LG Berlin, Az.: 14 O 171/13, Urteil vom 15.04.2014
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.794.300,37 € nebst zinsen von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25.11.2011 zu zahlen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages.
Tatbestand
Die Parteien streiten über das Bestehen von Schadenersatzansprüchen wegen Korrosionsschäden aufgrund mangelhafter Dämmung von Kühlleitungen.
Der Klage liegt der folgende Sachverhalt zugrunde.
Mit Datum vom 9.7.1993 beauftragte die Klägerin, damals firmierend unter … Vermögendverwaltung KG, die … AG (kurz: …) als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Gebäudekomplexes auf dem Gelände des Quartiers … der F…passagen in der F…straße … in B…-M….
Mit Schreiben vom 10.3.1994 teilte die … der Beklagten, damals firmierend unter … GmbH, Bezug nehmend auf das Bauvorhaben F…-Passagen, Quartier … und das Gewerk Sanitär – Heizung/Kälte, mit: “Aufgrund Ihrer Angebote vom 21. und 22.12.93, gemäß Besprechungsprotokoll vom 02.03.94 und dem Vergabegespräch vom 10.03.94 erteilen wir Ihnen den Auftrag zur Durchführung o.g. Arbeiten. …”
Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die als Anlage K11 mit Schriftsatz vom 5.9.2013 von der Klägerin zu den Akten gereichte Ablichtung, Bl. 65 d.A., Bezug genommen.
Das Gebäude wurde im Laufe des Jahres 1995 fertig gestellt und abgenommen. Ausgeführt wurden die Arbeiten durch die … Gebäudetechnik GmbH mit Sitz in B…, die damals die unter … GmbH B… mit Sitz in B… firmierte.
Gemäß der Baubeschreibung für die Kälteleitungen sollte als Rohrmaterial für diese Stahl 35 nach DIN 2448 in der Form des nahtlosen Schweißens mit normaler Wanddichte und einer Isolierung nach DIN 1841 in der Form der Glasfaserisolierung mit glasverstärkter Aluminiumfolie verwendet werden. Zur Ausführung kam in den Installationsschächten und den Doppelböden stattdessen ein … Pressfittingsystem. Bei diesem wurde einunlegiertes dünnwandiges Stahlrohr, mit einer Wandstärke von 1,5 mm nach DIN 2394, mit einem kompakten Kunststoffmantel aus Polypropylen verwendet. Die einzelnen Rohrverbindungen erfolgten mittels Fittings (Muffen, Bögen, Abzweige), die unter Zuhilfenahme eines Presswerkzeuges mit dem Rohr verpresst wurden.
In einem mit Datum vom 10.12.2008 von “… – Herr Dr. F…” gefaxten mit Abtretungsvereinbarung überschriebenen und für den Insolvenzverwalter von Herrn Dr. F… unterzeichneten Text (Anlage K3) erklärt die … AG mit Wirkung zum 1.4.2005 sämtliche Ansprüche gegen Nachunternehmer betreffend das Bauvorhaben F… Passagen Q … B… an die F… Passagen Q … Vermögensverwaltung GmbH & Co. KG abzutreten. Gemäß der Erklärung sind von der Abtretung insbesondere Ansprüche der … AG gegen die Klägerin aus dem NU-Vertrag 103/94 vom 10.03.1994 umfasst. Eine Unterschrift von Seiten der Zessionarin findet sich unter der am 7.1.2009 vom Sachverständigenbüro K… weiter gefaxten Exemplar der Abtretungsvereinbarung (Anlage K20), in der jedoch die letzten Worte des ersten Absatzes nicht lesbar sind. Wegen der weiteren Einzelheiten der Abtretungsvereinbarung wird auf die als Anlagen K3 und K20 mit der Klageschrift und dem Schriftsatz vom 18.12.2013 eingereichte Ablichtungen, Anlagenkonvolute zu Bl. 3 ff. und Bl. 77 ff. d.A., verwiesen.
Nachdem sich in mehreren Räumen Feuchtigkeitsflecken zeigten und es zu Wassereintritten in den Fußboden gekommen war beauftragte die Klägerin den Sachverständigen Dipl.-Ing. M… mit der Feststellung der Schadensursache. Dieser stellte in den privatgutachterlichen Stellungnahmen vom 13.1.2009, 20.5.2009 und 30.11.2009 Korrosionsschäden an den Klimakaltwasserleitungen und den Muffen sowie an den Rohrabzweigungen fest sowie als Schadensursache eine nicht fachgerechte Ummantelung der Pressfittings und eine mangelhafte Dämmung der Leitungen.
Mit Schreiben vom 23.10.2008 und 3.12.2008 zeigte die Klägerin der Beklagten Korrosionsschäden an dem Rohrleitungssystem im 5. OG sowie Wassereintritt in den Fußboden im 2. OG an und forderte die Beklagte unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf.
Mit Antragsschrift vom 25.2.2010 leitete die Klägerin beim Landgericht Berlin ein selbstständiges Beweisverfahren ein, welches zum Aktenzeichen 22 OH 1/10 geführt wurde. Der vom Gericht bestellte Sachverständige Dr. Ing. K… K… bestätigte die nicht fachgerechte Ausführung des Pressfittingssystems, das zudem gemäß den Herstellerrichtlinien nur für Heizungsanlagen und nicht für Kaltwassersysteme vorgesehen ist. Die Mangelbeseitigungskosten schätzte der Sachverständige auf 2.794.300,37 €.
Wegen der weiteren Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten vom 27.7.2011, nebst 1. Ergänzungsgutachten vom 19.6.2012 sowie auf die Ausführungen des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Anhörung am 20.11.2012 (Anlagenkonvolut K8 zu Bl. 3 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 14.11.2011 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung eines Vorschusses in Höhe der vom Sachverständigen Dr. K… errechneten Mangelbeseitigungskosten unter Fristsetzung bis zum 24.11.2011 auf (Anlage K9).
