Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB

Voraussetzung angemessene Frist zur Nacherfüllung

OLG Braunschweig – Az.: 8 U 74/18 – Urteil vom 19.09.2019

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 18.06.2018 – Az.: 8 O 66/15 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen sich durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Wert des Streitgegenstandes im Berufungsrechtszug wird auf 54.000,- Euro festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger macht einen Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an einem von der Beklagten errichteten Blockheizkraftwerk (nachfolgend: BHKW) geltend.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes und der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ausgeführt, dass dem Kläger der geltend gemachte Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zustehe. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass das von der Beklagten gelieferte und eingebaute BHKW insoweit mangelhaft sei, als es vollständig ausgetauscht werden müsse. Der Sachverständige Dipl.-Ing. B. habe dargelegt, dass die Anlage verschiedene Mängel aufweise. So habe der Sachverständige in seinem Gutachten beschrieben, dass die Anlage Wasserlaufspuren am Abgaswärmetauscher des BHKW aufweise, was ein Indiz für die Undichtigkeit des Wärmetauschers sei. Außerdem seien äußerliche Kalkablagerungen am Anschlussflansch des Kombispeichers vorhanden gewesen, die auf Undichtigkeiten und anschließende Korrosionsbildung hindeuteten. Der sehr schlechte Allgemeinzustand der Anlage und die lange Standzeit ließen aus sachverständiger Sicht den Schluss zu, dass die Anlage insgesamt nicht mehr gebrauchsfähig sei. Dabei sei das Landgericht an das Ergebnis des vor dem Amtsgericht Seesen geführten Vorprozesses nicht gebunden. Die Frage, ob das Werk der Beklagten einen Mangel aufweise, sei im Vorprozess lediglich eine Vorfrage gewesen und nicht der Streitgegenstand des Vorprozesses. Eine Bindung an das Ergebnis des Vorprozesses folge auch nicht aus § 322 Abs. 2 ZPO, weil sich der hiesige Kläger in dem Vorprozess ganz allgemein auf die Mangelhaftigkeit des Werkes berufen habe, ohne irgendwelche Gewährleistungsansprüche ausdrücklich oder auch konkludent zur Aufrechnung zu stellen. Aufgrund der Antwort des Beklagtenvertreters vom 02.12.2014 auf den vorprozessualen Schriftsatz des Bevollmächtigten des Klägers vom 21.11.2014 sei eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung zudem nicht erforderlich gewesen. Der Kläger könne die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten als Vorschuss verlangen. Das Gericht schätze unter Zugrundlegung der Ausführungen des Sachverständigen die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten auf nicht unter 54.000,- Euro. Der Sachverständige habe dargelegt, dass ein Austausch der kompletten Anlage gegenüber deren Reparatur die wirtschaftlichere Vorgehensweise darstelle. Eine Motorrevision sei hingegen nicht ausreichend. Es müsse sichergestellt werden, dass alle Sicherheitseinrichtungen noch funktionierten, so dass diese Sicherheitseinrichtungen zu überprüfen seien. Zum anderen seien auch Teile defekt, die nicht den Motor selbst beträfen, wie der Abgaswärmetauscher. Dieser sei für die Kühlung des Motors erforderlich, so dass bei einem Start der Anlage nach einer Motorrevision diese wieder einen Defekt erleiden würde, wenn nicht der Abgaswärmetauscher ebenfalls repariert werde. Damit müsste man im Zuge der Motorrevision sämtliche anderen Komponenten des BHKW komplett auseinandernehmen, prüfen und ggf. reparieren. Der damit verbundene finanzielle Aufwand sei nicht wirtschaftlicher als der Austausch der kompletten Anlage. Die Kosten für den Austausch der Anlage seien mit 40.630,- Euro brutto zu beziffern. Hinzukämen die Planungskosten von 11.000,- Euro und die Kosten für die Erstellung der Rohrnetzberechnung und einer Bestandsaufnahme des Rohrleitungssystems in Höhe von 2.590,- Euro. Der Anspruch des Klägers sei nicht verjährt. Die Verjährung beginne nicht vor November 2007, da zu diesem Zeitpunkt nach dem Vorbringen des Klägers die Abnahme erfolgt sei. Die Verjährungsfrist sei durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Northeim gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt gewesen.

