VOB-Vertrag – Austausch der Sicherheit durch den Auftragnehmer

Oberlandesgericht Naumburg – Az.: 12 U 12/11 – Urteil vom 30.09.2011

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26. Januar 2011 verkündete Schlussurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über den bereits durch Urteil des Landgerichts Magdeburg in Höhe von 369,85 Euro zuerkannten Betrag hinaus weitere 141.119, 17 Euro, rechnerisch mithin insgesamt 141.489,02 Euro, nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 101.965,58 Euro seit dem 05. Mai 2007 und aus weiteren 39.153,86 Euro seit dem 19. April 2011 zu zahlen. Der Beklagte wird ferner verurteilt, die Klägerin von ihren Verbindlichkeiten gegenüber den Rechtsanwälten K. und Partner, A. Straße 2 in B. wegen deren außergerichtlichen Vertretung der Klägerin gegen den Beklagten in Höhe von 2.687, 60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.687,92 Euro seit dem 19. Januar 2008 freizustellen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreites erster Instanz haben die Klägerin 34 % und der Beklagte 66 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem beklagten Land bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Klägerin Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt das beklagte Land auf Zahlung restlichen Werklohns aus einem VOB-Bauvertrag über Rohbauarbeiten an dem Bauvorhaben „ … “ in Anspruch.

Das beklagte Land erteilte der Klägerin mit Auftragsschreiben vom 08. Februar 2006 auf der Grundlage deren Leistungsverzeichnisses vom 16. Januar 2006 im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag für die Ausführung von Rohbauarbeiten an dem Bauvorhaben „ … “. Die Parteien vereinbarten eine Vergütung nach den im Leistungsverzeichnis festgelegten Einheitspreisen. Dem Bauvertrag lagen die besonderen Vertragsbedingungen – EVM (B) BVB sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen – EVM (B) ZVB/E als Vertragsbestandteil zugrunde. In das Vertragsverhältnis bezogen die Parteien zudem die allgemeine Verdingungsordnung für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) in der Fassung von 2002 ein.

Unter Titel 12.2 der Angebotsaufforderung sah das Leistungsverzeichnis als Bedarfsposition den Antransport, die Aufstellung, Vorhaltung, Wartung und den Abbau sowie Abtransport eines Turmdrehkranes mit folgenden Parametern vor:

„Ausleger: ca.   45,0 m

Traglast bei 45,0 m 3,03 to

Hakenhöhe: 30,0 m

Untergrund: gewachsener Boden

Aufstellort: Gebäudewestfassade“

Als Bedarfspositionen ausdrücklich gekennzeichnet waren unter Titel 12.2.2 ferner die Vorhaltung des Baukranes sowie unter Titel 12.2.3 die Kranstandfläche zu 36 m³.

In Ziffer 2 der dem Bauvertrag zugrundeliegenden zusätzlichen Vertragsbedingungen (EVM (B) ZVB/ E war im Hinblick auf die Aktivierung der Bedarfspositionen Folgendes geregelt:

„Sind im Leistungsverzeichnis … für die Ausführung einer nur im Bedarfsfall erforderlichen Leistung Bedarfspositionen (Eventualpositionen) vorgesehen, ist der Auftragnehmer verpflichtet, die in diesen Positionen beschriebenen Leistungen nach Aufforderung durch den Auftraggeber auszuführen. Die Entscheidung über die Ausführung von Wahlpositionen trifft der Auftraggeber in der Regel bei Auftragserteilung, über die Ausführung von Bedarfspositionen nach Auftragserteilung.“

Der Bauvertrag der Parteien sah zudem Regelungen über die Stellung von Sicherheiten vor. Ziffer 4.1 der besonderen Vertragsbedingungen (EVM (B) BVB) bestimmte hierzu, dass der Auftragnehmer als Sicherheitsleistung eine nach im einzelnen aufgeführten Bedingungen und Vorgaben geforderte Bürgschaft zu stellen habe. Ihm sollte allerdings überlassen bleiben, die Bürgschaft zu stellen oder „die gestellte Bürgschaft durch eine andere Sicherheit zu ersetzen.“ Ziffer 4.2. EVM (B) BVB lautet weiter wie folgt:

„Als Sicherheit für die Mängelansprüche nach EVM (B) ZVB/E Nr. 22.2 werden 3 v.H. der Abrechnungssumme einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine Mängelansprüche – Bürgschaft nach dem Formblatt EFB – Sich 2 323.2 stellen.“

Wegen der Einzelheiten des Vertragsinhaltes nimmt der Senat auf das Leistungsangebot der Klägerin vom 16. Januar 2006 nebst Angebotsaufforderung und Angebots-Leistungsverzeichnis, die Besonderen Vertragsbedingungen und zusätzlichen Vertragsbedingungen – Anlage K 1 – Anlagenband K I – und den Auftrag vom 08. Februar 2006 – Anlage K 2 Anlagenband K I – Bezug.

Mit der Bauleitung und Bauüberwachung war der Zeuge K. als bauplanender Architekt betraut. Ausweislich des zwischen dem beklagten Land und dem Zeugen K. abgeschlossenen Architektenvertrages war der Zeuge K. nicht befugt, kostenpflichtige Maßnahmen im Namen des Beklagten auszulösen.

