die Innenscheibe und nicht die Außenscheibe als Verbundsicherheitsglas auszuführen – so die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen (GA vom 17.10.2006 S. 2 f.).

(1) Entgegen ihrer Auffassung schuldet die Beklagte nach der Baubeschreibung den Einbau von Verbundsicherheitsglas an allen Fensterelementen in der Wohnung der Klägerin.

In der Baubeschreibung heißt es im Abschnitt „Glaserarbeiten“:

„Verglasung in Wärmeschutz-Isolierglas im Gartengeschoss und Erdgeschoss Straßenseite Verbund-Sicherheitsglas“ (Anlage B 2, dort Seite 6).

Vor dem Hintergrund, dass die Eigentumswohnungsanlage nach der Teilungserklärung (Anlage B 59) insgesamt vier ebenerdige Wohneinheiten aufweist, wobei die von der Klägerin erworbenen zwei Einheiten als „Wohnung im Gartengeschoss“ und die anderen beiden Einheiten als „Wohnung mit Loggia im Eingangsgeschoss“ bezeichnet wurden, ist die Angabe in der Baubeschreibung so zu verstehen, dass alle vier ebenerdigen Wohneinheiten vollständig mit Verbundsicherheitsglas ausgestattet werden. Die Formulierung „Erdgeschoss Straßenseite“ stellt sich lediglich als alternative Bezeichnung für die Wohneinheiten im Eingangsgeschoss und nicht etwa als Einschränkung dahingehend dar, dass insgesamt lediglich zur Straße ausgerichtete Fensterelemente mit Verbundsicherheitsglas ausgestattet werden.

(2) Im Übrigen ist die Ausführung der Verglasung an den betreffenden Fensterelementen selbst dann mangelhaft, wenn der Einbau von Verbundsicherheitsglas insoweit nicht geschuldet wäre. In diesem Fall hätten die Fenster nach der Baubeschreibung mit Wärmeschutz-Isolierglas versehen werden müssen. Dass stattdessen bei 21 Fensterelementen die jeweilige Innenscheibe als Verbundsicherheitsglas ausgeführt wurde, stellt dann eine Abweichung vom Vertragssoll dar. Darin liegt, auch wenn es sich – wie die Beklagte meint – um eine höherwertigere Ausführung als geschuldet handeln sollte, deshalb ein Mangel, weil dieser Umstand nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens R. zu einer gewissen Nutzungseinschränkung führt. Die von der Klägerin an der jeweiligen Innenscheibe installierten passiven Glasbruchsensoren können nach den Ausführungen des Sachverständigen aufgrund der Struktur des Verbundsicherheitsglases nämlich ihre Funktion, auf eine etwaige Zerstörung der Verglasungseinheiten zu reagieren, nicht fehlerfrei erfüllen (GA vom 14.03.2006 S. 7). Die Behauptung der Beklagten, aktive Glasbruchmelder würden – auf Verbundsicherheitsglas angebracht – einwandfrei funktionieren, ist mit Blick darauf, dass das – nach Meinung der Beklagten geschuldete – Wärmeschutz-Isolierglas auch die Installation von passiven Glasbruchsensoren zuließe, unerheblich. Die Klägerin durfte sich – wie offenbar geschehen – darauf verlassen, dass an den Innenscheiben angebrachte passive Glasbruchsensoren funktionieren würden.

cc) Entgegen ihrer Auffassung ist die Beklagte im Zuge der Mangelbeseitigung verpflichtet, die jeweilige Innenscheibe der neu anzufertigenden Verglasungseinheiten mit neuen Glasbruchsensoren zu versehen. Der Sachverständige R. hat überzeugend ausgeführt, dass eine Ablösung der seitens der Klägerin installierten Glasbruchsensoren ohne Beschädigung sowohl der jeweiligen Glasscheibe als auch des jeweiligen Glasbruchsensors nicht möglich sei (GA vom 14.03.2006 S. 8). Da die Pflicht zur Mangelbeseitigung auch die Pflicht zur Wiederherstellung des früheren Zustands nach Mangelbeseitigung umfasst, schuldet die Beklagte nicht nur den Einsatz neuer – richtig angeordneter – Verglasungseinheiten, sondern auch die anschließende Installation neuer passiver Glasbruchsensoren auf den jeweiligen Innenscheiben.

dd) Soweit das Landgericht darüber hinaus im Urteilstenor Ausführungen dazu gemacht hat, dass eine bestimmte im WEG-Keller gelagerte Reservescheibe nicht als Ersatz verwendet werden dürfe und dass die Anschlüsse der neuen Glasbruchsensoren unter Einweisung und mit Abnahme durch eine Fachfirma für Alarm-und Sicherheitstechnik zu erfolgen hätten, handelt es sich hierbei letztlich um (überflüssige) Hinweise darauf, dass die Mangelbeseitigungsarbeiten fachgerecht durchzuführen sind. Eines Ausspruchs hierüber bedarf es zwar nicht. Ein unzulässiger Eingriff in das Recht der Beklagten, die Art und Weise der Mangelbeseitigung selbst zu bestimmen, geht damit jedoch nicht einher.

g) Rollläden

aa) Die (noch) vorhandenen Rollläden an den Fenstern bzw. Fenstertüren in der Wohnung der Klägerin weisen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die im Urteilstenor unter Nr. I.2.g) genannten Funktionsstörungen und Beschädigungen auf und sind deshalb mangelhaft. Allerdings ergeben sich diese Funktionsstörungen und Beschädigungen anders als in den Entscheidungsgründen des Landgerichts – offensichtlich versehentlich – angegeben (LGU 47) nicht aus den Ausführungen des Sachverständigen L. in seinem Gutachten vom 29.12.2007 zum Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 3 OH 5/04, sondern aus den Ausführungen des Sachverständigen W. in seinen ebenfalls zu diesem Beweisverfahren eingeholten Gutachten vom 25.10.2004 und vom 03.10.2005. Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Beklagten, das Gutachten L. vom 29.12.2007 sei wegen der Verletzung rechtlichen Gehörs unverwertbar, ist deshalb gegenstandslos.

bb) Ursache dafür, dass die Rollläden beim Herunterlassen ruckeln, bei Kälte und großen Temperaturschwankungen klemmen und zum Teil gar abgerissen sind, ist nach dem Ergebnis der Gutachten des Sachverständigen W., dass die Rollladen-Führungsschienen am oberen Ende eine Kante aufweisen und nicht bündig an den Traversen der Fensterelemente abschließen. Das führt dazu, dass die Rollladenpanzer nicht exakt in die Führungsschienen laufen, sondern an der oberen Laufschienenkante zunächst hängen bleiben. Da beim Abfahren der Rollläden der Einlaufwinkel immer flacher wird, können die Profilstäbe auf die Laufschienenkante auflaufen; das birgt die Gefahr, dass die Scharnierungen einreißen bzw. abreißen (GA vom 25.10.2004 S. 4 f.; GA vom 03.10.2005 S. 6 f.).

Ursache dafür, dass die Rollläden der rechten nach Osten ausgerichteten Fenstertür im Schlafzimmer sowie des Fensters im Gäste-WC beim Anhalten in einer Zwischenposition manchmal nachlaufen („durchrutschen“) ist nach den Ausführungen des Sachverständigen W., dass die im Antrieb eingebaute elektromechanische Bremse beim Ausschalten nicht immer – wie vorgesehen – blockiere (GA vom 25.10.2004 S. 5).