Gegen dieses der Beklagten am 19.06.2018 zugestellte Urteil hat sie mit Schriftsatz vom 03.07.2018, eingegangen beim Oberlandesgericht Braunschweig am selben Tag, Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 17.08.2018, ebenfalls eingegangen beim Oberlandesgericht Braunschweig am selben Tag, begründet hat.

Die Beklagte meint, dass das erstinstanzliche Urteil falsch sei und sie in ihren materiellen und prozessualen Rechten verletze. Das Landgericht sei aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung unter Verletzung des Rechts der Beklagten auf rechtliches Gehör zu der Einschätzung gelangt, dass die Beklagte das streitgegenständliche Werk mangelhaft ausgeführt habe. Die Ausführungen des Landgerichts hierzu seien mit Blick auf die unterschiedlichen Mängelpositionen unzureichend und oberflächlich. Das Gericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Sachverständige die vom Kläger aufgestellten Mängelbehauptungen weitgehend nicht bestätigt habe. Auch habe das Landgericht verkannt, dass eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die vom Sachverständigen festgestellten Mängel gerade nicht bewiesen worden sei, weil dem Gutachten nicht entnommen werden könne, dass der darin festgestellte aktuelle Zustand Folge einer fehlerhaften Erstellung des vertraglich geschuldeten Werkes durch die Beklagte in der Zeit vor dem 13.02.2009 gewesen sei. Weiterhin habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte bestritten habe, für den Zustand des BHKW zum Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. der Begutachtung verantwortlich zu sein. Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass Mitarbeiter der Beklagten nach dem 13.02.2009 nicht mehr auf der Baustelle gewesen seien und die Beklagte damit keine Kenntnis davon gehabt habe, was danach mit dem BHKW geschehen sei. Außerdem habe das Landgericht verkannt, dass der Kläger selbst zugestanden habe, die Heizungsanlage nicht fachgerecht mit Wasser nicht näher bestimmbarer Qualität aufgefüllt zu haben. Zudem habe der Sachverständige festgestellt, dass die von ihm entnommene Wasserprobe noch als enthärtetes Wasser bezeichnet werden könne. Im Übrigen sei die Verantwortlichkeit der Beklagten für den vom Sachverständigen festgestellten Defekt des Pufferspeichers des BHKW nicht nachgewiesen, zumal die Herstellergarantie bei solchen Kombispeichern bei zwei Jahren liege. Schließlich sei nach dem 13.02.2009 die Wartung der Anlage und die Prüfung der Anode Aufgabe des Klägers bzw. der von ihm beauftragten Fachfirmen gewesen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 18.06.2018, Az.: 8 O 66/15, abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er meint, dass die von der Beklagten vorgebrachten Rügen unsubstantiiert seien. Sofern die Beklagte rüge, dass ihre Verantwortlichkeit für die streitgegenständlichen Mängel nicht bewiesen sei, übersehe sie, dass die vom Kläger geltend gemachten Gewährleistungsansprüche ein Verschulden nicht voraussetzten. Es sei vielmehr ausreichend, dass das Werk der Beklagten mangelhaft sei. Das BHKW sei vorliegend mangelhaft, was der Sachverständige in seinem Gutachten festgestellt habe. Auch habe der Sachverständige ausgeführt, dass die von ihm festgestellten Mängel nicht auf verschleißbedingten Verbrauch zurückzuführen seien. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe sich das Landgericht mit dem Sachverständigengutachten hinreichend auseinandergesetzt und dies auch dargestellt. Da das Sachverständigengutachten weder Unklarheiten, Widersprüche noch sonstige Lücken aufweise, habe das Landgericht keine Veranlassung zu weiteren Ausführungen gehabt.

Auf die vom Senat in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2019 erteilten Hinweise hat der Kläger vorgetragen, dass vorliegend eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gegenüber der Beklagten entbehrlich gewesen sei. Zum einen habe die Beklagte bereits im Jahr 2009, und zwar mit dem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23.12.2009, die Nachbesserung verweigert. Zum anderen seien die von der Beklagten vorgenommenen Nachbesserungsversuche im Ergebnis erfolglos gewesen. Die streitgegenständlichen Mängel hätten zudem allesamt zum Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

I.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB nicht zu.

1. Als Voraussetzung für die Geltendmachung eines solchen Anspruchs bestimmt § 637 Abs. 1 BGB, dass der Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen muss, bevor er den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen verlangen kann.