Die Klägerin behauptet, Vertragspartner der … sei die … GmbH mit Sitz in K…, mithin die Beklagte gewesen. Dies ergebe sich nicht nur aus der an die Beklagte gerichteten Auftragserteilung, sondern auch aus dem Telefaxschreiben der Beklagten vom 10.03.1994 (Anlage K13), mit dem diese die Vertragsbedingungen bestätige. Zudem seien alle nachfolgenden Nachtragsaufträge stets von der … gegenüber der Beklagten erteilt worden.
Die Abtretungsvereinbarung sei von ihr ohne Abänderungen angenommen worden, zu der Schwärzung im Faxausdruck vom 7.1.2009 (Anlage K20) sei es aufgrund einer Markierung mit Textmarker gekommen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.794.300,37 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25.11.2011 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von sämtlichen über den Betrag von 2.794.300,37 €. hinausgehenden Aufwendungen oder Schäden freizustellen, die dadurch entstanden sind oder noch entstehen werden, dass in dem im ihrem Eigentum stehenden Gebäudekomplex Quartier …, F…straße … in 10117 B… – Mitte nicht für Kaltwasserleitungen geeignete Pressfittings verwendet, Korrosionsschutzbinden für Pressfittings nicht verwendet, Kaltwasserleitungen mangelhaft und untauglich gedämmt und Korrosionsschutzanstrich mangelhaft aufgebracht worden sind.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der NU-Vertrag 103/94 vom 10.3.1994 sei von der … mit der beim Amtsgericht Berlin unter HRB 30139 eingetragenen … GmbH mit Sitz in B… abgeschlossen worden, die sich damals um den Auftrag bemüht, die Verhandlungen geführt und den Vertrag abgeschlossen habe. Daher habe diese dann auch die Gewährleistungsbürgschaft (Anlage B2, Bl. 72 d.A.) gestellt. Den Zugang des Auftragserteilungsschreibens vom 10.3.1994 bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, es läge ihr nicht vor. Sollte es ihr damals zugegangen sei, so sei es irrtümlich an sie nach K… gesandt worden und sie habe es an die gleich lautende Firma nach B… gesandt.
Ferner ist sie der Ansicht, dass eine wirksame Abtretung nicht erfolgt sei.
Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die … AG Rechtsnachfolgerin der … geworden sei.
Ferner seien Ansprüche gegen eine Gesellschaft abgetreten worden, mit der sie nicht identisch sei, und zwar gegen die … GmbH, die nunmehr unter der Fa. … Gebäudetechnik Holding GmbH firmiere und im Handelregister des Amtsgerichts Köln unter der Nummer 21911 eingetragen sei, während sie selbst unter der HRN 1907 beim AG Köln eingetragen ist. Zudem bestreitet die Beklagte eine Vollmacht von Rechtsanwalt Dr. F… für den Insolvenzverwalter Herrn S… sowie, dass es sich bei der Zessionarin um die Klägerin handelt. Zudem habe die Zessionarin, wie sich aus der Schwärzung in der Anlage K20 ergebe, die Abtretungsvereinbarung nur in geänderter Form angenommen habe, mithin ein neues Angebot abgegeben habe. Die Annahme dieses neuen Abtretungsangebots sei jedoch nicht mehr in unverjährter Zeit dargetan.
Die Beklagte behauptet ferner, die Ausführung des …-Pressfitting-Systems sei mit dem Auftraggeber vereinbart worden, ebenfalls die Ausführung der Dämmung.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die gegen die … Gebäudetechnik GmbH mit Sitz in K… gerichtete Klage ist zulässig und begründet.
I.
Das für die Feststellungsklage nach § 256 ZPO erforderliche besondere Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, da die Leistungsklage alleine nicht den vollen Umfang des Schadens umfassen würde. Kosten und Folgekosten der Mängelbeseitigung können derzeit noch nicht abschließend geschätzt werden. Zudem besteht die Möglichkeit, dass die Kosten den geltend gemachten Vorschuss übersteigen.
II.
Die Klage ist begründet.
1.
Die Klage richtet sich nicht gegen die … Gebäudetechnik Holding GmbH.
Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 31.3.2014 beantragte Berichtigung des Rubrums scheidet deshalb aus.
Wer Partei eines Zivilrechtsstreits ist, ergibt sich aus der in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung, die als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich ist. Maßgebend ist, welcher Sinn dieser prozessualen Erklärung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Deshalb ist bei objektiv unrichtiger oder mehrdeutiger Bezeichnung grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die fehlerhafte Parteibezeichnung betroffen werden soll. Für die Ermittlung der Parteien durch die Auslegung ihrer Bezeichnung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klageerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an deren fehlerhafter Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen (BGH, Urteil vom 10. März 2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453 Rdnr. 11). Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BAG, Urteil vom 28. August 2008 – 2 AZR 279/07, NJW 2009, 1293 Rdnr. 14 m.w.Nachw.; OLG Koblenz, Beschluss vom 21. März 2013 – 6 W 143/13 –, juris). Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu unterscheiden ist die irrtümliche Benennung der falschen, am materiellen Rechtsverhältnis (bzw. Prozessrechtsverhältnis) nicht beteiligten Person als Partei; diese wird Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers, so, wie er objektiv geäußert ist, ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2011 – VII ZR 54/10, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 27. November 2007 – X ZR 144/06, juris Rn. 7). Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (vgl. BAG, Urteil vom 21. September 2006 – 2 AZR 573/05, NZA 2007, 404, 406; OLG Celle, Beschluss vom 08. November 2012 – 13 Verg 7/12 –, juris).
