VOB-Bauvertrag: Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft bei Verjährung des Gewährleistungsanspruchs

LG Berlin, Az.: 85 S 70/13

Urteil vom 19.06.2013

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18.02.2013 verkündete Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg – 7 C 279/12 – wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

I.

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und hat auch in der Sache Erfolg.

1.

Das teilweise angefochtene Urteil war abzuändern und die Klage gänzlich abzuweisen.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch hinsichtlich der aufgrund der Gewährleistungsbürgschaften entstanden Avalkosten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a)

VOB-Bauvertrag: Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft bei Verjährung des Gewährleistungsanspruchs
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Insbesondere kommt ein Anspruch nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB auf Ersatz eines Verzugs-schadens nicht in Betracht, weil die Beklagte sich bis zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunden am 23.08.2012 mit dieser Leistung nicht in Verzug befand.

Gem. § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB kommt ein Schuldner in Verzug, wenn er eine fällige Leistung trotz Mahnung schuldhaft nicht erbringt. Dabei bedarf es ein Mahnung nach Fälligkeit der Leistung (BGH, Urteil vom 29.04.1992 – XII ZR 105/91, Tz. 14; OLG Hamm, Beschluss vom 31.10.2005 – 24 W 23/05, Tz. 37, jeweils zitiert nach juris; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 72. Auflage 2013, § 286 Rn. 16). Soweit Mitwirkungshandlungen des Gläubigers erforderlich sind, tritt Verzug ferner nur dann ein, wenn diese seitens des Gläubigers vorgenommen oder angeboten werden (BGH, Urteil vom 23.01.1996 – 10 ZR 105/93, Tz. 16; Grüneberg a.a.O. Rn. 14).

Diese Voraussetzungen sind weder vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2102 noch danach erfüllt.

aa)

Vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2012 konnte die Klägerin die Beklagte im Hinblick auf deren Pflicht zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunden nicht in Verzug setzen, weil diese Leistung noch nicht fällig war.

Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann (BGH, Urteil vom 01.02.2007 – III ZR 159/06, Tz. 16; Grüneberg a.a.O., § 271 Rn. 1). Dies stand der Klägerin bis zum 12.07.2012 nicht zu.

(1)

Der Rückgabeanspruch bestand nach den Vereinbarungen der Parteien im Bauvertrag bzw. nach § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B 1998, deren Einbeziehung die Parteien vereinbart haben, nach dem Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche. Gem. § 9 Abs. 2 des Bauvertrages durfte der Auftraggeber den Gewährleistungssicherheitseinbehalt für die Dauer von fünf Jahren einbehalten. Da dieser nach § 9 Abs. 3 des Bauvertrages gegen eine Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden konnte, bestand im Hinblick auf die Bürgschaft dieselbe Frist. Diese entsprach wiederum der unter § 10 des Bauvertrages vereinbarten Gewährleistungsfrist von fünf Jahren. Demnach haben die Parteien den Gleichlauf von Rückgabezeitpunkt und Ende der Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche vereinbart. Die vertraglichen Vereinbarungen sind danach sowie nach Sinn und Zweck der Gewährleistungsbürgschaft, dem Auftraggeber eine Sicherheit für den Fall von Gewährleistungsansprüchen zu bieten, gem. §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass die Gewährleistungssicherheiten entsprechend § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B 1998 nach dem Ende der Verjährungsfrist zurückzugeben sind.

(2)

Die Verjährungsfrist für die vermeintlichen Schadensersatzansprüche der Beklagten war – wie in den Gründen des Urteils des Kammergerichts vom 05.11.2010 – 7 U 71/10 – (Seite 5 bis 10), auf die Bezug genommen wird, ausgeführt – vor dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2012 noch nicht abgelaufen. Denn die mit der Abnahme am 17.11.1999 beginnende fünfjährige Verjährungsfrist wurde durch die Mängelbeseitigungsaufforderung vom 29.10.2004 gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B bis zum 29.10.2006 verlängert und durch den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens am 22.12.2004 gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB bis zum 18.12.2008 gehemmt. Die erneute Hemmung der Verjährung trat durch die Zustellung des am 18.12.2008 beantragten und am 30.12.2008 erlassenen Mahnbescheid ein (§ 202 Nr. 3 BGB) und endete gem. § 202 Abs. 2 Satz 1 BGB erst sechs Monate nach der Rechtskraft der Entscheidung des Kammergerichts.