An der erforderlichen Fristsetzung fehlt es vorliegend.

a. Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung muss mit einer Fristbestimmung verbunden sein. Die Frist zur Mängelbeseitigung muss aus Sicht des Auftragnehmers eindeutig und bestimmt sein. Die Erklärung des Auftraggebers soll dem Auftragnehmer unmissverständlich verdeutlichen, dass er entscheiden muss, ob er die Folgen einer Verweigerung der Nachbesserung auf sich nehmen oder ob er sie durch eine fristgerechte Nachbesserung abwenden will (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1999 – VII ZR 456/98 -, NJW 1999, 3710, Tz. 18).

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b. Der Kläger hat keinen Vortrag gehalten, dem entnommen werden könnte, dass er der Beklagten eine Frist zur Beseitigung der im Streit stehenden Mängel gesetzt hätte.

aa. Das anwaltliche Schreiben des Klägers vom 15.12.2009 enthält bereits keine klare Aufforderung zur Mängelbeseitigung – jedenfalls aber keine Fristsetzung hierzu.

Im Übrigen bezieht sich dieses Schreiben auf den vermeintlich erhöhten Energieverbrauch der streitgegenständlichen Anlage. Die Ursache hierfür soll der schon mit der Klage gerügte Umstand sein, dass die Automatik der Heizungsanlage nicht richtig funktioniert habe und die Anlage daher durchgängig gelaufen sei. Über das Vorliegen dieses Mangels hat das Landgericht Beweis erhoben. Der Sachverständige Dipl.-Ing. B. hat in seinem Gutachten vom 27.03.2017 ausgeführt, dass die Beantwortung der entsprechenden Beweisfrage nicht möglich sei, da die Heizungsanlage sei Jahren nicht in Betrieb gewesen sei. Damit ist das Vorliegen dieses Mangels vom beweisbelasteten Kläger nicht bewiesen worden. Dass mit dem vorbezeichneten anwaltlichen Schreiben auch Mängel gerügt worden sind, die den Gegenstand dieses Rechtsstreits bilden, ist nicht erkennbar.

bb. Das anwaltliche Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 21.11.2014 enthält zwar eine Fristsetzung bis zum 05.12.2014. Dieses Schreiben enthält indes keine Aufforderung zur Nacherfüllung. Hierfür ist es erforderlich, dass der Auftragnehmer eine Mängelbeseitigung durch den Auftraggeber ernsthaft verlangt. Vorliegend hat der Kläger aber mit dem Schreiben vom 21.11.2014 die Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung der Mängel im Wege der Selbstvornahme gefordert und keine Mängelbeseitigung durch die Beklagte verlangt.

cc. Auch im Übrigen hat der Kläger lediglich vorgetragen, der Beklagten etwaige Mängel mitgeteilt und um Abhilfe gebeten zu haben. Zu einer Fristsetzung hat der Kläger hingegen keinen Vortrag gehalten.

c. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung war vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

aa. So ist dem Vorbingen des Klägers nicht zu entnehmen, dass die Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hätte (§§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

(1) Dabei sind an die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 28.03.1995 – X ZR 71/93 -, NJW-RR 1995, 939, Tz. 34). Das Verhalten des Unternehmers muss die Annahme rechtfertigen, dass es ausgeschlossen erscheint, er werde sich von einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bewegen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2002 – III ZR 12/01 -, NJW 2002, 1571, Tz. 15). Im bloßen Bestreiten von Mängeln liegt nicht ohne Weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung, denn das Bestreiten ist ein prozessuales Recht des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2009 – X ZR 45/07 -, NZBau 2009, 377, Tz. 12).

(2) Eine Nacherfüllungsverweigerung kann nicht in dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 23.12.2009 gesehen werden. Dieses Schreiben, in welchem die Beklagte ihr Werk als “technisch völlig in Ordnung” bezeichnet und die Auffassung äußert, dass keine Notwendigkeit zur Nachbesserung bestehe, ist im Zusammenhang mit dem Schreiben des Klägers vom 15.12.2009 zu sehen. Darin hat der Kläger einen erhöhten Energieverbrauch der Heizungsanlage gerügt. Die Äußerung der Beklagten kann aus der Sicht eines verständigen und objektiven Empfängers nicht dahingehend verstanden werden, dass er jede geforderte Nachbesserung – unabhängig von ihrem Anlass – verweigern würde. Vielmehr zielte die Erklärung der Beklagten erkennbar darauf, die angekündigten Ansprüche des Klägers hinsichtlich der vermeintlich defekten Automatik der Heizungsanlage abzuwehren.