Bei verständiger Würdigung des von der Klägerin verfolgten Ziels ist ihrer Klageschrift zu entnehmen, dass sie mit der Klage die Beklagte in Anspruch nehmen will, von der sie gemäß der Ausführungen in der Klageschrift annimmt, dass es sich bei ihr um die Rechtsnachfolgerin der … GmbH in K… handelt. Unabhängig davon, dass diese Annahme ausweislich des von der Beklagten mit Schriftsatz vom 6.2.2014 eingereichten Handelregisterauszuges der … Gebäudetechnik Holding GmbH zutreffend ist (siehe dazu unten unter II.2 b), liegt eine fehlerhafte Parteibezeichnung somit nicht vor. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mit der Parteibezeichnung im Rubrum die … Gebäudetechnik Holding GmbH gemeint hat und lediglich versehentlich in der Firma das Wort „Holding” wegließ, ergeben sich weder aus der Klageschrift selbst, noch aus den Anlagen. Eine offenkundig unrichtige Bezeichnung der beklagten Partei liegt daher nicht vor. Vielmehr wollte die Klägerin nach dem Inhalt der Klageschrift und ihrer Anlagen gerade die Beklagte in Anspruch nehmen. Ein etwaiger Irrtum über die Rechtsnachfolge vermag eine Rubrumsberichtigung nicht zu begründen. Vielmehr würde bei dieser Sachlage durch eine Auslegung der Parteibezeichnung in der Klageschrift dahingehend, dass die Klage von Anfang an gegen die … Gebäudetechnik Holding GmbH, gerichtet war, die Benennung des – eine mangelnde Rechtsnachfolge der Beklagten einmal unterstellt – falschen, am materiellen Rechtsverhältnis nicht beteiligten Rechtssubjekts als Partei korrigiert. Eine solche Auslegung wäre mit den hierfür maßgeblichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren. Sie ginge an dem objektiv durch die gewählte Parteibezeichnung geäußerten Willen der Klägerin vorbei (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2011 – VII ZR 54/10 –, juris).
2.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 2.794.300,37 € zu. Der Anspruch ergibt sich aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Verbindung mit § 398 BGB. Dem Auftraggeber, der nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zur Selbstvornahme berechtigt ist, steht gegen den Unternehmer ein Kostenvorschussanspruch zu (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., 2012, Rn. 2161).
a.
Die Klägerin geht aus abgetretenem Recht vor. Sie hat sich mit Wirkung zum 1.4.2005 von dem Insolvenzverwalter der … AG als Rechtsnachfolgerin der … sämtliche Ansprüche gegen Nachunternehmer betreffend des Bauvorhabens F…passagen Q …, Berlin, abtreten lassen.
Soweit die Beklagte die Rechtsnachfolge der … AG bestreitet, vermag dies nicht zu verfangen. Es ist aufgrund der damaligen Veröffentlichungen in der Presse sowie im Internet gerichtsbekannt, dass im Jahr 2001 die … mit der Augsburger … AG zur “… AG vereinigt mit …” verschmolzen wurde. Vier Jahre später beantragte das fusionierte Unternehmen Insolvenz. Wie dem Briefkopf des als Anlage K17 eingereichten Schreibens der Zedentin vom 18.11.2010 an die Klägerin zu entnehmen ist, firmiert diese unter “… AG” mit dem Zusatz “vereinigt mit …”, wobei es sich bei diesem Zusatz gemäß der Angaben zum Handelsregister am Fuß des Schreibens nicht um einen Teil der Firma handelt. Bei der Zedentin handelt es sich daher um die Rechtsnachfolgerin der ….
Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung bestehen nicht.
(1)
Wie sich aus dem von der Klägerin als Anlage K22 (Bl. 104) eingereichten Handelsregisterauszug ergibt, handelt es sich bei der Klägerin um die in der Abtretungsvereinbarung genannte … F… Passagen Q … Vermögensverwaltung GmbH & Co. KG.
(2)
Die Abtretungsvereinbarung ist mit Unterzeichnung durch die Klägerin zustande gekommen, § 151 BGB. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt kein Fall einer abändernden Annahme im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB vor. Eine Streichung kann der Anlage K 20 nicht entnommen werden. Wenn der Nachunternehmervertrag als Gegenstand der Abtretung hätte gestrichen werden sollen, so hätte die Streichung bereits bei den Worten “aus dem” begonnen. Dass jedoch allein die letzte Zeile des Absatzes markiert ist, deutet auf die Verwendung eines Textmarkers mit dem der konkrete Nachunternehmervertrag hervorgehoben wurde, hin, so wie die Klägerin dies vorträgt. Den Willen den Gegenstand der Abtretung, der sich bereits aus dem ersten Satz der Vereinbarung ergibt zu ändern, kann der Markierung nicht entnommen werden und zwar selbst dann nicht, wenn man die sich als Schwärzung darstellende Markierung als Streichung ansieht. Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Angebot zum Abschluss der Abtretungsvereinbarung von der Klägerin selbst stammte und der Text von ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 14.11.2008 an die Zedentin übersandt wurde (Anlage K15). Auch bei Annahme einer Streichung der Nennung des Nachunternehmervertrages verbleibt es bei einer Abtretung sämtlicher Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Abtretung in Hinblick auf die erforderliche Bestimmtheit der Ansprüche sind aufgrund der Bezeichnung der Parteien und des Bauvorhabens nicht gegeben. Da die abgetretenen Ansprüche durch den Satz 3 lediglich weiter beschrieben, jedoch weder erweitert noch beschränkt werden, wie sich aus der Formulierung “insbesondere” ergibt, hat ein etwaige Streichung hier keine Auswirkungen auf den Umfang der Abtretung.
Einer erneuten Annahme durch den Insolvenzverwalters bedurfte es daher nicht.