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(3)

Die Verlängerung der Verjährungsfrist gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B und die Hemmung ihres Ablaufes durch das selbständige Beweisverfahren und das Klageverfahren sind dabei eingetreten, obwohl die Klage auf Schadensersatz letztlich rechtskräftig abgewiesen wurde. Auch sind die Verlängerung und die Hemmung der Verjährungsfrist nicht aufgrund dieses Umstandes rückwirkend entfallen. Dies lässt sich weder dem Gesetz, noch den vereinbarten VOB/B, dem seitens des Amtsgerichts herangezogenen Literaturnachweis (Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Auflage 2013, § 17 Abs. 8 VOB/B, Rn. 17 a.E.), der dort in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 06.02.2001 – 21 U 80/00) oder anderen Stimmen in Rechtsprechung und Literatur entnehmen.

Die zitierte Kommentierung betrifft zunächst § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B in der ab 2012 geltenden Fassung, worin der Zurückbehalt der Sicherheit nach dem Zeitpunkt der Rückgabeverpflichtung geregelt ist. Zudem wird dort lediglich ausgeführt, dass die Verwertung der Gewährleistungssicherheit nach Ablauf der Gewährleistungsfrist voraussetzt, dass dem Auftraggeber die Mängelansprüche noch zustehen bzw. er zu deren Geltendmachung berechtigt ist. Dies ist nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht der Fall, wenn der Auftragnehmer aufgrund einer Vereinbarung mit dem Auftraggeber, nach der zunächst der Subunternehmer in Anspruch zu nehmen ist, zum Zeitpunkt der Mängelanzeige nicht zur Gewährleistung verpflichtet ist (OLG Düsseldorf a.a.O. Tz. 44). Da die Klägerin im Zeitpunkt des Mängelbeseitigungsverlangens hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche unstreitig passiv legitimiert war, lassen sich diese Ausführungen nicht auf den hiesigen Rechtsstreit übertragen. Während dort streitig war, wen der Auftraggeber in Anspruch zu nehmen hatte, drehte sich der Streit in den von der Beklagten geführten Verfahren um die Frage, ob die Klägerin ihre Leistungen mangelhaft erbracht hat. Während also bei dem vom OLG Düsseldorf zu beurteilenden Sachverhalt der Sicherungsfall nicht eintreten konnte und daher die Inanspruchnahme der vereinbarten Sicherheit nicht gerechtfertigt war, war der Eintritt des Sicherungsfalls in den von der Beklagten geführten Verfahren nicht von vornherein ausgeschlossen. Dass die einmal eingetretene Verlängerung der Gewährleistungsfrist rückwirkend wieder entfällt, wenn der Sicherungsfall nicht eintritt, wird weder in der zitierten Kommentierung, noch seitens des OLG Düsseldorf vertreten.

Dies entspräche auch nicht dem Willen der Parteien, wonach die Gewährleistungsbürgschaften dem Auftraggeber ja gerade für den – häufig unsicheren und zwischen den Parteien streitigen – Fall, dass Gewährleistungsansprüche bestehen, eine Sicherheit bieten sollen. Dementsprechend besteht die Rückgabepflicht erst dann, wenn der Sicherungsfall objektiv nicht mehr eintreten kann, und zwar auch, wenn die Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt noch läuft (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1998 – IX ZR 371/97, Tz. 15; Urteil vom 04.07.2002 – VII ZR 502/99, Tz. 21; Joussen a.a.O. Rn. 19 m.w.N.). Dies war hier erst mit rechtskräftiger Abweisung der Mängelbeseitigungsklage der Fall. Mithin war die Beklagte nicht verpflichtet, die vereinbarte Sicherheit vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2012 zurückzugeben. Denn zuvor stand noch nicht objektiv fest, dass der Sicherungsfall nicht eintreten würde, also Gewährleistungsansprüche der Beklagten nicht bestehen. Es ist entgegen der Auffassung der Klägerin gerade nicht unerheblich, dass sich die fehlende Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche erst nach dem Beweissicherungs-verfahren und dem Rechtsstreit über drei Instanzen herausgestellt hat. Vielmehr hat sich damit das vom Sicherheitsgeber, hier der Klägerin, zu tragende Risiko, dass der Sicherungsfall nicht eintritt, verwirklicht. Eine Leistungsklage der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden hätte dementsprechend vor dem 12.07.2012 als unbegründet abgewiesen werden müssen. Daraus folgt wiederum, dass die Klägerin im selben Zeitraum mit derselben Leistung nicht in Verzug kommen konnte. Eine Aussetzung nach § 148 ZPO wäre nicht in Betracht gekommen. Denn dies hätte vorausgesetzt, dass die Entscheidung des Rechtsstreits über die Herausgabe der Urkunden von einem Rechtsverhältnis abhängt, das den Gegenstand eines anderen Rechtsstreits und nicht lediglich eine Vorfrage darstellt (Greger, in: Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 148 Rn. 5 und 5a). Dies war hier nicht der Fall, weil der Lauf der Gewährleistungsfrist, von der die Rückgabepflicht abhängt, nicht Gegenstand des Vorprozesses, sondern lediglich eine Vorfrage und zugleich seine gesetzliche Folge nach § 204 Nr. 1 BGB war. Gegenstand des Vorprozesses waren vielmehr Schadensersatzansprüche der Beklagten. Ob diese bestehen, ist für die Herausgabepflicht aus den dargestellten Gründen nicht erheblich.