(3) Auch das anwaltliche Schreiben der Beklagten vom 02.12.2014, auf welches das Landgericht in dem angefochtenen Urteil abgestellt hat, enthält keine Erfüllungsverweigerung. Das entsprechende Vorbringen des Klägers und die hierzu erfolgten Ausführungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils haben nicht zur Folge, dass die Erfüllungsverweigerung im Schreiben vom 02.12.2014 als unstreitig zu behandeln wäre. Denn bei dem Vorbringen des Klägers sowie bei der entsprechenden Feststellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils handelt es sich um eine rechtliche Bewertung des (nicht näher zitierten) Schreibens und nicht um die Wiedergabe einer Tatsache.

Bei der Auslegung des Schreibens des Beklagten vom 02.12.2014 ist der Zusammenhang des vorbenannten Schreibens mit dem anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 21.11.2014, auf welches die Beklagte in ihrem Schreiben Bezug nimmt, zu berücksichtigen. Der Kläger hat in dem Schreiben vom 21.11.2014 keine Mängelbeseitigung gefordert, sondern seine Berechtigung erklärt, die Mängel selbständig – auf Kosten der Beklagten – beseitigen zu dürfen, und die Zahlung eines entsprechenden Kostenvorschusses verlangt. Darauf hat der Rechtsanwalt der Beklagten mitgeteilt, dass für seine Mandantschaft der Vorgang erledigt und die Akten weggelegt seien. Die Äußerung der Beklagten kann nicht dahingehend verstanden werden, dass sie jede Nachbesserung an der streitgegenständlichen Anlage ablehne, sondern nur, dass sie keine Zahlung vornehmen werde und der Meinung gewesen ist, dass die Angelegenheit durch die vorangegangenen rechtlichen Auseinandersetzungen beendet sei.

(4) Schließlich erlaubt auch eine Gesamtschau der Umstände dieses Falles unter Berücksichtigung des prozessualen Verhaltens der Beklagten nicht den Schluss darauf, dass eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich ist. Wie bereits oben ausgeführt, stellt das Bestreiten eines Mangels im Prozess für sich gesehen keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung dar. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die vom Sachverständigen letztlich bestätigten Mängelerscheinungen seitens der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten wurden, was deswegen zulässig ist, da die Beklagte im Hinblick auf diese Mängelerscheinungen nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde und daher auch die Heizungsanlage diesbezüglich nicht untersuchen konnte. Dabei geht es um die mögliche Undichtigkeit des Motors und den Defekt am Pufferspeicher (Undichtigkeit des Wärmetauschers für Trinkwasser und des Abgaswärmetauschers). Insoweit hat der Kläger nicht vorgetragen, dass die Beklagte diesbezüglich überhaupt zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden ist, obwohl die entsprechenden Mangelsachverhalte im Jahre 2012 von der Fa. S. festgestellt wurden.

Sofern sich die Beklagte hinsichtlich ihrer Zahlungsverpflichtung erstinstanzlich auf Verjährung berufen hat, ist nicht sicher festzustellen, dass sie diese Einrede auch gegenüber einem Mängelbeseitigungsverlangen des Klägers erheben würde.

bb. Ein Fall der fehlgeschlagenen Nacherfüllung (§§ 637 Abs. 2 S. 2 BGB) liegt ebenfalls nicht vor.

Vorliegend hat der Kläger zwar Nacherfüllungsversuche der Beklagten dargelegt. Aus dem Vorbringen des Klägers ist bereits nicht ersichtlich, dass diese Versuche fehlgeschlagen seien. Insoweit hat der Kläger zwar vorgetragen, dass die Heizungsanlage mehrmals ausgefallen sei oder es Störungen der Anlage gegeben habe. Allerdings hat die Beklagte etwa nach dem Ausfall der Anlage im Jahr 2008 ein Softwareupdate vorgenommen und die Einstellungen der Heizungsanlage geändert. Nach dem Vorbringen des Klägers ist die Anlage danach erst im Oktober 2013 wieder ausgefallen, so dass durchaus davon ausgegangen werden kann, dass die von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen nicht fehlgeschlagen sind.