Am 22. Februar 2006 fand auf der Baustelle eine erste Anlaufberatung für das Bauvorhaben statt, an dem für den Beklagten der bauleitende Architekt K. sowie die Zeugin T. als zuständige Sachbearbeiterin teilnahmen. In dem von dem Architekten K. anlässlich der Anlaufberatung gefertigten Protokoll wurde festgehalten, dass die Aufstellung von Kranen der örtlichen Bauleitung anzuzeigen sei. In den nachfolgenden Baubesprechungen vom 01. März 2006, 08. März 2006, 15. März 2006 und 22. März 2006, bei denen in der Regel neben Mitarbeitern der Klägerin die Zeugin T. als Vertreterin des Beklagten und der bauleitende Architekt K. anwesend waren, wurde die Bereitstellung des Baukranes regelmäßig thematisiert. In dem Baubesprechungsprotokoll vom 22. März 2006 heißt es hierzu unter Ziffer 1.08 2. Spiegelstrich auszugsweise:

„01.08  Rohbauarbeiten – Firma Ing. F. H.

– Kranstellung 22.-24.03.06

Der Kran wird gleisfahrend ausgeführt in Arbeit.“

Wegen der weiteren Einzelheiten verweist der Senat auf die Besprechungsprotokolle vom 22. Februar 2006, 01. März 2006, 08. März 2006, 15.03.2006 und 22. März 2006 – Anlagen K 17 bis K 21 – Anlagenband K II d.A. –.

Die Klägerin stellte einen den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses Position 12.2.1 entsprechenden Turmdrehkran am 22. März 2006 auf der Baustelle auf, wofür sie – ausweislich der von beiden Vertragsseiten unter Bezugnahme auf Position 12.2.3 am 03. April 2006 unterzeichneten Mengenermittlung (Anlage K 22 – Anlagenband) – eine Kranstandfläche von 36,28 m³ vorhielt. Die von der Klägerin während des Bauablaufes gelegten Abschlagsrechnungen Nr. 1 bis 3, die jeweils auch die Position Turmdrehkran auswiesen, beglich die Klägerin nach vorheriger Rechnungsprüfung, die vierte Abschlagsrechnung wies sie insoweit jedoch unter Hinweis darauf zurück, dass die Bedarfsposition Turmdrehkran nicht aktiviert worden sei. Nachdem die Klägerin die Rohbauarbeiten weitgehend verrichtet hatte, nahmen die Parteien am 06. Dezember 2006 eine Zwischenabnahme der Bauleistungen vor.

Unter dem 16. Februar 2007 legte die Klägerin eine erste Teilschlussrechnung (Nr. 26354), die – unter Anrechnung der von dem Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen auf die Abschlagsrechnungen Nr. 1 bis 6 – mit einem Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 270.018,16 Euro abschloss. Hierin berechnete sie für die Gestellung des Turmdrehkranes zunächst 80 % des zur Position 12.2.1 vereinbarten Einheitspreises, da der Abbau des Turmdrehkranes noch ausstand. Insgesamt rechnete sie für den Turmdrehkran, dessen Vorhaltung und die Kranstandfläche eine Summe von 91.098,19 Euro ab.

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Mit der zweiten Teilschlussrechnung vom 01. März 2007 stellte die Klägerin dem beklagten Land die Vergütung für die Restarbeiten in Höhe von weiteren 68.393,65 Euro brutto in Rechnung, auf die das beklagte Land nach Rechnungsprüfung einen anerkannten Teilbetrag in Höhe von 52.918,98 Euro zahlte.

Auf die Schlussrechnungen vom 16. Februar 2007 (Anlage K 3 – Anlagenband K II) und vom 01. März 2007 (Anlage K 4 – Anlagenband K II) wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Hinsichtlich der Rechnungssumme der ersten Teilschlussrechnung vom 16. Februar 2007 gelangte das beklagte Land nach Schlussrechnungsprüfung zu der Auffassung, dass der Klägerin kein weitergehender Zahlungsanspruch mehr zustünde. Unter anderem strich sie auch die unter Position 12.2 abgerechnete Vergütung für den Turmdrehkran mit dem Vermerk, dass sie die Bedarfsposition nicht aktiviert habe.

Die Klägerin teilte dem Beklagten mit Schreiben vom 17. April und 12. Juni 2007 mit, dass sie die Rechnungskürzungen nicht zu akzeptieren bereit sei. Mit anwaltlichen Schreiben vom 28. Juni 2007 mahnte sie den Ausgleich der Schlussrechnungsbeträge bis zum 05. Juli 2007 an.