Gegen das Entfallen der Verlängerung der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B spricht auch, dass diese Regelung allein an das Vorhandensein eines Mängelbeseitigungsverlangen des Auftraggebers anknüpft. Ebenso wie bei der Verjährungsunterbrechung durch das nachfolgende selbständige Beweisverfahren tritt die Verlängerungswirkung deshalb auch dann ein, wenn sich der Mangel nicht bestätigt (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1998 – VII ZR 74/97, Tz. 11 f.; Weyer, in: Messerschmidt/Kapellmann, VOB Teile A und B, 3. Auflage 2010, § 13 Rn. 175). Gleiches gilt für das Klageverfahren.

Weiter ist der Auftragnehmer Mängelbehauptungen des Auftraggebers “ins Blaue” hinein nicht schutzlos ausgesetzt, wenn die Verlängerung der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B auch bei vermeintlichen Gewährleistungsansprüchen eintritt und nicht rückwirkend wieder entfällt. Vielmehr können ihm in diesem Fall hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsverfolgung Schadensersatzansprüche zustehen. Nach § 280 Abs. 1 BGB haftet der Auftraggeber für die in dem Geltendmachen unberechtigter Ansprüche liegende Pflichtverletzung, wenn er diese zu vertreten hat (BGH, Urteil vom 16.01.2009 – V ZR 133/08). Für die gerichtliche Verfolgung der Ansprüche kommt bei unberechtigtem Geltendmachen eine Haftung des Auftraggebers nach §§ 823 ff. BGB in Betracht.

bb)

Die Beklagte ist auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2012 mit ihrer Rückgabepflicht nicht in Verzug gekommen. Zwar bestand danach aus den dargestellten Gründen unabhängig von dem Lauf der Verjährungsfrist ein Rückgabeanspruch. Es fehlt aber an einer verzugsbegründenden Mahnung.

(1)

Das klägerische Schreiben vom 05.12.2008 konnte die Beklagte nicht in Verzug setzen, weil diese Aufforderung zur Herausgabe der Urkunden vor dem Eintritt der Fälligkeit erfolgte.

(2)

Das Schreiben vom 01.08.2012 ist der Beklagten nicht zugegangen.

(3)

Mit Schreiben vom 13.08.2012 hat die Klägerin der Beklagten für die Herausgabe der Bürgschaftsurkunden eine Frist bis zum 20.08.2012 gesetzt, so dass Verzug erst nach Ablauf dieser Frist, mithin am 21.08.2012 eintreten konnte. Aufgrund der Rückgabe der Urkunden am 23.08.2012 kommt allenfalls Verzug bis zu diesem Tag in Betracht. Denn mit Rückgabe der Urkunden hat die Beklagte ihre aus dem Bauvertrag folgenden Pflichten erfüllt. Auf den Zugang bei der Bürgin kommt es insoweit nicht an. Der Verzug scheidet indes auch für diesen Zeitraum aus, weil es in dem klägerischen Schreiben vom 13.08.2012 an einem aufgrund des Bestehens einer Holschuld erforderlichen Angebot der Mitwirkungsleistung der Klägerin fehlt.