Sofern der Kläger weiter geltend gemacht hat, dass die Beklagte das Problem der defekten Automatik nicht habe beseitigen können, ist darauf hinzuweisen, dass dieser Mangel im Rahmen der Beweisaufnahme nicht bestätigt wurde, so dass von einem Fehlschlagen der Nacherfüllung nicht ausgegangen werden kann.

Sofern der Kläger schließlich vorgetragen hat, dass die fernmündlichen Empfehlungen der Beklagten, bestimmte Bedienungsknöpfe zu betätigen, um Störungen der Anlage zu beseitigen, erfolglos gewesen seien, folgt aus seinem Vorbringen nicht, dass es diese Störungen auch nach dem Jahr 2008 gegeben hat. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass die Betätigung der Bedienungsknöpfe entsprechend den Ratschlägen der Beklagten “teilweise erfolgreich” gewesen sei. Inwieweit damit die Nacherfüllungsversuche der Beklagten fehlgeschlagen sind, lässt sich daher nicht feststellen.

cc. Dass hier besondere Umstände vorgelegen haben, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung der Selbstvornahmekosten rechtfertigen (§§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) oder dass die Nacherfüllung durch die Beklagte für den Kläger unzumutbar wäre (§§ 637 Abs. 2 S. 2 BGB), lässt sich dem Klägervorbringen nicht entnehmen. Insbesondere folgt aus den obigen Ausführungen, dass die Beklagte auch nach dem Vorbringen des Klägers auf die jeweiligen Nacherfüllungsverlangen reagiert hat und die bestehenden Probleme durch das Tätigwerden der Beklagten beseitigt wurden. Dass der Kläger die Beklagte nach dem Jahr 2009 nicht mehr mit der Reparatur der Heizungsanlage betraut hat, ist der Beklagten nicht anzulasten.

2. Die Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängelansprüchen gemäß § 634 BGB ist im Übrigen stets, dass der Mangel zum Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 210/13 -, NJW 2016, 2183, Tz. 15). Mit dem nach einer erfolgten Abnahme eingetretenen Zustand kann die Mangelhaftigkeit eines Werkes allein nicht begründet werden (vgl. BGH, a. a. O.).

Nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht erkennbar, dass die vom Sachverständigen festgestellten Mängel bereits zum Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen haben.

Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat er die Werkleistung der Beklagten Ende November 2007 als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung abgenommen. Etwaige Probleme und Funktionsstörungen nach diesem Zeitpunkt ändern nichts an der erfolgten Abnahme.

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass der Rohrbündelwärmetauscher für Trinkwarmwasser im Kombispeicher defekt sei, wobei an den defekten Stellen das Trinkwasser infolge des höheren Drucks ausgetreten sei und es zu einer Durchmischung des Trinkwassers mit dem Heizungswasser im Kombispeicher gekommen sei. Nach dem Verständnis des Senats ist dies auch die maßgebliche Ursache für den späteren schadhaften Zustand des BHKW gewesen, da die Ursache für die Verkalkung der Anlage in dem Eindringen des nicht behandelten Trinkwassers zu sehen ist. Dass der Defekt des Wärmetauschers bereits im Jahre 2007 vorgelegen hat oder zumindest angelegt gewesen ist, lässt sich den Ausführungen des Sachverständigen nicht entnehmen. Es erscheint auch zweifelhaft, dass der Zeitpunkt der Entstehung dieses Defekts nach dem erheblichen Zeitablauf festgestellt werden kann. Anhaltspunkte für eine solche Feststellung werden auch klägerseits nicht dargetan. Dasselbe gilt auch für die möglichen Undichtigkeiten des Motors und des Abgaswärmetauschers. Auf eine ergänzende Anhörung des Sachverständigen kommt es im Übrigen bereits deswegen nicht an, weil die klägerseits geltend gemachten Gewährleistungsansprüche mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht bestehen.

3. Sofern der Kläger die Kosten für die Erstellung der Rohrnetzberechnung in Höhe von 2.590,- Euro geltend macht, ist bereits das Vorliegen eines Mangels nicht ersichtlich. So hat der Kläger nicht dargetan, dass die Erstellung und Übergabe einer Rohrnetzberechnung zum Vertragssoll der Beklagten gehört hat.

Eine an die Beklagte gerichtete Aufforderung zur Vorlage der Rohrnetzberechnung (Nacherfüllung) ist zudem nicht erkennbar.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich, da es um die Anwendung der höchstrichterlich anerkannten Grundsätze auf einen konkreten Einzelfall geht.

Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.