Dass der Deckel des Rollladenkastens am rechten Fensterelement im Wohnzimmer keine Dämmung aufweist, bei dem Rollladenkasten des linken Fensters im Essbereich das Isolierungsteil an der Revisionsklappe fehlt, ein Plastikring der Lagerung der Aufzugswelle am linken Fensterelement der Wohnzimmerfront zerbrochen ist sowie eine zerbrochene Halterung der Rollladenwelle am Essplatzfenster bislang nur notdürftig mit Klebeband befestigt wurde und dass diese Unvollständigkeiten bzw. Beschädigungen jeweils zu Funktionsstörungen führen, hat der Sachverständige W. unmissverständlich und nachvollziehbar festgestellt (GA vom 25.10.2004 S. 3; GA vom 03.10.2005 S. 4 und 6).

Die Rüge der Klägerin, einige Rollladenkästen hingen durch, zu der der Sachverständige W. – eher beiläufig – ebenfalls Stellung genommen hat, ist in erster Linie Gegenstand des Gutachtens L. vom 29.12.2007 zum selben Beweisverfahren und wird deshalb unten im Zusammenhang mit den Konstruktionsfehlern diverser Fensterelemente behandelt.

cc) Der Einwand der Beklagten, sie könne, soweit das Landgericht die Entfernung einzelner Rollläden, namentlich der beiden Rollläden im Essbereich, zweier Rollläden im Wohnzimmer und zweier Rollläden im Kinderzimmer, festgestellt habe, naturgemäß nicht zur Beseitigung zuvor vorhandener Mängel an den Rollläden verpflichtet sein, und die Klägerin könne, soweit sie zur Selbstvornahme geschritten sei, keine Mangelbeseitigung mehr verlangen, bleibt ohne Erfolg.

Richtig ist zwar, dass die Beklagte den Vortrag der Klägerin, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe die Entfernung der genannten Rollläden veranlasst, nachdem diese mangels Bedienbarkeit eine dauernde Verdunkelung der betreffenden Räume bewirkt hätten (I 310), bestritten hat (I 388). In zweiter Instanz hat die Klägerin ihren Vortrag jedoch dahingehend konkretisiert, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten die Rollläden durch die von ihm beauftragte Generalunternehmerin entfernen ließ; als Beleg hierfür hat die Klägerin ein Schreiben des seinerzeitigen Vertreters der Generalunternehmerin, Rechtsanwalt V., vom 02.12.2004 vorgelegt (Anlage BOH 63). Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht (mehr) bestritten.

Im Ergebnis bedeutet das, dass bislang keine vollständige Beseitigung der ursprünglich vorhandenen Mängel an den mittlerweile entfernten Rollläden erfolgt ist, da die Anbringung neuer Rollläden fehlt. Zur Nachholung ist die Beklagte verpflichtet.

dd) Soweit das Landgericht – dem Antrag der Klägerin folgend – einzelne Gesichtspunkte, die bei der Mängelbeseitigung gewährleistet sein müssen, in den Urteilstenor aufgenommen hat, handelt es sich hierbei um (überflüssige) Hinweise zur Durchführung der Mangelbeseitigung, die jedoch unschädlich sind, weil sie zum einen Teil aus Wiederholungen der zuvor beschriebenen Mangelerscheinungen bestehen und zum anderen Teil – wie der jeweilige Zusatz „erforderlichenfalls“ zeigt – unverbindlich sind.

h) Konstruktion der Fenster und Rollladenkästen

aa) Die zwei breiten Fensterelemente im Wohnzimmer (Südseite), das breite Fensterelement im Kinderzimmer zur Terrasse, das breite Fensterelement am Essplatz mit PSK-Tür (Parallelschiebekipp-Tür) und das Fensterelement mit PSK-Tür im Wohnzimmer ausgerichtet auf die Terrasse vor dem Kinderzimmer – jeweils mitsamt der zugehörigen Rollladenkästen – sind insoweit mangelbehaftet, als sie nach dem Ergebnis der zum Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 3 OH 5/04 eingeholten schriftlichen wie mündlichen Gutachten L. vom 29.12.2007 und vom 22.07.2008 die im Urteilstenor unter Nr. I.2.h) genannten Konstruktionsfehler und vereinzelten Beschädigungen/Verschmutzungen aufweisen.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht ein Hinderungsgrund nach § 493 Abs. 2 ZPO, die im Rahmen des genannten Beweisverfahrens durch Einholung des Gutachtens L. gewonnenen Ergebnisse zu verwerten, nicht.

(1) Nach § 493 Abs. 2 ZPO können Ergebnisse, die in einem Termin im Beweisverfahren gewonnen werden, zu dem der Gegner nicht erschienen ist, im Hauptsacheprozess nur verwendet werden, wenn der Gegner zu dem Termin rechtzeitig geladen war. Ein Termin im Sinne von § 493 Abs. 2 ZPO ist in erster Linie ein gerichtlicher Termin. Jedoch steht den Parteien auch bei Tatsachenerhebungen (insbesondere Besichtigungen) durch einen Sachverständigen grundsätzlich ein Recht auf Anwesenheit zu. Ist der Antragsgegner vom Ortstermin des Sachverständigen nicht benachrichtigt worden und daher nicht anwesend gewesen, so ist das Gutachten im anschließenden Rechtsstreit gegen den Willen des (vormaligen) Antragsgegners, wenn er den Fehler des Sachverständigen rügt (§ 295 ZPO), nicht verwertbar. Nach herrschender Meinung bleibt eine Benutzung der Beweisaufnahme im Wege des Urkundenbeweises jedoch zulässig (Berger in Stein/Jonas, ZPO, 13. Aufl., § 493 Rn. 12 ff.; Herget in Zöller, a.a.O., § 193 Rn. 4 f.; Koeble, a.a.O., 2. Teil Rn. 128).

(2) Nach diesem Maßstab ist die Verwertung des Gutachtens L. im hiesigen Hauptsacheprozess nicht ausgeschlossen.

Zum einen ist die Behauptung der Beklagten, weder ihr Rechtsvorgänger noch dessen (seinerzeit bevollmächtigter) Rechtsanwalt seien zu dem vom Sachverständigen L. durchgeführten Ortstermin am 10.01.2007 geladen worden, aktenwidrig. Das zu Informationszwecken auch an das Landgericht Mannheim übersandte Schreiben des Sachverständigen vom 14.12.2006 zur Terminsbestimmung auf den 10.01.2007 enthält einen Hinweis dazu, an wen es geschickt wird; als Adressaten werden dort u.a. sowohl der Rechtsvorgänger der Beklagten als auch dessen Rechtsanwalt aufgeführt (AS 210 der betreffenden Beiakte). Im Anschluss hat der Sachverständige auf Seite 6 seines schriftlichen Gutachtens vom 29.12.2007 ausdrücklich festgehalten, der besprochene und vereinbarte Ortstermin sei bestätigt worden. Davon, dass demnach auch eine Terminsbestätigung durch den seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Rechtsvorgängers der Beklagten vorlag, ist der Senat insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands überzeugt, dass jener nach Erhalt des schriftlichen Gutachtens L. weder in seinem Schriftsatz vom 26.03.2008, in dem er inhaltlich zu dem Gutachten Stellung genommen hat, noch im anschließenden gerichtlichen Termin zur Anhörung des Sachverständigen gerügt hat, er sei von dem Ortstermin nicht benachrichtigt worden. Diese Rüge hat erstmals der jetzige Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Rahmen des Hauptsacheprozesses erhoben (I 162).

Zum anderen sind jedenfalls alle Angaben des Sachverständigen, die er im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht Mannheim am 22.07.2008 gemacht hat, als Sachverständigenbeweis gemäß § 493 Abs. 1 ZPO zu verwerten. Da er anlässlich dieser Anhörung zu nahezu allen entscheidungserheblichen Feststellungen (erneut) Ausführungen gemacht und im Übrigen auf sein schriftliches Gutachten Bezug genommen hat, ist im Ergebnis die Verwertung des gesamten Gutachtens L. als Sachverständigenbeweis zulässig.

cc) Das Sachverständigengutachten L. ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht ungenügend im Sinne von § 412 Abs. 1 ZPO. Vielmehr trägt es die oben genannten Mangelfeststellungen.