(3)
Auch in Hinblick auf die von der Beklagten bestrittene Vollmacht des unterzeichnenden Dr. F… bestehen keine Bedenken an der Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung.
Zwar hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan, dass Herr Dr. F… mit Vollmacht für den Insolvenzverwalter der Zendentin handelte. Allein der Vortrag, es sei offensichtlich, dass Herr Dr. F… für den Insolvenzverwalter tätig geworden sei und als dessen Mitarbeiter Vollmacht besäße genügt hierfür nicht aus. Zudem fehlte ein Beweisantritt der Klägerin für die behauptete Vollmacht.
Bei Herrn Dr. F… handelt es sich ausweislich der als Anlagen von der Klägerin in Kopie eingereichten Schreiben um einen Rechtsanwalt der Kanzlei S… G… & Partner, der auch der Insolvenzverwalter der Zedentin, Herr Wirtschaftsprüfer W… S… angehört. Ein Rückschluss, dass Herr Rechtsanwalt Dr. F… über eine Vollmacht im Sinne des § 167 BGB zur Vertretung des Insolvenzverwalters beim Abschluss der Abtretungsvereinbarung besaß, kann hieraus nicht gezogen werden. Auch ergibt sich eine solche nicht aus dem von der Klägerin behaupteten Mitarbeiterverhältnis von Herrn Dr. F….
Jedoch hat der Insolvenzverwalter, sollte Herr Rechtsanwalt Dr. F… tatsächlich die Abtretungsvereinbarung als vollmachtloser Vertreter abgeschlossen haben, den Vertragsschluss gegenüber der Klägerin genehmigt. Die Klägerin teilte dem Insolvenzverwalter Herrn W… S… in A… mit Schreiben vom 13.11.2013 (Anlage K18) mit, dass sie aus abgetretenem Recht der … AG derzeit im Klagewege gegen die Beklagte vorgehe, wiederholte nochmals ihre Annahme der Abtretung und bat um Bestätigung. Mit Schreiben 26.11.2013 (Anlage K19) antwortete hierauf vom Büro in E… Herr Rechtsanwalt Dr. F… und bestätigte der Klägerin entsprechend der Abtretungsvereinbarung aus dem Jahre 2008, dass sie keine Forderungen zur Tabelle angemeldet habe.
Die Genehmigung des nach § 177 BGB schwebend unwirksamen Vertrages kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Voraussetzung ist, dass der Vertretene die mögliche Deutung seines Verhaltens bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können (BGHZ 109, 171, 177; NJW 2002, 2325; NJW 2005, 1488, 1490). Auch Schweigen kann einer Genehmigung gleich stehen und zwar dann, wenn Vertretene nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, seinen abweichenden Willen zu äußern. Eine solche Pflicht kann nach entsprechender Unterrichtung durch den Vertragspartner ausnahmsweise bestehen, so z.B. für einen Kaufmann, wenn ein Angestellter unbefugt als Vertreter aufgetreten ist (RGZ 75, 419, 425).
Da der Insolvenzverwalter durch das Schreiben der Klägerin vom 13.11.2013 von der Abtretung Kenntnis erlangt hat, wäre er bei einer fehlenden Vollmacht seines Vertreters, Herrn Rechtsanwalt Dr. F…, nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, aktiv der Klägerin mitzuteilen, wenn er mit der Abtretungsvereinbarung nicht einverstanden gewesen wäre und diese nicht genehmigen wollte. Die Aufforderung zur Bestätigung im Schreiben der Klägerin vom 13.11.2013 beinhaltet eine Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung nach § 177 Abs. 2 BGB, sollte eine Vollmacht des Vertreters nicht vorgelegen haben. Unterstellt eine Vollmacht lag nicht vor, hat der Insolvenzverwalter dadurch dass er bei bestehender Unterrichtungspflicht im Falle der Nichtgenehmigung das Schreiben zur Beantwortung an Herrn Dr. F… nach Erfurt weiterleitete, konkludent die Genehmigung für den vollmachtlosen Abschluss der Abtretungsvereinbarung erteilt. Für ihn war aus dem Inhalt des Schreibens ohne weiteres erkennbar, dass hier ein Schweigen durch ihn verbunden mit der Weiterleitung des Schreibens zur Beantwortung an Herrn Dr. F…, als Genehmigung des Handelns von Herrn Dr. F… verstanden werden muss.
Die Genehmigung hat gemäß § 184 Abs. 1 BGB rückwirkende Kraft, sodass der Abtretungsvertrag – sollte eine Vollmacht nicht vorgelegen haben – durch die konkludente Genehmigung des Insolvenzverwalters von Anfang an wirksam ist.
b.
Bedenken gegen die Passivlegitimation der Beklagten bestehen nicht.
Die Beklagte ist betreffend die hier streitgegenständlichen Ansprüche Rechtsnachfolgerin der … GmbH mit Sitz in K… geworden.
(1)
Mit Eintragung im Handelregister am 11.9.2012 wurde gemäß Ausgliederungs- und Übernahmevertrag vom 21.8.2012 der operative Teilbetrieb als Gesamtheit von der … Gebäudetechnik Holding GmbH, damals noch firmierend unter … GmbH, auf die Beklagte, eingetragen im Handelregister des Amtsgerichts Köln unter der Nr. 1907, übertragen.
Die Beklagte ist damit nach § 131 UmwG Rechtsnachfolgerin der … GmbH betreffend des hier streitgegenständlichen Nachunternehmervertrages, der zu dem ausgegliederten operativen Teilbetrieb der Gesellschaft gehört, geworden.
(2)
Der Nachunternehmervertrag wurde zwischen der … und der … GmbH mit Sitz in K… geschlossen.
Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat durch die Vorlage der Auftragserteilung vom 10.3.1994 an die … GmbH mit Sitz in K… (Anlage K11), dem Telefaxschreiben dieser Gesellschaft an die … vom 10.3.1994 (Anlage K13), mit dem die Vertragsbedingungen bestätigt wurden, sowie die weiteren Nachtragsauftragserteilungen an die Rechtsvorgängerin der Klägerin (Anlage K14) substanziiert dargetan, dass der Werkvertrag über die hier streitgegenständlichen Werkleistungen zwischen der … und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossen wurde und nicht wie von der Beklagten behauptet mit der gleichnamigen Gesellschaft mit Sitz in B….
Insbesondere in Hinblick auf die Anlage K13 genügte allein das einfache Bestreiten des Vertragsschlusses mit der … GmbH mit Sitz in K… verbunden mit dem Gegenvortrag, der Vertrag sei mit der gleichnamigen Gesellschaft mit Sitz in B… zustande gekommen nicht aus. Vielmehr hätte es eines konkreten Gegenvortrages dazu bedurft, wieso durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten denn auf die Auftragserteilung hin mit Faxschreiben vom gleichen Tag die Vertragsbedingungen bestätigt werden, wenn die Gesellschaft gar nicht Vertragspartnerin geworden sein soll. Soweit die Beklagte den Zugang der Auftragserteilung vom 10.3.1994 bestreitet, so steht auch dem das Faxschreiben ihrer Rechtsvorgängerin vom 10.3.1994 entgegen.
Dass der Nachunternehmervertrag von der … GmbH mit Sitz in B… an Stelle der Rechtsvorgängerin der Beklagten übernommen wurde, wird von der Beklagten nicht dargetan.
Aus der von den Parteien eingereichten späteren Korrespondenz ergibt sich eine Vertragsübernahme durch die … GmbH mit Sitz in B… nicht. Zwar erfolgte die Vertragsausführung durch die B… Gesellschaft und auch diese war offensichtlich, wie sich aus dem von der Beklagten als Anlage B3 eingereichten Schreiben vom 2.5.1997 (Bl. 95 d.A.) ergibt, hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche Ansprechpartner der … gewesen. Allein dies begründet jedoch noch keine Vertragsübernahme, die zu einem Ausscheiden der … GmbH K… aus dem Nachunternehmervertrag geführt haben könnte. Vielmehr bedürfte es für die Vertragsübernahme einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen der … als Auftraggeber, der Rechtsvorgängerin der Beklagten als scheidende Auftragnehmerin und der … GmbH mit Sitz in B… als übernehmende Auftragnehmerin. Ob die Ablehnung der Gewährleistung durch die B… Gesellschaft im Schreiben vom 2.5.1997 unmittelbar gegenüber der … auf einer Vertragsübernahme beruht, kann dem Schreiben nicht entnommen werden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die B… Gesellschaft für die Rechtsvorgängerin der Beklagten und damit im Verhältnis zur … als Subunternehmerin tätig geworden ist und die direkte Korrespondenz hinsichtlich der Gewährleistungsrechte auf die Bitte hin, Mängelrügen direkt mit der Subunternehmerin zu klären, erfolgte, wodurch es dann zu der Rückweisung unmittelbar gegenüber der … gekommen sein könnte. Ein zwingender Rückschluss von dem Schreiben auf eine Vertragsübernahme ist daher nicht möglich.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07. Juli 2005 – I ZR 24/02 –. Anders als im vorliegenden erfolgte in dem vom BGH entschiedenen Fall die Auftragserteilung an einen Konzern, in dem mehrere rechtlich selbständige Unternehmen mit unterschiedlichen Aufgabenbereichen zusammengefasst waren. Zudem hatte die Gesellschaft, an die sich die Auftragserteilung richtete ihr operatives Geschäft, das von der Schwestergesellschaft nebst Personal übernommen worden war, bereits vor der Auftragserteilung eingestellt. Für diese Konstellation stellte der BGH fest, dass es in der Regel dem Interesse des Auftraggebers entspricht, dass der beabsichtigte Vertrag mit der Gesellschaft innerhalb des Konzern zustande kommt, die mit der nachgefragten Tätigkeit tatsächlich betraut sei (BGH NJW-RR 2006, 978).
Dies ist jedoch auf den hiesigen Fall, in dem ohne eine weitere Zusammenfassung in einem Konzern, zwei rechtlich selbstständige Gesellschaften tätig werden, von denen beide ein operatives Geschäft im Aufgabengebiet des Auftrages unterhalten und bei dem vermutlich aufgrund der örtlichen Nähe, die Auftragsausführung durch die B… Gesellschaft erfolgte, nicht übertragbar. In einem solchen Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass allein durch eine Ausführung des Auftrages Seitens der B… Gesellschaft den Interessen der Auftraggeberin Rechnung getragen werden konnte. Vielmehr hat die Auftraggeberin sich bewusst für die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Vertragspartnerin entschieden. Soweit dann diese den Auftrag nicht selbst ausführt, sondern statt der ihr möglichen Auftragsausführung ihrerseits eine dritte Firma als Subunternehmerin mit der Ausführung beauftragt, kann hierin eine Vertragsübernahme im Interesse der Auftraggeberin nicht gesehen werden.
Entsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 23. Oktober 1986 – VII ZR 195/85 – in einem ähnlich gelagerten Fall das Gesamtverhalten einer Gesellschaft, die für eine andere namensgleiche Gesellschaft die Vertragsabwicklung übernommen hatte, nicht als Vertragsübernahme gewertet.