(a)

Die Verpflichtung zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Klägerin stellt eine Holschuld dar. Dies folgt aus § 269 Abs. 1 und 2 BGB, wonach der Sitz des Schuldners den Leistungsort bildet, wenn ein Ort für die Leistung weder bestimmt, noch den Umständen, insbesondere der Natur des Schuldverhältnisses zu entnehmen ist. Dies ist hier der Fall, weil eine Schickschuld weder vereinbart ist noch sich aus den sonstigen Umständen ergibt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 03.09.2009 – 13 U 37/09; Joussen a.a.O. Rn. 32).

Die Parteien haben eine Schickschuld weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart. Ein konkludentes Angebot der Klägerin zum Abschluss einer solchen Vereinbarung kann in der Übersendung der Bürgschaftsurkunden an die Beklagte per Post nicht erkannt werden. Die schlüssige Erklärung, dass auch die Rücksendung per Post erfolgen soll, ist dieser Handlung aus der gem. §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nicht zu entnehmen. Vielmehr hat die Klägerin mit der Übersendung von ihrem in § 9 Abs. 3 des Bauvertrages vereinbarten Recht zum Austausch des Gewährleistungseinbehalts Gebrauch gemacht. Im Rahmen dieser Vereinbarung war sie zur Übergabe der Gewährleistungsbürgschaften verpflichtet. Da sie durch die Übersendung der Urkunden mithin ihrerseits nicht auf das Recht, diese nur zur Abholung bereit zu halten, verzichtet hat, kann dieser Handlung nicht entnommen werden, dass eine dahingehende Vereinbarung für die Rückgabe der Urkunden angeboten wird.

Eine entsprechende Anwendung von § 270 Abs. 1 BGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser im Fall der Herausgabe von Geld nicht anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2005 – III ZR 28/05, Tz. 7). Es handelt sich dort wie hier jeweils nicht um eine Geld-, sondern um eine Stückschuld.

Die Vereinbarung einer Schickschuld ist auch der Natur des Schuldverhältnisses nicht zu entnehmen (vgl. OLG Celle a.a.O.; Joussen a.a.O.). Dass die Abholung der Bürgschaftsurkunden bei weiter voneinander entfernten Geschäftssitzen der Parteien praktisch nicht sinnvoll ist, können diese durch eine entsprechende Abrede vermeiden.

Nach dem Beschluss des Bundesgerichtshof vom 12.07.2012 hat die Beklagte die Herausgabe ferner weder ausdrücklich, noch konkludent abgelehnt, so dass schließlich das Angebot der Mitwirkungshandlung keine Förmelei dargestellt hätte. Aus denselben Gründen war die Mahnung auch nicht gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich.

(b)

Zum Eintritt des Verzuges von 21.08.2012 bis 23.08.2012 fehlt es an dem Angebot der im Falle der Holschuld erforderlichen Mitwirkungshandlung der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.1996 – X ZR 105/93, Tz. 16; Grüneberg a.a.O., § 286 Rn. 14; Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, Rn. 56; Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 286 Rn. 53). Denn die Klägerin hat im Schreiben vom 13.08.2012 weder ihren Abholwillen bekundet, noch einen Abholversuch unternommen.

b)

Darüber hinaus scheiden Schadensersatzansprüche der Klägerin gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen des Geltendmachens von Gewährleistungsansprüchen durch die Beklagte aus.

aa)

Die Beklagte hat die sich aus dem zwischen den Parteien bestehendem Bauvertrag ergebenden Rücksichtnahmepflichten gem. § 241 Abs. 2 BGB durch die Aufforderung zur Mängelbeseitigung vom 29.10.2004 nicht in zu vertretender Weise verletzt.

Zwar stellt ein unberechtigtes Mängelbeseitigungsverlangen eine Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2009 – V ZR 133/08, Tz. 16 f.; Urteil vom 23.01.2008 – VIII ZR 246/06, Tz. 12). Es kann jedoch dahinstehen, ob und in welchem Umfang die seitens der Beklagten gerügten Mängel einen Mängelbeseitigungsanspruch rechtfertigten. Denn die Haftung der Beklagten scheidet jedenfalls nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB aus, weil sie nicht fahrlässig gehandelt und die Verletzung ihrer Pflichten nicht nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB zu vertreten hat. Fahrlässig handelt gem. § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Dies ist bei einem Gläubiger nicht schon dann der Fall, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung nicht berechtigt ist (BGH, Urteil vom 16.01.2009 – V ZR 133/08, Tz. 20). Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtsstreit geklärt werden (BGH a.a.O.). Dessen Ergebnis vorauszusehen, kann von dem Gläubiger zuvor nicht verlangt werden (BGH a.a.O.). Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt genügt der Gläubiger vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist (BGH a.a.O.). Bleibt bei dieser Plausibilitätskontrolle ungewiss, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung der anderen Partei vorliegt, darf der Gläubiger seine vermeintlichen Rechte geltend machen, ohne Schadensersatzansprüche befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (BGH a.a.O.).