(1) Die Beklagte moniert, die Ausführungen des Sachverständigen L. stünden insoweit im Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen W., als Letzterer im Gegensatz zu Ersterem einen Austausch der betreffenden Fensterelemente nicht für notwendig erachtet hätte. Dabei verkennt die Beklagte, dass der Sachverständige W. mit dem „Durchhängen der Rollladenkonstruktion zur Mitte hin“ lediglich im Zusammenhang mit der Frage, ob hierdurch die seinerseits festgestellten Mängel bei der Bedienbarkeit der Rollläden verursacht würden und deshalb ein Austausch der Fenster zur Beseitigung dieser Mängel erforderlich sei, befasst war. Diese Frage hat er verneint und in diesem Zusammenhang den „Durchhang der Rollladenkästen“ als „lediglich optischen Mangel“ qualifiziert (GA W. vom 03.10.2005 S. 3 f.). Der Sachverständige L. war hingegen unmittelbar mit der Begutachtung der seitens der Klägerin gerügten Mangelerscheinung in Form des „Durchhängens“ der fünf oben genannten Fensterelemente einschließlich der zugehörigen Rollladenkästen und in diesem Zusammenhang auch mit der Frage, wie diese Mängel gegebenenfalls zu beseitigen sind, befasst. Darin, dass er im Ergebnis einen Austausch dieser Fensterelemente samt Rollladenkästen für erforderlich erachtet hat, vermag der Senat keinen Widerspruch zu den – einen anderen Fragenkomplex betreffenden – Ausführungen des Sachverständigen W. zu erkennen.

(2) Darüber hinaus beanstandet die Beklagte, der Sachverständige L. habe die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht benannt, stattdessen Pauschalurteile abgegeben, Verschleiß- und Verschmutzungserscheinungen nicht von etwaigen konstruktiven Mängeln unterschieden; insgesamt handele es sich um ein „unmethodisches, durch nichts begründetes Lavieren“, das die Feststellungen des Landgerichts nicht trage.

Diese Einschätzung teilt der Senat nicht.

(a) Der Sachverständige L. hat an den fünf untersuchten Fensterelementen teilweise eine Durchbiegung der oberen horizontalen Strebe des jeweiligen Blendrahmens um 4,5 bis 11 mm und ein hiermit im Zusammenhang stehendes Durchhängen der jeweiligen Rolladenpanzerwelle, teilweise eine Ablösung der oberhalb dieser Streben befindlichen Rollladenkästen vom Baukörper sowie teilweise ein schwergängiges Öffnen und Schließen der Fensterelemente („nur mit Gewalt“) festgestellt (GA 15, 23, 28, 29, 45 ff.). Er hat hierzu anlässlich seiner mündlichen Anhörung am 22.07.2008 ausgeführt, Ursache sei, dass die Fensterkonstruktion entgegen der DIN 1055 und der technischen Regel „Fenster und Türen richtig eingebaut“ nach oben hin nicht ausreichend, nämlich nur über eine unzureichende Verschraubung der Rollladenkästen mit dem Baukörper, befestigt worden sei und deshalb den anfallenden Lasten, etwa wenn das Fenster heftig zugeschlagen würde, nicht (ausreichend) gewachsen sei, so dass es zu Profilverschiebungen gekommen sei (AS 314 ff. der Beiakte). Dass es sich hierbei um einen gravierenden Mangel handelt, kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden.

(b) Auch soweit der Sachverständige darüber hinaus bezüglich des PSK-Türelements im Wohnzimmer eine Abweichung der Lothaftigkeit auf Breite und Höhe um 10 %, bezüglich der breiten Fensterelemente im Wohnzimmer eine schiefe Einbaulage (Längenabweichung von 12 %) und bezüglich des Rollladenkastens über dem breiten Fensterelement im Kinderzimmer das Fehlen einer Dämmung und einer Rollladenarretierung festgestellt hat (GA 45 ff.), ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund diese Feststellungen einer entsprechenden Verurteilung zur Mangelbeseitigung nicht zugrunde gelegt werden könnten.

Die Feststellungen des Sachverständigen L., dass eine Scheibe des breiten Fensterelements im Kinderzimmer gebrochen sei und die Profilfriese an den Glashalteleisten des breiten Fensterelements am Essplatz beschädigt seien, stimmen überein mit den oben unter e) bereits erwähnten Feststellungen des Sachverständigen P. in seinem Gutachten vom 19.05.2005 zum Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 3 OH 5/04. Weitere Mängel liegen insoweit nicht vor.

(c) Schließlich hat der Sachverständige L. an den begutachteten Fensterelementen diverse Verschmutzungen und Beschädigungen festgestellt, die sich mit Hilfe der im Gutachten abgedruckten Lichtbilder nebst Beschreibungen hierzu auch ausreichend lokalisieren lassen: Es handelt sich um die auf den unter 4.4.13 des Gutachtens abgedruckten Lichtbildern erkennbaren Verschmutzungen des Rahmens des PSK-Türelements im Wohnzimmer (GA 16), um die auf den unter 4.4.35 des Gutachtens abgedruckten Lichtbildern erkennbaren Materialzerstörungen am Auflager des Rollladenpanzers des Fensterelements am Essplatz (GA 27), um die auf dem unter 4.4.38 im Gutachten abgedruckten Lichtbild erkennbare Verschmutzung des Blendrahmens des Fensterelements am Essplatz (GA 30) und um die auf den unter 4.4.54 und 4.4.55 im Gutachten abgedruckten Lichtbildern erkennbaren Verschmutzungen des Blendrahmens am Fensterelement im Kinderzimmer.

Soweit die Beklagte moniert, die Ursache für diese Beschädigungen/Verschmutzungen sei nicht festgestellt worden, verkennt sie, dass sie mangels Abnahme – wie oben aufgezeigt – zur Beseitigung der benannten Mängel verpflichtet ist, auch wenn die betreffenden Teilgewerke ohne Verschulden ihres Rechtsvorgängers bzw. dessen Erfüllungsgehilfen beschädigt bzw. verschmutzt worden sein sollten. Dass die Klägerin die Beschädigungen/Verschmutzungen selbst schuldhaft verursacht hätte, hat die insoweit beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, geschweige denn unter Beweis gestellt.

dd) Zu Recht wehrt sich die Beklagte allerdings dagegen, dass sie vom Landgericht zum Austausch der betreffenden Fensterelemente verurteilt wurde. Nach den oben aufgezeigten Grundsätzen hat die Klägerin insoweit keinen Anspruch auf eine bestimmte Art und Weise der Mangelbeseitigung. Die schriftlichen wie mündlichen Ausführungen des Sachverständigen L. legen zwar nahe, dass eine fachgerechte Mangelbeseitigung nur durch einen Austausch der Fensterelemente erreicht werden kann. Insbesondere im Rahmen seiner mündlichen Anhörung hat er jedoch darauf hingewiesen, dass „bei guter Planung“ anstelle des Einbaus neuer Fenster und Rollladenkästen auch eine Nachbesserung an den vorhandenen Elementen zum Erfolg führen könne (AS 317 der Beiakte).

i) Pflasterung der Tiefgaragenrampe

aa) Nach dem Ergebnis der zum Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 6 OH 8/09 eingeholten (schriftlichen wie mündlichen) Gutachten B. vom 04.08.2006, 13.09.2007, 04.03.2008 (AS 189 ff. der Beiakte) und 26.01.2010 (AS 248 ff. der Beiakte) steht fest, dass die im Auftrag des Rechtsvorgängers der Beklagten errichtete Tiefgaragenrampe insoweit mangelbehaftet ist, als ihre Oberfläche Verformungen aufweist, namentlich eine Absenkung längs der Hauswand und ein „Herauswachsen“ der Rinnenkörper der quer zur Fahrbahn verlaufenden Entwässerungsrinnen. Ursache hierfür ist nach den Ausführungen des Sachverständigen B., dass die unterhalb der Tragschicht vorhandene Auffüllung nach dem Ergebnis der Bodenuntersuchung des Dipl.-Geologen R. gemäß dessen Bericht vom 21.06.2004 (Anlage 1 zum GA vom 04.08.2006) nicht ausreichend verdichtet wurde (GA vom 26.01.2010 S. 11).