In der Klageschrift vom 14. Dezember 2007 nahm die Klägerin eine teilweise Korrektur und Neuberechnung der Schlussrechnungsforderungen vor. Im Hinblick auf die Teilschlussrechnung vom 16. Februar 2006 gelangte sie so unter Berücksichtigung verschiedener Abzüge zu einer aktualisierten Teilschlussrechnungssumme von 1.317.507,60 Euro brutto, von der sie zugunsten des Beklagten Bauwasser zu 0,3 %, Baustrom zu 0,2 % und einen Sicherheitseinbehalt von 3 % in Abzug brachte und die sechs Abschlagszahlungen berücksichtigte. Auch die Teilschlussrechnung vom 01. März 2007 aktualisierte sie auf einen Rechnungsbetrag von brutto 68.276,16 Euro und rechnete hierauf ebenfalls Bauwasser in Höhe von 0,3 %, Baustrom in Höhe von 0,2 % und einen Sicherheitseinbehalt zu 3 % an.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes erster Instanz nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg Bezug (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Klägerin hat hinsichtlich der im Berufungsrechtszug noch allein streitigen Bedarfsposition 12 .2 Turmdrehkran behauptet, dass der Architekt K. als Vertreter des beklagten Landes die Ausführung dieser Eventualposition nachträglich angeordnet habe. In der Anlaufberatung vom 22. Februar 2006 habe der Zeuge K. erklärt, dass voraussichtlich ein Turmdrehkran benötigt werde, dessen Aufstellung dem Bauleiter anzuzeigen sei. In der folgenden Baubesprechung vom 01. März 2006 habe der Zeuge K. sodann angewiesen, einen solchen Turmdrehkran aufzustellen. Die Notwendigkeit der Aufstellung des Turmdrehkranes sei auch in den nachfolgenden Besprechungen von dem Zeugen K. bestätigt worden. In der Baubesprechung vom 15. März 2006 habe der Zeuge K. überdies erklärt, dass der Klägerin das Aufstellen und Vorhalten des Krans entsprechend den im Leistungsverzeichnis für die Bedarfsposition vereinbarten Einheitspreisen vergütet werde. Die Klägerin habe den Kran, der gemäß Bauherrnanordnung am 22. März 2006 gleisfahrend aufgestellt und auf der Baustelle bis zum 16. Januar 2007 vorgehalten worden sei, auch zeitweise dritten Unternehmen für deren Gewerke zur Verfügung gestellt. Der Einsatz des Krans sei notwendig gewesen, um die verschiedenen Beförderungstransporte im Zusammenhang mit den Abbrucharbeiten, den Beton-, Schalungs-, Bewehrungs- und Maurerarbeiten überhaupt durchführen zu können. Sie ist dementsprechend der Ansicht gewesen, dass sie die durch den Auftraggeber aktivierte Bedarfsposition zu den vereinbarten Einheitspreisen abrechnen könne. Soweit die Beklagte demgegenüber auf die Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses unter Titel 6 zu den Betonfertigteilen (S. 43 und 49 der Angebotsaufforderung) verweise und insoweit meine, dass sich hieraus ergebe, dass der Transport und die Montage der Bauteile bereits als Nebenleistung mit den Einheitspreisen abgegolten seien, gehe sie fehl. Die Leistungsbeschreibung zu Titel 6 sei nicht verallgemeinerungsfähig, sondern beziehe sich ausschließlich auf die Beton- und Stahlbetonfertigteile. Für den Transport dieser Fertigteile habe die Klägerin einen mobilen Autokran gesondert eingesetzt, den sie dem beklagten Land auch nicht in Rechnung gestellt habe. Hiervon sei jedoch der in der Bedarfsposition 12 beschriebene stationär vorgehaltene Drehturmkran zu unterscheiden. Der Umstand, dass das Leistungsverzeichnis für die sonstigen Rohbauarbeiten eine solche Regelung nicht aufweise, lasse vielmehr den Umkehrschluss zu, dass die Kranmontage für die anderen Arbeiten nicht bereits als Nebenleistung von der hauptvertraglichen Vergütungsregelung umfasst sei. Auch aus der Vorbemerkung zu Titel 3.1 könne nichts Abweichendes hergeleitet werden. Der Beklagte könne sich schließlich hier auch nicht auf die technischen Ausführungsbestimmungen der DIN 18299 berufen, denn die Parteien hätten unter Titel 12 – für den Bedarfsfall – eine vorrangige vertragliche Regelung getroffen, die die entgegenstehenden technischen Vorschriften verdrängen würde. Im übrigen sei der Kran auch von Drittfirmen genutzt worden, was aber eine Berufung auf Ziffer 4.1.9 der DIN 18299 erst Recht ausschließe. Der Architekt K. sei überdies befugt gewesen, die Ausführung der Bedarfsposition Turmkran anzuordnen. Jedenfalls müsse sich das beklagte Land dessen Handeln unter Rechtsscheinvollmachtsgesichtspunkten zurechnen lassen, zumal dem Beklagten das Aufstellen des Krans bekannt gewesen sei und er überdies die ersten drei Abschlagsrechnungen, mit denen unter anderem die Gestellung des Turmdrehkranes abgerechnet worden sei, vorbehaltlos gezahlt habe.