Gemessen an diesen Anforderungen hat die Beklagte eine etwaige Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Angesichts der Quellerscheinungen an zumindest einem Doppelkastenfenster sowie der weiteren aus dem Sachverständigengutachten vom 29.01.2007 ersichtlichen Mangelerscheinungen durfte die Beklagte im Zeitpunkt des Mängelbeseitigungsverlangens in plausibler Weise von der mangelhaften Ausführung der Fensterarbeiten ausgehen. Insbesondere durfte die Beklagte die Aufquellung für ein Symptom nicht fachgerechter Verwendung von Holzwerkstoffen bei sämtlichen 1.421 Fenstern halten (vgl. hierzu die Ausführungen des Kammergerichts, Urteil vom 05.11.2010 – 7 U 71/10, Seite 8).

bb)

Die Beklagte hat ihre vertraglichen Pflichten ferner durch die gerichtliche Verfolgung ihrer vermeintlichen Gewährleistungsansprüche nicht verletzt.

Allein in der Erhebung einer Klage oder in der sonstigen Inanspruchnahme eines staatlichen, gesetzlich geregelten Rechtspflegeverfahren zur Durchsetzung vermeintlicher Ansprüche liegt keine zum Schadenersatz verpflichtende Vertragsverletzung (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH a.a.O., Tz. 12 m.w.N; Urteil 12.11.2004 – V ZR 322/03, Tz. 17). Für die Folgen nur fahrlässiger Fehleinschätzungen der Rechtslage haftet der Kläger außerhalb der im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht, weil der Schutz des Prozessgegners regelmäßig durch das gerichtliche Verfahren gewährleistet wird und andernfalls der freie Zugang zu staatlichen Rechtspflegeverfahren in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise eingeschränkt würde (BGH, Urteil vom 16.01.2009 – V ZR 133/08, Tz. 12). Aus den dargestellten Gründen durfte die Beklagte das Bestehen von Gewährleistungsansprüchen vor der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens für plausibel halten, so dass sie die Rechtslage insoweit nicht einmal fahrlässig falsch eingeschätzt hat. Im Rahmen dieses Verfahrens hat der Sachverständige festgestellt, dass die untere Holzwerkstoffplatte im Fensterzwischenraum eines Kastendoppelfensters aufgequollen ist, dass infolge der geringen Schlagregendichtigkeit der Fenster planmäßig mit Wassereintritt in den Fensterzwischenräumen zu rechnen ist und die eingebaute Holzwerkstoffplatte nicht für den Einsatz in feuchtebelasteten Bereichen geeignet ist (Seite 11 f. des Gutachtens des Sachverständigen Dr … vom 29.01.2007). Ferner hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die Verwendung einer MDF-Platte für die eingebauten Fenster mit fehlendem Schlagregenschutz einen Mangel darstellt (Seite 3 des Protokolls vom 18.06.2008 – 23 OH 41/04). Es kann dahinstehen, ob der Beklagte angesichts dieser Feststellungen von der Mangelhaftigkeit der Zwischenhölzer ausgehen durfte, auch wenn das Kammergericht in seinem Urteil vom 05.11.2010 ausgehend von einer ausreichenden Ertüchtigung der Schlagregendichtigkeit der Fenster ihre Mangelhaftigkeit verneint hat. Jedenfalls fehlt es aufgrund der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens an einer mehr als fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage, so dass die Beklagte ihre Mängelrechte nach dessen Abschluss gerichtlich weiter verfolgen durfte, ohne dafür Schadensersatzansprüchen der Klägerin ausgesetzt zu sein.

c)

Schließlich kommt auch ein Anspruch nach § 826 BGB nicht in Betracht. Aus den dargestellten Gründen fehlt es an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch das Mängelbeseitigungs-verlangen und die Einleitung der gerichtlichen Verfahren.

2.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

3.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht aus Gründen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).