bb) Ob und in welchem Umfang weitere Verformungen der Oberfläche der Tiefgaragenrampe und Verschiebungen der einzelnen Elemente des Rampenbelags vorliegen, kann mit Blick darauf, dass nach dem insoweit von den Parteien nicht infrage gestellten Ergebnis der Beweisaufnahme ein Bodenaustausch unterhalb der Tiefgaragenrampe vorzunehmen ist, um die festgestellte Mangelursache zu beheben, und deshalb zwangsläufig auch der Rampenbelag neu herzustellen ist, offen bleiben.

cc) Der Umstand, dass die Oberfläche der Tiefgaragenrampe nicht in Beton und „flügelgeglättet mit Härtemittelsubstanz“ ausgeführt wurde, sondern mit Pflastersteinen belegt wurde, stellt keinen Mangel dar, dessen Beseitigung die Klägerin verlangen könnte. Richtig ist zwar, dass es in der Baubeschreibung unter „Decken und Treppenanlagen“ hierzu heißt: „Sohle der Tiefgaragenrampe flügelgeglättet mit Härtemittelsubstanz“ (Anlage B 2, dort Seite 3). Zwischen den Parteien ist aber unstreitig, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten mit den Wohnungseigentümern einschließlich der Klägerin wegen der von den Regeln der Technik abweichenden Neigung der Tiefgaragenrampe am 02.11.2002 eine Vereinbarung getroffen hat, wonach er sich verpflichtete, in die bestehende – mit Pflaster belegte – Rampe eine Rampenheizung einzubauen (Anlage B 54). Mittelbar haben sich die betreffenden Wohnungseigentümer durch diese Vereinbarung mit der Ausführung der Rampenoberfläche in Pflasterbelag einverstanden erklärt. Eine der Baubeschreibung entsprechende Ausführung könnten sie deshalb nur verlangen, wenn und soweit sich nach Abschluss der Vereinbarung herausgestellt hätte, dass der Pflasterbelag zu einer Funktionsbeeinträchtigung führt. Dergleichen behauptet die Klägerin nicht. Anhaltspunkte hierfür ergeben sich auch aus den zu diesem Themenkomplex eingeholten Sachverständigengutachten nicht. Die – privat von der Klägerin eingeholte – gutachterliche Sanierungskostenermittlung des Sachverständigen P. vom 24.08.2010, welche die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.09.2010 in das oben genannte Beweisverfahren eingeführt und auf welche sie sich im hiesigen Verfahren ausdrücklich berufen hat (II 478), belegt eher das Gegenteil. Danach kann die Oberfläche der Tiefgaragenrampe nämlich im Zuge der Sanierung entweder (erneut) mit Pflastersteinen belegt werden oder es kann eine armierte Betonfahrbahn hergestellt werden (AS 285 ff. der Beiakte). Der (Privat-)Gutachter P. hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die armierte Betonfahrbahn gegebenenfalls nicht „flügelgeglättet“ ausgeführt werden dürfe, weil auf diese Weise keine ausreichende Rutschhemmung erreicht würde. Das bedeutet, dass eine in vollem Umfang der Baubeschreibung entsprechende Ausführung der Tiefgaragenrampe gerade nicht zu einem mangelfreien Ergebnis führen würde.

dd) Dass der Belag der Tiefgaragenrampe wegen der Ausführung der Pflasterung (Steinwahl, Verband) und der Ausführung der Bettung des Pflasters (Materialwahl, Schichtdicke) mangelbehaftet sei, lässt sich anhand der eingeholten Gutachten des Sachverständigen B. indessen nicht feststellen. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 26.01.2010 im Rahmen der Schlussbemerkung zwar darauf hingewiesen, dass die auf der Rampe verlegte Pflasterung und deren Bettung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik entsprächen. Diese Feststellung reicht für eine Verurteilung zur Mangelbeseitigung aber nicht aus. Die Ausführungen des Sachverständigen lassen nämlich nicht erkennen, worin der Verstoß gegen allgemein anerkannte Regeln der Bautechnik liegen soll. Letztlich stellt der Sachverständige lediglich zusammenfassend fest, dass die in der – privat von der Klägerin eingeholten – gutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. G. vom 23.11.2007 benannten Regelverstöße vorliegen mögen, jedoch nicht ursächlich für die vorgefundenen Schadensbilder seien (GA vom 26.01.2010 S. 11 / AS 256 der Beiakte).

j) Stahlträger / Rasenfläche

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten im Zuge von Umbaumaßnahmen in der Tiefgarage aus statischen Gründen einen Doppelstahlträger oberhalb der Tiefgaragendecke angeordnet hat, der quer durch den der Klägerin zur Sondernutzung zugewiesenen Garten verläuft. Nach dem Ergebnis des zum Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 10 OH 12/07 eingeholten Gutachtens P. vom 25.06.2009 steht fest, dass die Ausführung dieser Baumaßnahme folgende Mängel aufweist:

aa) Der Doppelstahlträger und die zugehörigen Verbindungselemente zur Tiefgaragendecke weisen keinen ausreichenden Oberflächen-Korrosionsschutz auf, um für die übliche technische Lebensdauer des Bauwerks von ca. 80 bis 100 Jahren die Standsicherheit der Tiefgaragendecke zu gewährleisten (GA 11 i.V.m. der als Anlage 1.5.b beigefügten gutachterlichen Stellungnahme Dr.-Ing. M. vom 10.06.2009). Die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe nicht festgestellt, dass ein Doppelstahlträger mit Korrosionsschutz für eine Lebensdauer von 80 bis 100 Jahren geschuldet sei (II 179), geht fehl. Aus der erwähnten gutachterlichen Stellungnahme M. ergibt sich zweifelsfrei, dass die Frage des Korrosionsschutzes des Stahlträgers unmittelbar mit der Gewährleistung der Standsicherheit der Tiefgaragendecke in Zusammenhang steht (s. Seite 4 dieser Stellungnahme). Danach kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Stahlträger einen Korrosionsschutz aufweisen muss, der es gewährleistet, dass er seine statische Funktion für die übliche technische Lebensdauer des Bauwerks – das sind anerkanntermaßen 80 bis 100 Jahre – erfüllt.

bb) Die Erdüberdeckung oberhalb des Stahlträgers weist nicht die erforderliche Stärke von 15 bis 35 cm auf und enthält an den Stegaußenseiten des Stahlträgers – bedingt durch die Anlage der Filtervliesabdeckung – tiefe Hohlräume. Überdies fehlt eine (ausreichende) Vorrichtung für die notwendige Zusatzbewässerung der auf der Erdüberdeckung befindlichen Rasenfläche (GA 13 f.). Der Sachverständige hat in seinem Gutachten unter Bezugnahme auf die für diesen Sachverhalt einschlägige Dachbegrünungsrichtlinie der Forschungsgesellschaft Landschaftsentwicklung e.V. überzeugend ausgeführt, dass eine ganzjährig übliche Grasflächenoptik nur erreicht werden könne, wenn unterhalb des Rasens eine (hohlraumfreie) Erdschicht von mindestens 15 bis 35 cm Stärke vorhanden sei. Überdies benötige die oberhalb des Stahlträgers befindliche Rasenfläche aufgrund ihrer Exposition (Erhöhung um ca. 25 cm gegenüber der restlichen Fläche) eine Zusatzbewässerung.