Nachdem das beklagte Land einen Teilbetrag von 53.164,98 Euro auf die Klageforderung gezahlt hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit in diesem Umfang übereinstimmend teilweise für erledigt erklärt. Die Klägerin hat darüber hinaus die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 552, 11 Euro mit Zustimmung des Beklagten zurück genommen. In Höhe eines von dem Beklagten darüber hinaus anerkannten Differenzbetrages von 646,64 Euro hat das Landgericht ein Teilanerkenntnisurteil verkündet.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, an die Klägerin 182.114,41 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten 179.615,81 Euro seit dem 05. Mai 2007 und aus 2.687,60 Euro seit dem 18. Januar 2008 zu zahlen.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Im Hinblick auf die im Berufungsrechtszug noch allein streitige Position 12 Turmdrehkran hat das beklagte Land in Abrede gestellt, dass der insoweit zuständige Landesbetrieb Bau die Ausführung der Bedarfsposition angeordnet habe. Soweit in den verschiedenen Baubesprechungen die Aufstellung eines schienengeführten Krans erörtert worden sei, habe sich die Abstimmung nicht auf die Aktivierung der Eventualposition 12 bezogen. Er ist der Ansicht gewesen, dass die Klägerin die Aufstellung des Baukrans schon deshalb nicht gesondert vergütet verlangen könne, weil der Transport der Bauteile und damit ggf. auch die Bereitstellung eines Baukrans gemäß den technischen Bestimmungen in DIN 18299 stets zu den Nebenleistungen gehöre, die die Klägerin aber in ihre Einheitspreisbemessung hätte mit einkalkulieren müssen. In den Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses sei auf die Ausführungsbestimmungen der DIN-Normen im übrigen ausdrücklich hingewiesen worden. Außerdem sei zu den Betonfertigteilen (Titel 6) ausdrücklich aufgeführt worden, dass mit den Einheitspreisen der Fertigteile zugleich deren Transport und die Montage abgegolten sei. Da es sich bei der Baukranbereitstellung aber um eine typische Nebenleistung handele, die nicht gesondert vergütungspflichtig sei, habe für den Beklagten auch gar kein Anlass bestanden, die Bedarfsposition unter Titel 12 zu aktivieren. Die Entscheidung über die Anordnung der Eventualposition sei nach Ziffer 2 der zusätzlichen Vertragsbedingungen im übrigen ausschließlich dem Auftraggeber vorbehalten geblieben. In diesem Zusammenhang hat er des weiteren behauptet, dass der Architekt K. zur Auslösung der Bedarfsposition rechtsgeschäftlich nicht befugt gewesen sei, da er nicht über eine entsprechende Vertretungsmacht verfügt habe und auch eine Zurechnung unter dem Gesichtspunkt der Anscheins- oder Duldungsvollmacht ausscheiden müsse. Das beklagte Land habe es insbesondere nicht wissentlich geschehen lassen, dass der Architekt K. für ihn rechtsgeschäftlich aufgetreten sei. Er ist der Meinung gewesen, dass eine Vergütung der auftragslos ausgeführten Krangestellung nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gleichfalls nicht in Betracht kommen könne, da die Klägerin lediglich eine zum Auftragsvolumen ohnehin gehörende Nebenleistung erbracht und im übrigen eine unverzügliche Anzeige der Übernahme der Geschäftsführung versäumt habe.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 12. August 2009 Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses dieser erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. W. vom 27. Oktober 2009 sowie auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen im Termin der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2010 (Band III Blatt 17/18 d.A.) verwiesen. Das Landgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 25. Juni 2010 (Band II Blatt 200 d.A.) des weiteren Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dipl. Ing. K. G. , R. T. , A. K. und M. Sch. . Der Senat nimmt wegen des Ergebnisses der Zeugeneinvernahme auf die Sitzungsniederschrift vom 27. Oktober 2010 Bezug (Band III Blatt 2 ff d.A.). Außerdem nimmt der Senat Bezug auf das Sitzungsprotokoll vom 08. Juli 2009 bezüglich der Vernehmung des Zeugen M. Wh. (Band II Blatt 80/82 d.A.).

Mit dem am 26. Januar 2011 verkündeten Schlussurteil hat das Landgericht das beklagte Land verurteilt, an die Klägerin weitere 369,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05. Mai 2007 zu zahlen und die Klägerin im übrigen von ihrer Verbindlichkeit gegenüber den auch vorprozessual eingeschalteten Rechtsanwälten im Umfang von 2.687,60 Euro zu befreien. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Im Hinblick auf die Abweisung des Vergütungsanspruchs für den Turmdrehkran hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, der Klägerin würde ein vertraglicher Vergütungsanspruch aus § 631 BGB in Verbindung mit § 2 Nr. 2, 5, 6 VOB/B nicht zustehen, denn die Klägerin habe den Beweis nicht erbracht, dass das beklagte Land die Ausführung der Bedarfsposition angeordnet habe. Den Bekundungen der Zeugen M. Wh. und K. G. hätten die ebenfalls glaubhaften Aussagen der Zeugen R. T. und A. K. entgegen gestanden, so dass sich das Landgericht letztlich nicht habe davon überzeugen können, welchen Zeugen es mehr Glauben schenken könne. Dieses Beweisergebnis müsse aber zu Lasten der insoweit beweispflichtigen Klägerin gehen. Überdies habe dem Zeugen K. aber auch die erforderliche Vertretungsmacht gefehlt, um die Bedarfsposition im Namen des beklagten Landes auslösen zu können. Die Voraussetzungen einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht hätten gleichfalls nicht vorgelegen, zumal eine rechtsgeschäftliche Vertretung des beklagten Landes hier aber auch schon nach Maßgabe der Ziffer 2 der zusätzlichen Vertragsbedingungen ausgeschlossen gewesen sei. Eine stillschweigende Beauftragung der Bedarfsposition durch das beklagte Land sei gleichfalls weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere könne in den geleisteten Abschlagszahlungen kein Anerkenntnis der Bedarfsposition erblickt werden. Bei der Berechnung der Vergütungshöhe hat das Landgericht einen Sicherheitseinbehalt von 3 % auf die Rechnungsforderungen berücksichtigt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag teilweise, nämlich im Hinblick auf die Vergütung für die Bereitstellung des Turmdrehkrans, weiter verfolgt.