Der BGH hat in dem Urteil entschieden, dass ein Unternehmen, der jahrelang einen Bauvertrag einschließlich der Gewährleistung selbstständig als eigene Angelegenheit abwickelt, dessen Erfüllung ihm der Auftragnehmer, ein namensgleiches Unternehmen, das mit ihm zu einer Firmengruppe desselben Namens gehört, überlassen hat, sich in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise mit seinem Verhalten in Widerspruch setzt, wenn es sich im nachfolgenden Mängelprozess auf seine fehlende Passivlegitimation beruft.
Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass sich der Auftragnehmer darauf verlassen durfte, dass sein Vertragspartner die selbstständige Abwicklung des Vertrags dem anderen Unternehmen überlassen hatte und dass dieses es auch ihm gegenüber übernommen hatte, dies zu erledigen. Dann jedoch setze sich das Unternehmen in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise mit seinem eigenen Verhalten in Widerspruch, wenn es jahrelang den Vertrag einschließlich der Gewährleistung als eigene Angelegenheit abgewickelt hat und sich nunmehr auf seine fehlende Passivlegitimation beruft (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 – VII ZR 195/85 –, juris). Ausdrücklich dahingestellt bleiben gelassen hat der BGH in den Entscheidungsgründen, ob das Gesamtverhalten des Unternehmens nicht sogar als rechtsgeschäftliche Schuldmitübernahme zu deuten sein könnte.
Eine Schuldübernahme kommt dagegen auch nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofes nicht in Betracht.
Sie kann auch nicht aus der Bürgschaftsurkunde und der Stellung der Gewährleistungsbürgschaft durch die … GmbH mit Sitz in B… geschlossen werden. Vielmehr könnte dies für eine rechtsgeschäftliche Schuldmitübernahme sprechen. Anhaltspunkte dafür, dass mit Zustimmung der Auftraggeberin die Rechtsvorgängerin der Beklagten aus dem Nachunternehmervertrag ausgeschieden ist, liegen nicht vor und ergeben sich auch nicht aus der von der Beklagten vorgelegten Gewährleistungsbürgschaft.
c.
Es liegt ein Werkmangel in Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B vor.
Durch das im selbstständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten vom 27.7.2011 nebst 1. Ergänzungsgutachten vom 19.6.2012, die nach § 493 ZPO einer Beweisaufnahme im Hauptverfahren gleichstehen, hat die Klägerin bewiesen, dass die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erbrachte Werkleistung mangelhaft ist.
So stellte der Sachverständige Dr.-Ing. K… K… bei den Begutachtungen vor Ort und den Laboruntersuchungen, wie er dies nachvollziehbar und überzeugend in seinem Gutachten vom 27.7.2011 schildert, folgende Mängel an den Werkleistungen fest:
Statt der vom Hersteller in Punkt 4.4 der Verlegerichtlinien aus dem Jahr 1994 festgelegten Verfahrensweise der Umhüllung der Pressfittingsverbindungen gegen Feuchtigkeitszutritt in Form von Korrosionsschutzbinden erfolgte ein Korrosionsanstrich. Der Korrosionsanstrich an den Klimakaltwasserleitungen ist zudem nicht fachgerecht ausgeführt worden. An Verlegeunterseiten von Fittings (Muffen, Bögen, Abzweigen) konnte vom Sachverständigen teilweise kein Anstrich festgestellt werden. Wie der Sachverständige auf den Seiten 13 ff. seines Gutachtens vom 27.7.2011 überzeugend ausführt kam es aufgrund der Abkühlung der Umgebungsluft in Verbindung mit Abscheidungen von Kondenswasser infolge der Abkühlung der Umgebungsluft auf der Rohroberfläche zu der Nässebildung auf der Rohrleitungs- und Fittingsoberfläche, die ihrerseits zu den vom Sachverständigen festgestellten intensiven Oberflächenkorrosionen geführt hat.
Ferner entsprach der vom Sachverständigen vorrangig an den Konvektoranschlussleitungen festgestellte Dämmungsaufbau, mit dem die Klimakaltwasserrohrleitungen versehen waren, nicht dem Stand der Technik zum Zeitpunkt der Ausführung.
Das Gericht verweist insoweit auf die in sich schlüssigen und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 27.7.2011 (S. 18 f.), auf Seite 5 des Ergänzungsgutachtens vom 19.6.2012 und die Ausführungen des Sachverständigen in seiner Anhörung bei Gericht am 20.11.2012, Bl. 148 ff. d. BA 22 OH 1/10, denen es sich vollumfänglich anschließt.
Zudem war gemäß Punkt 3.1. der Arbeits- und Verlegerichtlinien des Herstellers das verwendete …-Pressfitting System nur für Heizungsanlagen vorgesehen. Mit diesem vom Hersteller angegebenen Anwendungsbereich ist das Rohrsystem für den vorhandenen Anwendungsfall nicht anwendungsgerecht eingesetzt. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht die Anwendung im Rahmen eines Kältesystems der Anwendung bei Heizungsanlagen nicht gleich, da bei Heizungsanlagen immer eine Betriebstemperatur vorliegt, die sich oberhalb des Lufttaupunktes befindet und dadurch eine Kondensation mit Korrosionsfolge, wie sie bei Klimakaltwasserleitungen entstehen kann, nicht zu befürchten ist.
Die Werkleistungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. der von dieser eingesetzten … GmbH B… sind auch für die Mängel ursächlich. Bei der vom Sachverständigen beschriebenen Werkleistung handelt es sich unmittelbar um die geschuldete Werkleistung.