Dass vertraglich die Herstellung einer Außenanlage mit einer „ganzjährig üblichen Grasflächenoptik“ in dem der Klägerin zur Sondernutzung zugewiesenen oberhalb der Tiefgarage liegenden Gartenbereich geschuldet ist, was die Beklagte anzweifelt (II 179), ergibt sich aus der Baubeschreibung im Abschnitt „Außenanlagen“, in dem es unter anderem heißt: „Landschaftsgärtnerische Neugestaltung, Intensivbegrünung der Tiefgaragenfläche. Raseneinsaat und 1. Schnitt.“ (Anlage B 2, dort Seite 8).

k) Abdichtung der Rohrdurchführung einer Abwasser-Sammelleitung im Heizraum

Nach dem Ergebnis des zum Beweisverfahren des Landgerichts Mannheim 3 OH 5/04 eingeholten Gutachtens Seltmann vom 19.04.2005 steht fest, dass die Durchführung der Abwasser-Sammelleitung durch die Wand zwischen Heizraum und dem benachbarten Hauswirtschaftsraum nicht ausreichend abgedichtet ist, da sie ein Abfließen von etwa auftretendem Leckwasser in die Wand nicht sicher zu verhindern vermag. Dass sie diese Funktion erfüllen muss, ergibt sich daraus, dass – so der Sachverständige – das Auftreten von Leckwasser in einem Technikraum zwar nicht die Regel sei, bei einer Häufung von Rohrverbindungen, Armaturen etc. wie hier aber durchaus vorkommen könne (GA 7).

Die Beklagte zweifelt nicht an, dass hierin gegebenenfalls ein Mangel des Werks ihres Rechtsvorgängers liegt. Sie macht lediglich geltend, das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass die betreffende Mangelbehauptung der Klägerin zutreffe; das vom Landgericht in diesem Zusammenhang in Bezug genommene – ebenfalls im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Mannheim 3 OH 5/04 eingeholte – Gutachten P. vom 05.04.2006 befasse sich lediglich mit dem Umfang des eingetretenen Wasserschadens, nicht aber mit dessen Ursache (II 95). Diese Rüge ist nicht zielführend. Abgesehen davon, dass der Sachverständige P. in seinem Gutachten vom 05.04.2006 unter anderem zu den Kosten, die für die Abdichtung der Rohrdurchführung vom Heizraum in den benachbarten Hauswirtschaftsraum anfallen werden, und damit mittelbar auch zu dem dieser Maßnahme zu Grunde liegenden Mangel Stellung genommen hat (GA P. vom 05.04.2006 S. 5), ergibt sich das Vorhandensein des Mangels jedenfalls ohne weiteres aus dem genannten Gutachten S.

Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz – teils „in natura“, teils in Geld – hat die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg.

I. Die Klägerin hat nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV) Anspruch auf Beseitigung der in ihrem Kellerraum durch einen Wassereintritt verursachten Schäden am Fußboden und im Decken- und Wandbereich nahe des zur Durchführung der Abwasser-Sammelleitung erfolgten Deckendurchbruchs einerseits und auf Bezahlung von 212,61 EUR wegen eines bei diesem Wassereintritt zerstörten Vollholzschranks andererseits.

1. Bei den Ansprüchen, die die Klägerin im Zusammenhang mit behaupteten Wasserschäden in ihrem Kellerraum geltend macht, handelt es sich insgesamt um Schadensersatzansprüche und nicht um Mangelbeseitigungsansprüche im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB a.F..

2. Zur Geltendmachung dieser Ansprüche ist die Klägerin unabhängig von der Frage, ob die geltend gemachten Schäden auf Mängeln am Gemeinschaftseigentum oder am Sondereigentum beruhen, befugt. Beim Schadensersatz neben der Leistung besteht nämlich eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass Ansprüche auf kleinen Schadensersatz gemeinschaftsbezogene Rechte sind, für die eine geborene Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft besteht: Entstehen wegen eines Mangels am Gemeinschaftseigentum (auch) Schäden für einen einzelnen Sondereigentümer (z.B.: das undichte Dach führt zu Schäden in der Wohnung eines einzelnen Eigentümers), dann stehen die Ansprüche insoweit auch dem einzelnen Wohnungseigentümer zu (Koeble, a.a.O., 11. Teil Rn. 403).

3. Die behaupteten Schäden stellen – nach altem Recht – entfernte Mangelfolgeschäden dar, deren Ersatz sich nach den Grundsätzen der pVV richtet.

a) Ein Mangelfolgeschaden ist nach § 635 BGB a.F. zu ersetzen, wenn er unmittelbar und eng mit dem Werkmangel zusammenhängt, was vor allem lokal zu beurteilen ist. Ist das nicht der Fall, richtet sich der Ersatzanspruch nach den Grundsätzen der pVV. Maßgeblich für die Unterscheidung kann auch die Art des eingetretenen Schadens sein, ob er nämlich am Werk des Unternehmers oder an einem anderen Rechtsgut des Bestellers entstanden ist. Bei Letzterem handelt es sich regelmäßig um einen so genannten entfernten Mangelfolgeschaden (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.1972 – VII ZR 4/71 – zu einem Brandschaden am Fabrikgebäude infolge mangelhaft hergestellter Ölfeuerungsanlage; OLG Bamberg, Urteil vom 15.12.1994 – 1 U 39/94 – zur Beschädigung des Fußbodens und tragender Deckenbalken infolge unzureichender Abdichtung eines installierten Spülkastens).

b) Danach handelt es sich bei den von der Klägerin behaupteten Wasserschäden in ihrem Kellerraum um einen entfernten Mangelfolgeschaden, da er nicht an dem mangelbehafteten Teilgewerk des Rechtsvorgängers der Beklagten entstanden ist, sondern an anderen Rechtsgütern der Klägerin.

Die Klägerin macht nämlich geltend, die unzureichend abgedichtete Rohrdurchführung der Abwasser-Sammelleitung vom Heizungsraum über den Hauswirtschaftsraum in ihren Kellerraum habe dazu geführt, dass Tropfwasser aus dem Heizungsraum in ihren Kellerraum eingedrungen sei. Ein Vollholzschrank im Wert von 253 EUR sei hierdurch zerstört worden. Außerdem müsse der Kellerraum teilweise aus- und wieder eingeräumt, der Boden auf einer Fläche von ca. sechs Quadratmetern gereinigt und der Decken- und Wandbereich auf einer Fläche von ca. vier Quadratmetern neu gestrichen werden.

4. Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz der in ihrem Kellerraum aufgetretenen Wasserschäden nach den Grundsätzen der pVV liegen vor.

a) Dass die Wanddurchführung der Abwasser-Sammelleitung vom Heizraum in den benachbarten Hauswirtschaftsraum – wie oben bereits festgestellt – nicht ausreichend abgedichtet wurde, stellt eine Pflichtverletzung des Rechtsvorgängers der Beklagten dar.