Sie ist der Ansicht, dass das Landgericht eine Aktivierung der unter Titel 12 vorgesehenen Bedarfsposition durch das beklagte Land zu Unrecht verneint habe. Dabei habe es bereits den rechtlichen Bedeutungsgehalt der Anordnung einer Bedarfsposition verkannt. Es komme nämlich nicht darauf an, dass sich der Auftraggeber bewusst sei, dass er mit seiner Anordnung das Bausoll ändere und damit eine Mehrvergütungspflicht auslöse. Darüber hinaus beanstandet sie die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts und trägt insoweit vor, dass das Landgericht die Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen fehlerhaft gewürdigt habe. Insbesondere habe das Landgericht bei seiner Würdigung zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass die Zeugen T. und K. ihrerseits bestätigt hätten, dass die Aufstellung und Nutzung des Turmdrehkranes am 22. Februar 2006 angeordnet worden sei. Dies gehe im übrigen auch aus den zur Akte gereichten Baubesprechungsprotokollen von Februar und März 2006 hervor. Im übrigen vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen zu den Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht des Zeugen K. und trägt hierzu ergänzend vor, dass der Architekt K. zahlreiche Nachträge für das beklagte Land beauftragt habe. Sie ist überdies der Ansicht, dass es auf die Frage einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des Zeugen K. im Ergebnis deshalb nicht ankomme, weil die Zeugin T. bei den Gesprächen zugegen gewesen sei und als hierzu bevollmächtigte Vertreterin des beklagten Landes die Aufstellung des Turmdrehkranes letztlich genehmigt habe. Sie beanstandet darüber hinaus, dass das Landgericht nicht auch einen Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 und S. 2, Abs. 3 VOB/B in Erwägung gezogen habe. Ein Entgeltanspruch der Klägerin ergebe sich aus § 2 Nr. 8 Abs. 2, Abs. 3 VOB/B nämlich selbst dann, wenn sich die Anordnung der Bedarfsposition nicht nachweisen lassen würde. Ein nachträgliches Anerkenntnis im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B könnte hier unproblematisch angenommen werden, denn hierfür sei nicht erforderlich, dass sich der Auftraggeber auch über eine gesonderte Vergütungspflicht für die Leistung bewusst gewesen sein müsse. Zudem sei die Aufstellung des Turmdrehkranes zur Ausführung der Rohbauarbeiten auch unzweifelhaft notwendig gewesen und habe überdies dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen, so dass sich ein Zahlungsanspruch daneben gleichfalls aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B herleiten lasse. Denn das beklagte Land sei davon ausgegangen, dass es sich bei der Bereitstellung des Baukranes um eine nach dem Vertrag geschuldete Leistung gehandelt habe. Über die Ausführung der Bedarfsposition sei das beklagte Land im übrigen auch informiert worden. Selbst wenn eine unverzügliche Anzeige nicht vorliegen würde, müsste das beklagte Land die Bereitstellung des Turmdrehkranes hier zumindest nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B vergüten, wobei sich die Höhe des Anspruchs aus den für die Bedarfsposition in dem Leistungsverzeichnis vorgesehenen Einheitspreisen berechnen lasse.

Mit ihrer Berufung verlangt die Klägerin zudem erstmals die Auszahlung des vertraglich in Höhe von 3 % der Auftragssumme vereinbarten Sicherheitseinbehalts auf die Schlussrechnungsforderungen und trägt hierzu vor, dass die vierjährige Gewährleistungszeit zwischenzeitlich abgelaufen sei und sie daher die Sicherungseinbehalte fällig stellen könne.

Die Klägerin beantragt, das am 26. Januar 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 141.119,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05. Mai 2007 zu zahlen.

Das beklagte Land beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend vor, dass dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. W. gerade nicht zu entnehmen gewesen sei, dass der Einsatz des Turmdrehkranes für die Erfüllung der geschuldeten Bauleistungen erforderlich im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B gewesen sei. Dass die Klägerin eine völlig überdimensionierte und kostenintensive Technik über einen so langen Zeitraum vorgehalten habe, habe auch keineswegs dem mutmaßlichen Willen des öffentlichen Auftraggebers entsprochen. Den Einsatz und die Dauer der Nutzung des Baukranes habe der Beklagte schließlich auch nicht nachträglich anerkannt. Aus der bloßen Duldung der Nutzung durch den Auftraggeber und der Zahlung von drei Abschlagsrechnungen könne ein Anerkenntnis nach Maßgabe des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B jedenfalls noch nicht abgeleitet werden. Was die erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Auszahlung des Sicherungseinbehaltes anbelangt, so bestreitet das beklagte Land die Zulässigkeit der nachträglichen Klageerweiterung nach § 533 ZPO. In der Sache trägt sie vor, dass der Klägerin ein Anspruch auf Auskehr der Sicherheitsleistung von vorneherein nicht zugestanden habe. Denn tatsächlich habe die Klägerin die vertraglich geschuldete Sicherheit bereits durch eine Bürgschaft gestellt und die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu keiner Zeit verlangt. Es sei im übrigen ihre eigene freie Entscheidung gewesen, ihre Schlussrechnungsforderung um 3 % zu kürzen und diesen Teilbetrag ihres bereits im Jahre 2007 entstandenen Werklohanspruchs nicht schon in erster Instanz geltend zu machen. Soweit sie nun erstmals mit der Berufung ihre Vergütungsforderung auch in diesem Umfang verfolge, sei der Anspruch zwischenzeitlich verjährt. Das beklagte Land beruft sich daher insoweit auf die Einrede der Verjährung.

Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Lediglich hinsichtlich eines Teils der Zinsforderung ist das Rechtsmittel nicht begründet.

Erster Teil: Vergütungsanspruch für Bedarfsposition Titel 12.1.2. „Turmdrehkran“

Der Klägerin steht für die Bereitstellung und Vorhaltung des Turmdrehkranes gemäß Titel 12.2. des Leistungsverzeichnisses ein Vergütungsanspruch aus dem Bauvertrag der Parteien nach § 631 BGB in Verbindung mit §§ 2 Nr. 1, 14 Nr. 1, 16 VOB/B zu.

I.

Der Werklohnanspruch für die Aufstellung des Turmdrehkranes ist auf vertraglicher Grundlage nach § 631 BGB in Verbindung mit §§ 2 Nr. 1, 14 Nr. 1, 16 VOB/B entstanden.

1. Zwischen den Parteien ist mit Erteilung des Zuschlages gemäß Auftragsschreiben vom 08. Februar 2006 ein Bauvertrag über die Verrichtung von Rohbauarbeiten an dem Bauvorhaben „ … “ im öffentlichen Vergabeverfahren rechtswirksam zustande kommen.