Soweit die Beklagte einwendet, die Mängel seien nicht auf die Werkleistung ihrer Rechtsvorgängerin bzw. der … GmbH B… zurückzuführen, sondern durch einen späteren Eingriff von Seiten der Auftragsgeberin im Rahmen des Einbaus von Kaltwasseruhren herbeigeführt worden, so vermag dies nicht zu verfangen. Wären allein der spätere Einbau der Kaltwasserzähler und der hierfür erforderliche Einbau von Zähler- und Tauchfühlerabzweigungen für die Mängel ursächlich, so hätte der Sachverständige auch nur in diesen Bereichen Außenkorrosionen festgestellt. Dies hat er jedoch nicht. Vielmehr hat der Sachverständige bei den Laboruntersuchungen im gesamten System Korrosionserscheinungen ausgehend von den Nahtstellen der Pressfittings festgestellt und zwar sowohl bei streckenseitigen Fittings- als auch bei Konvektoranschlussstellen bzw. Anschlussfittings (s. S. 12 des Gutachtens vom 27.7.2011 sowie S. 3 des Ergänzungsgutachtens vom 19.6.2012). Hierbei handelt es sich unmittelbar um die nach dem Nachunternehmervertrag von der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschuldete Werkleistung.
d.
Die Klägerin hat die Beklagte mit Mängelbeseitigungsaufforderungsschreiben vom 23.10.2008 und 3.12.2008 unter Setzung einer angemessenen Frist erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert.
e.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 2.794.300,37 € zu.
Hinsichtlich der Kosten der Mängelbeseitigung folgt das Gericht der Kostenschätzung des Sachverständigen in der Anlage 7 zu seinem Gutachten vom 27.6.2011, die entsprechend auf die Kälteverteilungsleitungen in der Zentrale zu erweitern ist, wie dies von der Klägerin in der Klageschrift vorgenommen wurde.
Beim Kostenvorschussanspruch auf die Kosten der Selbstvornahme nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B reicht es aus, wenn die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten schätzt werden, einer exakten Darlegung und Beweisführung bedarf es bezüglich der voraussichtlichen Kosten nicht (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1593).
f.
Der Anspruch ist nicht verjährt.
Die Verjährungsfrist richtet sich vorliegend nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB in Verbindung mit §§ 634a Abs. 3 S. 1 BGB, 195, 199 Abs. 1 BGB.
Gemäß § 634 a Abs. 3 BGB verjähren Mängelansprüche nach § 634 a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BGB in der regelmäßigen Verjährungsfrist, d. h. der dreijährigen Verjährungsfrist nach Maßgabe des
§ 195 BGB, wenn der Unternehmer arglistig den Mangel verschwiegen hat. Der Vorbehalt des § 634 a Abs. 3 BGB bezüglich der dreijährigen Haftung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels gilt auch im Bereich des § 13 VOB/B (OLG Koblenz, Urteil vom 05.12.1996 – 5 U 309/96 – NJW-RR 1997, 1179; Koblenz, Beschluss vom 13. Januar 2014 – 3 U 827/13 –, juris; vgl. Ingenstau/ Korbion, VOB, 16. Auflage 2006, VOB/B, § 13 Nr. 4 Rn. 130).
(1)
Arglistig handelt derjenige, der bewusst einen offenbarungspflichtigen Mangel verschweigt. Dieses Bewusstsein erfordert, dass der Mangel als solcher wahrgenommen wird, setzt mithin positive Kenntnis voraus (vgl. BGHZ 174, 32; OLG Dresden BauR 2010, 1785).
Ein solches arglistiges Verschweigen wurde nach der Rechtsprechung anerkannt, wenn der Unternehmer den Mangel im Zeitpunkt der Abnahme kannte und ihm bewusst war, dass dieser für die Entschließung des Bestellers erheblich ist und eine Kenntnis vom Mangel ihn unter Umständen von der Abnahme abhalten könnte (OLG Hamm BauR 2011, 130 – 132; KG, Urteil vom 28. Mai 2009 zu 27 U 27/08, juris; KG Berlin, Urteil vom 11. März 2011 – 6 U 128/08 –, juris).
Dabei können dem für die Arglist des Auftragnehmers beweispflichtigen Auftraggeber im Einzelfall Beweiserleichterungen zukommen, dies insbesondere bei schwerwiegenden Mängeln, die augenfällig sind und deren Vorliegen sich geradezu aufdrängt (vgl. OLG Hamm BauR 2010, 130). Arglistig handelt jedoch stets nur derjenige, der bewusst einen ihm bekannten offenbarungspflichtigen Umstand verschweigt. Allein die Erkenntnis, dass der Mangel bei einer ordnungsgemäßen Kontrolle hätte entdeckt werden können, begründet den die 30-Jährige Verjährung auslösenden Vorwurf der Arglist noch nicht (vgl. BGH NJW 2007, 366, 367 mwN; KG Berlin, Urteil vom 28. Mai 2009 – 27 U 27/08 –, juris).
Allerdings trifft den Unternehmer, der ein Werk zumindest arbeitsteilig durch einen Dritten herstellen lässt, die Pflicht die organisatorischen Voraussetzungen zu schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob dieses bei Ablieferung mangelfrei ist. Verstößt er hiergegen und wäre der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden, wird dieses Verhalten der Arglist gleichgestellt. So soll vermieden werden, dass der Besteller durch die arbeitsteilige Herstellung einen Nachteil hinsichtlich der Verjährung seiner Gewährleistungssprüche erleidet (vgl. BGH NJW 2008 145, 146). Welche Anforderungen an die den Unternehmer treffende Organisationspflicht zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Zur berücksichtigen hierbei ist jedoch, dass nicht jede beliebige Verletzung der Organisationspflicht maßgeblich sein kann, sondern nur eine solche, die es rechtfertigt, den Unternehmer so haften zu lassen, als habe er einen Mangel arglistig verschwiegen. Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass der Unternehmer auf den Herstellungsprozess durch eine geeignete Überwachung grundsätzlich überhaupt Einfluss nehmen kann (KG Berlin, Urteil vom 28. Mai 2009 – 27 U 27/08 –, juris). Dies wird dann zu bejahen sein, wenn Leistungen vergeben werden, die wie im vorliegenden Fall von dem Unternehmer aufgrund eigener Fachkunde auch selbst hätten erbracht werden können.