b) Diese Pflichtverletzung ist nach dem Ergebnis des im Rahmen des Beweisverfahrens des Landgerichts Mannheim 3 OH 5/04 eingeholten Sachverständigengutachtens S. vom 19.04.2005 (mit-)ursächlich für die im Kellerraum der Klägerin aufgetretenen Wasserschäden geworden. Es ließ sich zwar nicht klären, aus welchem Grund und aus welchem Anlagenteil im Heizraum Wasser ausgetreten ist. Anhand der vorgefundenen Wasserschäden bzw. -spuren ließ sich aber feststellen, dass im Heizraum ausgetretenes Wasser über die dort befindliche (unzureichend abgedichtete) Abwasser-Sammelleitung, die durch die Wand zum benachbarten Hauswirtschaftsraum und von dort durch einen Deckendurchbruch in den Kellerraum der Klägerin führt, in den Kellerraum der Klägerin gelangt ist (GA 7) und zu den dort vom Sachverständigen S. sowie vom Sachverständigen P. festgestellten Wasserschäden an einem Vollholzschrank sowie auf dem Fußboden und im Decken- und Wandbereich nahe des Deckendurchbruchs geführt hat (GA S. vom 19.04.2005 S. 3; GA P. vom 05.04.2006 S. 6). Bei dieser Sachlage ist es unerheblich, ob der Wasseraustritt im Heizraum durch den Rechtsvorgänger der Beklagten bzw. einen seiner Erfüllungsgehilfen verursacht wurde. Denn bei ausreichender Abdichtung der Durchführung der Abwasser-Sammelleitung vom Heizraum in den Hauswirtschaftsraum wäre das ausgetretene Wasser nach den Feststellungen des Sachverständigen S. jedenfalls nicht in den Kellerraum der Klägerin eingedrungen. Die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Rechtsvorgängers der Beklagten und dem eingetretenen Schaden ist deshalb zweifelsohne zu bejahen.

c) Dass der Rechtsvorgänger der Beklagten die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte, trägt die insoweit beweisbelastete Beklagte (§ 282 BGB a.F. analog) nicht vor. Die Feststellung des Sachverständigen S., dass das Auftreten von Leckwasser in einem Technikraum zwar nicht die Regel sei, bei der Häufung von Rohrverbindungen, Armaturen etc. aber durchaus vorkommen könne (GA 7), zeigt zudem, dass der eingetretene Schaden voraussehbar war.

Der Haftung der Beklagten steht nicht entgegen, dass gemäß Nr. 9 Abs. 1 des Bauträgervertrags die Haftung für Mangelfolgeschäden auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt wurde.

Diese Klausel ist nämlich nach § 9 AGBG unwirksam. Sie fällt zwar nicht unter das Klauselverbot gemäß § 11 Nr. 7 AGBG, wonach die Haftung für Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen, nicht ausgeschlossen oder begrenzt werden darf. Da sie die Haftung für Mangelfolgeschäden umfassend auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt, mithin auch für den Fall, dass ein Schaden durch die Verletzung einer so genannten Kardinalpflicht verursacht wird, ist sie jedoch – auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum früheren AGB-Recht – unwirksam; denn sie verstößt gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG (vgl. etwa BGH, Urteil 26.01.1993 – X ZR 90/91 –, juris Nr. 13; Urteil vom 20.12.1984 – VII ZR 340/83 -, juris Rn. 15).

5. Die Klägerin kann im Rahmen der pVV gemäß § 249 Abs. 1 BGB die Beseitigung der festgestellten Schäden „in natura“, verlangen. Die Einschränkung, dass sich ein Schadensersatzanspruch ausschließlich auf Entschädigung in Geld richtet, hat der Bundesgerichtshof nur für Ansprüche nach § 635 BGB a.F. vorgenommen (BGH, Urteil vom 22.01.1987 – VII ZR 88/85 –, juris Rn. 46; Urteil vom 15.06.1978 – VII ZR 15/78 –, juris Rn. 10).

Die Klägerin kann deshalb zum einen die fachgerechte Beseitigung der genannten Beschädigungen des Fußbodens und des Decken- und Wandbereichs in ihrem Kellerraum und zum anderen wegen des irreparabel beschädigten Vollholzschranks – wie beantragt – Geldersatz verlangen. Dass die Wiederbeschaffung eines gleichwertigen Vollholzschranks Kosten von 253,00 EUR brutto verursacht, ergibt sich aus dem bereits zitierten Gutachten des Sachverständigen P. vom 05.04.2006 (dort S. 6). Gemäß § 249 Abs. 2 S. 2 BGB in der seit dem 01.08.2002 geltenden Fassung sind jedoch nur die Nettokosten, mithin 212,61 EUR, ersatzfähig. Dass diese Bestimmung auf den Streitfall anzuwenden ist, ergibt sich aus Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB, wonach maßgebend ist, ob das schädigende Ereignis nach dem 31.07.2002 eingetreten ist. Das ist nach den – insoweit unbestrittenen – Angaben der Klägerin in ihrer Antragsschrift zu dem Beweisverfahren vor dem Landgericht Mannheim 3 OH 5/04, wonach der betreffende Wasserschaden im Herbst 2003 entstanden sei, der Fall.

6. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

a) Für Ansprüche aus pVV gilt gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB ab dem 01.01.2002 die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F., beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis hiervon erlangt hat (§ 199 Abs. 1 BGB n.F.), frühestens jedoch am 01.01.2002 (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB).

b) Danach sind die Ansprüche der Klägerin wegen des behaupteten Wasserschadens in ihrem Kellerraum nicht verjährt.

Nach den bereits erwähnten Angaben der Klägerin in ihrer Antragsschrift zu dem Beweisverfahren vor dem Landgericht Mannheim 3 OH 5/04 hat sie im Herbst 2003 den in ihrem Kellerraum entstandenen Wasserschaden festgestellt und einen Zusammenhang mit „Baumaßnahmen“ des Rechtsvorgängers der Beklagten im Heizanlagenraum vermutet (AS 5 der Beiakte mit dortiger Anlage A 2). Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ist deshalb von einem Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist frühestens am 31.12.2006 auszugehen.

Die Einleitung des genannten Beweisverfahrens hat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 BGB n.F. eine Hemmung der Verjährung von zwei Jahren, fünf Monaten und einem Tag bewirkt.

Der behauptete Wasserschaden im Kellerraum war nämlich bereits Gegenstand des am 02.06.2004 beim Landgericht Mannheim eingegangenen Antrags auf Durchführung eines Beweisverfahrens (AS 1 der Beiakte). Sachverständige Feststellungen hierzu wurden sodann im Gutachten S. vom 19.04.2005 sowie in den Gutachten P. vom 19.05.2005 und vom 05.04.2006 getroffen. Wie für die Ansprüche der Klägerin wegen der ihrerseits innerhalb desselben Beweisverfahrens an den Innentüren gerügten Mängeln in Form von fehlerhaft angebrachten Türbeschlägen, Schließblechen und Türbändern gilt deshalb auch hier, dass die Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB n.F. am 03.11.2006 endete, nachdem das Beweisverfahren insoweit am 03.05.2006 abgeschlossen war. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen.

Die am 23.02.2009 beim Landgericht Mannheim eingegangene Klage vom 20.02.2009 war demnach rechtzeitig. Nach Verlängerung der ursprünglich am 31.12.2006 endenden Verjährungsfrist um zwei Jahre, fünf Monate und einen Tag endete sie erst Anfang Juni 2009.

II. Die Ansprüche der Klägerin wegen des behaupteten Wasserschadens am Essplatz ihrer Wohnung sind hingegen verjährt.

1. Auch bei diesen Ansprüchen handelt es sich tatsächlich nicht um Mangelbeseitigungsansprüche, sondern um Schadensersatzansprüche, deren Ersatz sich nach den Grundsätzen der pVV richtet, weil ihnen nach Maßgabe der oben aufgeführten Abgrenzungskriterien ebenfalls ein entfernter Mangelfolgeschaden zugrunde liegt. Die Klägerin behauptet nämlich, am Essplatz ihrer Wohnung sei ein Wasserschaden entstanden, weil die Terrasse der oberhalb gelegenen Wohnung mangelhaft abgedichtet worden sei; zur Behebung seien Maler-, Tapezier- und Elektroarbeiten notwendig. Gegenstand ihres Anspruchs ist mithin ein aufgrund eines Werkmangels an einem anderen ihrer Rechtsgüter entstandener Schaden.

2. Nach den oben genannten für Ansprüche aus pVV geltenden Verjährungsregelungen sind die Ansprüche der Klägerin wegen dieses Schadens spätestens im Sommer 2005 verjährt.