Der Bauvertrag der Parteien sieht eine Abrechnung nach Einheitspreisen vor.

Neben den besonderen Vertragsbedingungen (EVM (B) BVB und den zusätzlichen Vertragsbedingungen des beklagten Landes haben die Parteien unstreitig die Geltung der VOB/B nach § 305 BGB vereinbart.

Unter Titel 12.2 des dem Bauvertrag zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisses war als Bedarfsposition das Aufstellen eines Turmdrehkranes nach bestimmten Parametern, die Vorhaltung und die Herstellung einer Kranstandfläche vorgesehen.

Unter einer Bedarfsposition versteht man eine vertragliche Leistungsposition, bei der im Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht feststeht, ob und in welchem Umfang die beschriebene Leistung für die Durchführung des Bauvorhabens erforderlich werden könnte. Die Entscheidung über die Ausführung der Bedarfsposition trifft der Auftraggeber erst zu einem späteren Zeitpunkt (BGH BauR 2003, 536 – 538; Hanseatisches OLG Hamburg BauR 2004, 687 – 689; OLG Karlsruhe BauR 1993, 506; Kuffer in Heiermann/Riedl/ Rusam, VOB, 11. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 67; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 Abs. 1 VOB/B Rdn. 33; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 1503). Die Bedarfs- oder Eventualposition ist insofern als „Angebotsblankett“ zu begreifen, für deren Ausführung es einer Anordnung des Auftraggebers bedarf (z.B. Hanseatisches OLG Hamburg BauR 2004, 687 – 689). Während in der Rechtsliteratur zum Teil die Ansicht vertreten wird, dass die Bedarfsposition bereits bei Auftragsvergabe, d.h. mit Vertragsschluss aufschiebend bedingt vereinbart wird (z.B. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 Abs. 1 VOB/B Rdn. 35), hat nach anderer Ansicht erst bei Auftreten des Bedarfs eine gesonderte Auftragserteilung während der Bauausführung zu erfolgen (z.B. Kappelmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Rdn. 581; zum Meinungsstand: Hanseatisches OLG Hamburg BauR 2004, 687 689). Den Meinungsstreit über die dogmatische Einordnung der Bedarfsposition braucht der Senat indessen nicht zu entscheiden. Denn nach beiden Standpunkten ist für die Aktivierung der Eventualposition in jedem Fall eine zusätzliche Anordnung des Auftraggebers erforderlich. Von einer solchen ist auch hier – entgegen der Ansicht des Landgerichts – auszugehen gewesen.

2. Die gesondert vergütungspflichtigen Bedarfspositionen 12.2.1., 12.2.2 und 12.2.3 des Leistungsverzeichnisses sind durch das beklagte Land aktiviert worden.

a)Auch wenn eine ausdrückliche Aktivierung der streitigen Positionen unter Bezugnahme auf Titel 12.2.1 des Leistungsverzeichnisses im Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur vollen Überzeugung des Landgerichts festgestellt werden konnte, kann hier jedoch – nach Würdigung sämtlicher festgestellter und unstreitiger Umstände des Falls – zumindest von einer konkludenten Anordnung der Bedarfsposition zum Turmdrehkran durch schlüssiges Verhalten ausgegangen werden.

den Baubesprechungen im Hinblick auf den Aufbau eines Baukranes abgegebenen Erklärungen des bauleitenden Architekten K. nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) nur dahingehend verstehen, dass damit zugleich die in dem Leistungsverzeichnis gesondert als Bedarfsposition aufgeführte Leistung Montage und Vorhaltung des Turmdrehkranes abgerufen werden sollte.

aa) In der Anlaufberatung vom 22. Februar 2006 sowie den nachfolgenden Baubesprechungen aus März 2006 haben die Vertreter der Klägerin mit dem bauleitenden Architekten K. in Anwesenheit der Zeugin T. unstreitig die technischen Details der Aufstellung eines Baukrans auf der Baustelle abgestimmt. Dass die Parteien die Bereitstellung des Baukranes in den Baubesprechungen wiederholt thematisiert haben, bestreitet das beklagte Land selbst nicht. Es bestand dabei Einvernehmen, dass ein gleisfahrender, im übrigen jedoch stationärer Kran spätestens ab 22. bis 24. März 2006 auf der Baustelle zum Einsatz kommen sollte. Tatsächlich hat die Klägerin – für das beklagte Land erkennbar – einen den vertraglichen Vorgaben der Bedarfsposition 12.2.1 des Leistungsverzeichnisses entsprechenden Turmdrehkran am 22. März 2006 aufgestellt und bereit gehalten, was von dem beklagten Land hingenommen wurde, ohne Einhalt zu gebieten.

bb) Dass die Bereitstellung eines Baukranes Gegenstand der verschiedenen im Februar/März 2006 durchgeführten Baubesprechungen war und sich die Parteien dabei über die technischen Ausführungsdetails verständigt haben, geht überdies aus den zur Akte gereichten Protokollen über die Anlaufberatung vom 22. Februar 2006 und den Folgebesprechungen vom 01. März, 08. März, 15. Und 22. März 2006 (Anlagen K 17 bis K 21 – Anlagenband K II) hervor. An diesen Besprechungsterminen haben für das beklagte Land jeweils der Zeuge K. und in der Regel auch die Zeugin T. teilgenommen. So ist bereits in dem Besprechungsprotokoll der Anlaufberatung vom 22. Februar 2006 unter Ziffer 1.4 dokumentiert, dass die „Aufstellung von Kranen“ der örtlichen Bauleitung anzuzeigen sei. Während in dem Baubesprechungsprotokoll vom 01. März 2006 lediglich vermerkt ist, dass die Abstimmung über die Kranstellung in Arbeit sei, ist in dem Folgeprotokoll vom 08. März 2006 bereits von einer geplanten Kranstellung die Rede, wobei als vorgesehener Termin handschriftlich der 23. März 2006 wurde. In den Besprechungsprotokollen vom 15. März und 22. März 2006 ist sodann zur geplanten Kranstellung vermerkt, dass der Kran gleisfahrend ausgeführt und zum 22./24. März 2006 bereit gestellt werde.