Dabei kann ein gravierender Mangel an besonders wichtigen Gewerken ebenso den Schluss auf eine mangelhafte Organisation von Überwachung und Überprüfung zulassen wie ein besonders augenfälliger Mangel an weniger wichtigen Bauteilen, sofern es sich um gravierende, augenfällige Mängel handelt (BGHZ 117, 318, 322; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 14. November 2006 – 9 U 112/05 –, juris).
Vorliegend liegt der Mangel zum einen in der Wahl des Pressfitting-Systems selbst, welches nach den Herstellerrichtlinien nur für die Verwendung bei Heizungsanlagen gedacht war und zum anderen in der Ausführung der Arbeiten.
Zwar ist von einer Kenntnis der Rechtsvorgängerin der Beklagten von dem verwendeten Rohrsystem zum Zeitpunkt der Abnahme auszugehen. Jedoch kann angesichts des Umstandes, dass die Wahl des Presssystems vor Leistungsausführung in Absprache mit der Auftraggeberin, die insoweit durch ihre Architekten beraten wurde, erfolgte, kann nicht unterstellt werden, dass der Auftragnehmerin bewusst gewesen wäre, dass der Umstand, dass das Pressfitting-System gemäß der Herstellerrichtlinien für den Heizungsbau gedacht war für die Entschließung der Bestellerin erheblich gewesen wäre und eine Kenntnis hiervon sie unter Umständen von der Abnahme hätte abhalten können. Insoweit liegt daher keine Arglist vor.
Etwas anderes gilt jedoch hinsichtlich der mangelhaften Ausführung der Arbeiten.
Für die Kenntnis des Mangels reicht es aus, dass der Unternehmer die für den Mangel ursächliche, vertragswidrige Ausführung der Werkleistung erkannt hat (BGH BauR 2002, 1401; vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 1350; BGH, Urteil vom 08. März 2012 – VII ZR 116/10 –, juris). Offenbart er diese dem Auftraggeber vor der Abnahme nicht, so liegt ein arglistiges Verschweigen vor. So hat der Bundesgerichtshof Arglist bejaht, wenn ein Bauunternehmer bewusst abweichend vom Vertrag einen nicht erprobten Baustoff verwendet, er den Auftraggeber treuwidrig hierauf und auf das mit der Verwendung dieses Baustoffs verbundene Risiko jedoch nicht hinweist (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 – VII ZR 219/01 –, juris) oder ohne hierüber aufzuklären entgegen der entsprechenden DIN Vorschrift von der Einholung eines Baugrundgutachtens Abstand genommen hat (BGH NJW 2012, 1653-1656).
Gleiches muss auch vorliegend sowohl für die Verwendung eines Korrosionsanstrichs statt der nach den Herstellerrichtlinien zu verwendenden Korrosionsschutzbinden als auch für den von den DIN-Vorschriften abweichenden Aufbau der Dämmung des Rohres gelten. Sowohl die Wahl des Korrosionsanstrichs als auch die Wahl des Dämmungsaufbaus erfolgten bewusst durch das Bauausführende Unternehmen. Sofern eine Kenntnis hiervon bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht gegeben sein sollte, kann dies nur auf einer Verletzung der eigenen Organisationspflichten in einem Maße beruhen, die der Arglist gleich steht. Denn die Wahl des Korrosionsschutzes der Fittinge sowie die Wahl des Dämmungsaufbaus waren für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die selbst über die entsprechende Fachkenntnis verfügte, ohne weiteres erkennbar und hätten von ihr bei der erforderlichen Überprüfung der Leistungen vor Abnahme ohne weiteres erkannt werden müssen.
Lediglich die nicht fachgerechte Ausführung des Korrosionsanstrichs dürfte für die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sein, sodass insoweit eine Arglist nicht zu bejahen ist. Im Ergebnis kann dies jedoch dahin gestellt bleiben, da die Verwendung des Korrosionsanstrichs bereits nicht den Regeln der Technik entsprach und daher unabhängig von seiner Ausführung mangelhaft war.
Ein arglistiges Verschweigen seiner Mitarbeiter bzw. der von ihm eingesetzten Nachunternehmerin muss sich der Unternehmer, soweit er sich dieser zur Erfüllung seiner Offenbarungspflichten bedient, nach § 278 BGB zurechnen lassen (KG Berlin, Urteil vom 28. Mai 2009 – 27 U 27/08 –, juris).
(2)
Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB beginnt die dreijährige Verjährungsfrist ab Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände zu laufen.
Die Klägerin hat Kenntnis von dem Dämmungsaufbau und seiner Ausführung mit Vorlage der privatgutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen Dipl-Ing. M… vom 20.5.2009 und vom Fehlen der Korrosionsschutzbinden mit Vorlage der privatgutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen vom 13.1.2009 erhalten.
Die frühestens am 13.1.2012 ablaufende Verjährungsfrist wurde durch die Zustellung des Antrages der Klägerin auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens an die Rechtsvorgängerin der Beklagten am 7.4.2010 nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB und noch vor Ablauf der Hemmungswirkung am 26.7.2013 (Zugang des Beschlusses vom 23.1.2013 + sechs Monate) nach § 204 Abs. 2 ZPO in der Folgezeit durch die Klageerhebung mit Zustellung der Klage an die Beklagte am 17.6.2013 nach § 204 Abs. 1 BGB wirksam gehemmt.
g.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
3.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Feststellungsantrag zu.
Die Beklagte ist aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B verpflichtet, die Klägerin auch von den weiteren über den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Vorschuss hinausgehenden Kosten der Mängelbeseitigung freizustellen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 Sätze 1und 2 ZPO.