Ihren eigenen Angaben nach hat die Klägerin von dem Wasserschaden am Essplatz ihrer Wohnung sowie der Verantwortlichkeit des Rechtsvorgängers der Beklagten hierfür spätestens im Sommer 2001 Kenntnis erlangt (I 10, 78, 336 f.), so dass die ursprüngliche Verjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. spätestens am 31.12.2004 abgelaufen ist.

Die von der Klägerin behaupteten Anerkenntniserklärungen des Rechtsvorgängers der Beklagten in den Jahren 2001 und 2002 würden gegebenenfalls nichts daran ändern, dass die betreffenden Ansprüche der Klägerin zum Zeitpunkt des Klageeingangs im Februar 2009 bereits verjährt waren. Sie würden nämlich allenfalls – nach altem Recht – zu einer Unterbrechung der Verjährung (§ 208 BGB a.F.) bzw. – nach neuem Recht – zu einem Neubeginn der Verjährung (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.) führen. Danach ergäbe sich ein Ablauf der dreijährigen Verjährung spätestens im Sommer 2005. Da der behauptete Wasserschaden am Essplatz ihrer Wohnung nicht Gegenstand eines der vorprozessualen Beweisverfahren war, wurde die Verjährung der hiermit zusammenhängenden Ansprüche der Klägerin auch nicht etwa – zeitweise – gehemmt.

III. Wegen der streitgegenständlichen Schäden am Granitbodenbelag kann die Klägerin die Beklagte nicht auf Schadensersatz in Form der Naturalrestitution in Anspruch nehmen. Wie oben aufgezeigt hat der Rechtsvorgänger der Beklagten zur Entstehung dieser Schäden zwar beigetragen. Nach Maßgabe der oben aufgeführten Abgrenzungskriterien handelt es sich hierbei aber gegebenenfalls um sogenannte nahe Mangelfolgeschäden, deren Ersatz sich nach § 635 BGB a.F. richtet und damit gemäß der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausschließlich in Form einer – hier nicht geltend gemachten – Entschädigung in Geld erfolgt.

Dass die Schäden am Granitbodenbelag, sollten sie dem Rechtsvorgänger der Beklagten wegen Fehlern bei der Verarbeitung des in seinem Auftrag verlegten Schnellzementestrichs zuzurechnen sein, als nahe Mangelfolgeschäden einzuordnen sind, ergibt sich daraus, dass sie lokal und technisch in engem und unmittelbarem Zusammenhang mit dem – für die Schadensentstehung (mit)verantwortlichen – Werk des Rechtsvorgängers der Beklagten stehen. Wie oben bereits ausgeführt sind sie nach dem Ergebnis des hierzu eingeholten Sachverständigengutachtens P. nämlich (auch) deshalb entstanden, weil die Granitbodenplatten auf einen – wegen fehlerhafter Anmischung des zugehörigen Bindemittels – erhöhtem Schwund unterliegenden Estrich aufgebracht wurden.

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung des Landgerichts richtet, dass die Beklagte zum Ersatz von Schäden, die im Rahmen der begehrten Mangel- bzw. Schadensbeseitigung entstehen werden, verpflichtet ist.

I. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig. Ein Feststellungsinteresse ist mit Blick darauf, dass die Beklagte jegliche Haftung für die streitgegenständlichen Mängel abstreitet und die Entstehung von (weiteren) Schäden im Zuge der durchzuführenden Mangel- und Schadensbeseitigungsarbeiten wahrscheinlich ist, weil die Wohnung der Klägerin wegen deren Umfang voraussichtlich zeitweise nicht bewohnbar sein wird, zu bejahen.

II. Die Feststellungsklage ist insoweit begründet, als Pflichten der Beklagten zur Beseitigung von Mängeln bzw. Schäden bejaht wurden. Sollten der Klägerin anlässlich der durchzuführenden Mängel- bzw. Schadensbeseitigungsarbeiten (weitere) Schäden, etwa im Zusammenhang mit einem baustellenbedingt notwendigen zeitweisen Auszug aus ihrer Wohnung, entstehen, ist die Beklagte zu deren Ersatz entweder nach § 635 BGB a.F. oder nach den Grundsätzen der pVV verpflichtet. Soweit die Beklagte Feststellungen des Landgerichts zur Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und zum Verschulden vermisst, übersieht sie, dass eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für den Ersatz von Schäden, die der Nachbesserung nicht zugänglich sind, nicht erforderlich ist und dass sie selbst ein etwa fehlendes Verschulden ihres Rechtsvorgängers darzulegen hat.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Einschränkung ihres Anspruchs auf Vollzug der Eigentumsübertragung – Zug um Zug gegen Zahlung von knapp 39.000,00 EUR – richtet. Dementsprechend bleibt das von der Beklagten mit ihrer Berufung verfolgte Begehren, dass die Verurteilung zum Vollzug der Eigentumsübertragung von einer höheren Gegenleistung (rund 90.000,00 EUR) abhängig gemacht wird, ohne Erfolg.

Die Klägerin hat aus dem Bauträgervertrag bezüglich der ihrerseits erworbenen Miteigentumsanteile einen unbedingten Anspruch auf Auflassung und Bewilligung der Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch.

I. Nach Nr. 3 Abs. 3 des Bauträgervertrags schuldet die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Bauträgers die Erklärung der Auflassung „nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises“ (Anlage K 1). Grundsätzlich ist der Anspruch auf Auflassung danach nicht fällig, solange der Kaufpreisanspruch nicht vollständig erfüllt ist; die Klägerin ist insoweit vorleistungspflichtig.

II. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der (restliche) Kaufpreisanspruch der Beklagten durch Aufrechnung (vollständig) erloschen ist, kommt es gleichwohl nicht an. Die Erfüllung des (restlichen) Kaufpreisanspruchs wird im Streitfall nämlich, falls der Anspruch nicht bereits durch Aufrechnung (vollständig) erloschen sein sollte, gemäß § 162 Abs. 1 BGB analog fingiert, weil der Klägerin insoweit ein Zurückbehaltungsrecht zusteht.

1. Nach § 162 Abs. 1 BGB gilt eine Bedingung als eingetreten, wenn deren Eintritt von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. Vergleichbar ist der Fall, dass der Bauträger eine geschuldete Mangelbeseitigung nicht durchführt, so dass gegenüber dem Kaufpreisanspruch, insbesondere der letzten Kaufpreisrate, deren Erfüllung Voraussetzung für die Fälligkeit des Anspruchs des Grundstückserwerbers auf Vollzug der Eigentumsübertragung ist, ein Zurückbehaltungsrecht besteht. Als treuwidrig ist das Verhalten des Bauträgers jedenfalls dann anzusehen, wenn er viele Jahre nach Errichtung des Bauwerks und Bestätigung einer Vielzahl von nicht unerheblichen Mängeln durch im Zuge von Beweisverfahren eingeholte Gutachten keine Nachbesserung durchführt (vgl. OLG München, Urteil vom 15.11.2011 – 13 U 15/11 –, juris Rn. 44). Deckt in einem solchen Fall das Zurückbehaltungsrecht eines Erwerbers gemäß § 641 Abs. 3 BGB analog den Restbetrag aus der Vergütung des Bauträgers ab, ist aus dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB zu folgern, dass der Auflassungsanspruch besteht, obwohl der Vergütungsanspruch nicht erloschen ist (Koeble, a.a.O., 11. Teil Rn. 138).