Soweit in den mit dem bauleitenden Architekten K. in Beisein der Zeugin T. geführten Baugesprächen – wie in den Besprechungsprotokollen dokumentiert – die technischen Modalitäten und damit das „Wie“ der Kranbereitstellung abgestimmt worden ist, legt dies jedoch die Annahme nahe, dass zuvor die Grundentscheidung über die Aufstellung des Turmdrehkranes mit den vertraglich vereinbarten Parametern (das „Ob“ der Verwendung eines solchen Krans nach der Bedarfsposition 12.2.1) einvernehmlich getroffen worden war. Denn wie schon die Klägerin mit ihrer Berufung zutreffend ausgeführt hat, macht die in den Protokollen niedergelegte Abstimmung über Ausführungsdetails erst dann Sinn, wenn der Auftraggeber mit der Aufstellung des Baukranes auch tatsächlich einverstanden war.

cc) Dass die technischen Details der Aufstellung eines Kranes in den Baubesprechungen erörtert worden sind, haben letztlich auch die von Beklagtenseite benannten Zeugen R. T. und A. K. im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Vernehmung bestätigt. Insoweit lassen sich die Aussagen der Zeugen T. und K. durchaus in Übereinstimmung mit den Bekundungen der Zeugen G., Wh. und Sch. bringen.

Die Zeugin T. hat hierzu angegeben, dass in den Baubesprechungen die technischen Einzelheiten und Bereiche für die Aufstellung der Arbeitsgeräte festgelegt worden seien. Sie ist allerdings der Ansicht gewesen, dass es sich bei dem Baukran um einen bloßen Baubehelf der Klägerin und damit um eine nicht gesondert vergütungspflichtige Nebenleistung gehandelt habe, die diese zur Verrichtung der Rohbauleistungen benötige und in ihre Preisgestaltung daher von vorne herein hätte einkalkulieren müssen.

Auch der Zeuge K. hat bekundet, dass sich die Anmerkungen in den Besprechungsprotokollen auf die technischen Details der Aufstellung eines gleisfahrenden Baukrans bezogen hätten. Für die Baustellenlogistik habe er wissen müssen, wo der Kran installiert werde. Er verfüge zwar über keine stichhaltige Erinnerung an die Erörterungen in der ersten Baustellenbegehung. Aus dem Inhalt des Besprechungsprotokolls schließe er jedoch, dass ihm seinerzeit von der Klägerin angezeigt worden sei, dass sie einen Kran aufzustellen beabsichtige.

dd) Für eine konkludente Beauftragung spricht überdies, dass die Parteien – unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Position 12.2.3 des Leistungsverzeichnisses – bereits am 03. April 2006 ein gemeinsames Aufmaß zur Kranstandfläche genommen und die so ermittelten Mengen in einem Protokoll dokumentiert haben. Das Aufmaßprotokoll ist von Auftraggeberseite geprüft und gegengezeichnet worden (Anlage K 22 – Anlagenband II).

Im Rahmen der insoweit gebotenen Gesamtschau sämtlicher Begleitumstände kann schließlich auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass das beklagte Land drei Abschlagsrechnungen der Klägerin, die die Bedarfsposition Turmdrehkran auswiesen, zunächst vorbehaltlos zahlte.

ee) Dem beklagten Land konnte nicht verborgen bleiben, dass es sich bei dem zur Ausführung gelangten Kran um eben den unter Titel 12.2.1 als Bedarfsposition ausgeschriebenen Turmdrehkran handelte. Zwar mag das bloße Gewährenlassen der Kranmontage als solches noch nicht für eine konkludente Auftragserteilung genügen (vgl. OLG Dresden BauR 2008, 518). Hier kommt jedoch hinzu, dass die Parteien zuvor in den Baubesprechungen wiederholt die technischen Ausführungsdetails der Kranaufstellung erörtert und konkret abgestimmt haben. Die in den Baubesprechungen getroffene Festlegung über Zeitpunkt, Standort und Art (gleisführend) der Ausführung impliziert – aus objektiv verständiger Sicht – letztlich aber zugleich das Einverständnis, dass ein Kran entsprechend den in der Bedarfsposition niedergelegten vertraglichen Vorgaben auf der Baustelle aufgebaut werden soll, zumal der von der Klägerin am Tage der Baubesprechung vom 22. März 2006 errichtete Baukran eben diesen vertraglichen Vorgaben der Bedarfsposition 12.2.1 auch tatsächlich entsprach. Mit den Verhandlungen über die technischen Details der Aufstellung des Krans hat der Auftraggeber mithin letztlich zum Ausdruck gebracht, dass er einen entsprechenden Bedarf erkennt, ohne dass über die Vergütungspflichtigkeit dieser Leistung gesondert verhandelt werden musste. Dass die Position Turmdrehkran, und zwar Aufstellung, Vorhaltung und Kranstandfläche, selbständig zu vergüten sind, ergibt sich nämlich bereits aus Titel 12.2. des dem Bauvertrag der Parteien zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses. Dass die Klägerin im Anschluss an die Baubesprechung am 22. März 2006 einen Turmdrehkran nach den vertraglichen Vorgaben aufstellte, war für das beklagte Land ohne weiteres erkennbar, gleichwohl hat es zu keiner Zeit Einwände gegen die Vorhaltung dieses Baugerätes der unter Titel 12.2.1 ausgeschriebenen Art und deren zusätzliche Nutzung durch dritte Bauunternehmen erhoben. Das beklagte Land hat vielmehr im Rahmen einer gemeinsamen Mengenermittlung mit der Klägerin das Aufmaß für die Kranstandfläche in einem Aufmaßprotokoll niedergelegt sowie die ersten, auch diese Position enthaltenen Abschlagsrechnungen nach Prüfung vorbehaltlos beglichen, was wiederum auf ihre Billigung mit der Vorhaltung des Turmdrehkranes hinweist.