2. So verhält es sich im Streitfall.

a) Trotz Bestätigung einer Vielzahl erheblicher Mängel durch im Zuge der Beweisverfahren eingeholte Gutachten haben weder die Beklagte noch ihr Rechtsvorgänger über mittlerweile fast 20 Jahre nach Errichtung der Eigentumswohnungsanlage Nachbesserungsarbeiten durchgeführt.

b) Unstreitig hat die Beklagte gegen die Klägerin – abgesehen von einer etwaigen Kaufpreisminderung um 14.727,33 EUR – noch einen restlichen Kaufpreisanspruch in Höhe von (90.020,09 EUR – 167,00 EUR =) 89.853,09 EUR, sofern dieser nicht (teilweise) durch Aufrechnung erloschen ist. Dass von dem restlichen Kaufpreis i.H.v. insgesamt 90.020,09 EUR gemäß Vereinbarung vom 02.11.2002 noch ein Betrag von 167,00 EUR in Abzug zu bringen ist (Anlage B 54), hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen (I 583).

c) Die Erfüllung dieses restlichen Kaufpreisanspruchs kann die Klägerin verweigern. Da die Parteien um die Schlussrate streiten, kann die Klägerin deren Zahlung bereits dann vollständig verweigern, wenn – wie hier – wesentliche Mängel vorliegen, ohne dass es auf die Höhe der Mangelbeseitigungskosten ankommt. Im Ergebnis würde sich vorliegend auch dann nichts ändern, wenn man insoweit – was umstritten ist – § 641 Abs. 3 BGB analog für anwendbar hielte; denn das Zurückbehaltungsrecht wegen der oben festgestellten Mangelbeseitigungsansprüche würde den restlichen Kaufpreisanspruch der Beklagten um ein Vielfaches übersteigen.

Nach den Sachverständigengutachten aus den vorangegangenen Beweisverfahren betragen die Kosten für die Beseitigung der festgestellten Mängel in der Summe 166.018,93 EUR brutto (Parkettboden: 43.750,00 EUR; Wohnungseingangstür: 4.640,00 EUR; Fußbodenheizung: 1.616,02 EUR; Rohrdurchführung im Heizungsraum: 618,80 EUR; Risse und ähnliches an den Fenstern: 786,59 EUR; Verbundsicherheitsglas: 10.031,37 EUR; Rollläden: 6.350,15 EUR; Fenster- und Rollladenkästen-Konstruktion: 36.176,00 EUR; Tiefgaragenrampe: 29.750,00 EUR; Stahlträger/ Rasenfläche: 32.300,00 EUR). Ein Zurückbehaltungsrecht besteht gemäß Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 641 Abs. 3 BGB in der bis zum 01.01.2009 geltenden Fassung mindestens in dreifacher Höhe der Bruttokosten; mithin hier i.H.v. 498.056,79 EUR.

Das Zurückbehaltungsrecht würde danach selbst dann die Höhe des restlichen Kaufpreisanspruchs übersteigen, wenn man sich der umstrittenen Ansicht, dass dem einzelnen Erwerber wegen eines Mangels des Gemeinschaftseigentums kein volles Zurückbehaltungsrecht, sondern nur ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der dem Erwerber zur Verfügung stehenden Quote zustehe (dazu Koeble, a.a.O., 11. Teil Rn. 377), anschließt. Die Klägerin ist Erwerberin von (113/1.000 + 90/1.000 + 14/1.000 =) 217/1.000 Miteigentumsanteilen. Mit dieser Quote würde sie an einem Zurückbehaltungsrecht in Höhe von insgesamt 498.056,79 EUR mit 108.078,32 EUR teilnehmen.

Soweit die Berufung der Klägerin sich gegen die Abweisung ihrer Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten richtet, bleibt sie ohne Erfolg. Der betreffende Anspruch steht der Klägerin nicht zu. Es fehlt in diesem Zusammenhang – nach wie vor – an schlüssigem Vortrag. Das hat bereits das Landgericht festgestellt (LGU 55).

I. Ein Erstattungsanspruch kommt im Streitfall nur unter Verzugsgesichtspunkten nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. in Betracht. Als Aufwendungen zum Zwecke der Nacherfüllung im Sinne von §§ 633 Abs. 2 S. 2, 476a BGB a.F. scheiden die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten hier jedenfalls deshalb aus, weil sie nicht im Zusammenhang stehen mit der Auffindung von Mängeln bzw. Mangelursachen oder, was möglicherweise vergleichbar wäre, mit der (rechtlichen) Prüfung, wer als Schuldner in Anspruch zu nehmen ist. Nur in diesem Fall wird aber die Erstattung von dem Besteller entstandenen Kosten – nach § 635 Abs. 2 BGB n.F. – diskutiert (s. dazu BGH, Urteil vom 23.01.1991 – VIII ZR 192/90 –, juris Rn. 55; Kaiser, Fernwirkungen des europarechtlich geprägten Kaufrechts auf das Baurecht, BauR 2013, 139 ff., 145).

II. Dass die zur Rechtfertigung des geltend gemachten Kostenerstattungsanspruchs angeführten anwaltlichen Tätigkeiten durch einen Verzug des Rechtsvorgängers der Beklagten veranlasst wurden, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht.

1. Soweit sie ihren Kostenerstattungsanspruch i.H.v. 2.853,03 EUR aus einem vorgerichtlichen Schreiben des Rechtsanwalts M. vom 04.04.2001 (Anlage B 9) herleitet (II 341), hat sie weder in erster noch in zweiter Instanz vorgetragen, dass und aufgrund welcher Umstände der Rechtsvorgänger der Beklagten zu diesem Zeitpunkt mit der Beseitigung der in diesem Schreiben aufgelisteten Mängel in Verzug gewesen sei.

2. Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Kostenerstattungsanspruch in zweiter Instanz auf die von Rechtsanwalt M. durch das vorgerichtliche Schreiben vom 02.12.2008 (Anlage K 2) entfaltete Tätigkeit (II 341 ff.). Zu diesem Zeitpunkt mag der Rechtsvorgänger der Beklagten mit der geforderten Mangelbeseitigung zwar in Verzug gewesen sein. Die Tätigkeit von Rechtsanwalt M. bezog sich insoweit aber auf dieselbe Angelegenheit, die bereits das Schreiben vom 04.04.2001 (Anlage B 9) veranlasst hat. Weitere Gebühren sind nach dem Gesetz hierdurch mithin nicht angefallen (§ 15 Abs. 1, Abs. 2 RVG). Die anlässlich der verschiedenen Beweisverfahren (zusätzlich) entstandenen Rechtsanwaltskosten sind nach dem Vortrag der Klägerin explizit nicht Gegenstand des mit Berufungsantrag Nr. XI. verfolgten materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs.1, 101 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Dabei wurde zu Gunsten der Beklagten auch das Unterliegen der Klägerin berücksichtigt, das damit einhergeht, dass ihre Anträge zur Beseitigung von Mängeln auf eine bestimmte Art und Weise teilweise abgewiesen wurden, namentlich die Anträge zur Beseitigung der Mängel am Parkettbodenbelag, an der Wohnungsabschlusstür, an der Fußbodenheizung, an der Fenster- und Rollladenkästen-Konstruktion sowie an der Tiefgaragenrampe. Das Unterliegen der Klägerin wurde insoweit mit 10 % der maßgeblichen Mangelbeseitigungskosten bemessen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.

RA Hans-Jürgen Kotz

Als erfahrener Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei der Kanzlei Kotz in Kreuztal bin ich, Hans Jürgen Kotz, stolz darauf, meinen Mandanten in den Bereichen Arbeitsrecht und Baurecht zur Seite zu stehen. Seit der Gründung der Kanzlei Kotz am 15. November 1983 habe ich mir einen herausragenden Ruf erarbeitet, indem ich meine tiefe Leidenschaft für das Recht und mein umfassendes Fachwissen unter anderem im Baurecht mit einem unermüdlichen Einsatz für meine Mandanten verbinde. Vertrauen Sie auf meine Expertise und mein Engagement, um Ihre rechtlichen Belange bestmöglich zu vertreten und gemeinsam erfolgreiche Lösungen zu finden […] mehr über Rechtsanwalt und Fachanwalt Hans Jürgen Kotz.

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