ff) Ohne Erfolg macht das beklagte Land geltend, dass kein Anlass zum Abruf der Bedarfsposition bestanden habe, da die Klägerin die Aufstellung eines Baukranes für den Transport der Bauteile und die sonstige Ausführung der Rohbauarbeiten als Nebenleistung aus dem Bauvertrag ohnehin geschuldet habe und diese Nebenleistung durch die zu den verschiedenen Leistungspositionen vereinbarten Einheitspreise bereits mit abgegolten sei.

(1) Zutreffend ist zwar, dass mit dem vereinbarten Werklohn in der Regel auch alle diejenigen Leistungen abgegolten werden, die nach der Leistungsbeschreibung innerhalb des Bauvertrages, unter Umständen auch nach den Besonderen Vertragsbedingungen, den zusätzlichen Vertragsbedingungen, den zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen, den allgemeinen technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen und der gewerblichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören (§ 2 Nr. 1 VOB/B). Der Senat verkennt zudem nicht, dass in den Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses zu den Beton- und Stahlbetonarbeiten auf die Geltung der DIN-Vorschriften besonders hingewiesen worden ist. Die allgemeinen technischen Bestimmungen (ATV) für Beton- und Stahlbetonarbeiten (DIN 18331) nehmen hier unter Punkt 4.1 auf die ATV – allgemeine technische Regelungen für Bauarbeiten jeder Art DIN-18299 – Nebenleistungen – Punkt 4.1.9 Bezug, so dass diese damit gemäß § 1 Nr. 1 S. 2 VOB/B Vertragsbestandteil geworden sind. Die Allgemeinen Regelungen für Bauarbeiten jeder Art – DIN 18299 – hätten allerdings auch ohne einen besonderen Hinweis auf den Bauvertrag Anwendung gefunden (vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB/, 17. Aufl., § 2 Abs. 1 VOB/B Rdn. 28). In Abschnitt 4.1 der DIN 18299 werden die nicht gesondert vergütungspflichtigen Nebenleistungen katalogmäßig aufgeführt. Hierzu zählt zweifellos auch der Transport der Bauteile zur Baustelle. Denn der Transport der Bauteile mittels eines Baukranes stellt für das Rohbaugewerk regelmäßig nur ein Baubehelf dar, nicht jedoch die eigentliche Bauleistung.

(2) Dies hat die Vertragsparteien jedoch nicht gehindert, abweichend von den DIN-Vorschriften einzelvertraglich zu regeln, dass eine in den technischen Vorschriften aufgeführte Nebenleistung – im Bedarfsfall – gesondert zu vergüten ist. Eine ausdrückliche individualvertragliche Vereinbarung, dass Nebenleistungen selbständig zu bezahlen sind, ist ohne weiteres zulässig und geht etwa entgegen stehenden technischen Vorschriften, wie sie die DIN 18299 darstellt, in jedem Fall vor (z.B. OLG Celle BauR 1999, 494; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 1448; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB/, 17. Aufl., § 2 Abs. 1 VOB/B Rdn. 28/31; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 11. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 78).

Eine solche Vereinbarung haben die Parteien in dem Bauvertrag unter Titel 12.2.1 für den Bedarfsfall getroffen. Denn in dem der Klägerin als Bieterin von dem beklagten Land im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung zur Verfügung gestellten Leistungsverzeichnis war die Leistungsposition Turmdrehkran unter dem Titel 12.2.1 als Bedarfsposition gesondert ausgewiesen. Damit aber durfte die Klägerin in ihrer Preiskalkulation davon ausgehen, dass sie die Bereitstellung eines den vertraglichen Parametern der Eventualposition entsprechenden Baukranes, sofern dessen Ausführung im Bedarfsfall angeordnet wird, auch gesondert abrechnen kann, weil diese „Nebenleistung“ im Leistungsverzeichnis unter Titel 12 als selbständige Position mit Einheitspreisen aufgeführt war. Da insoweit aber von einer besonderen vertraglichen Vereinbarung über die Vergütung der Krangestellung für den Fall des Abrufes der Eventualposition auszugehen ist, genießt diese Vorrang vor etwa entgegen stehenden Technischen Vorschriften (vgl. OLG Celle BauR 1999, 494; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB/, 17. Aufl., § 2 Abs. 1 VOB/B Rdn. 31; Werner in Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 1448; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 11. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 78).

(3) Von einer bloßen Nebenleistung kann im übrigen dann nicht mehr die Rede sein, wenn der Baukran – so wie es im Leistungsverzeichnis hier unter der Leistungsposition 12.2. ausdrücklich vorgesehen ist – auch dritten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden soll. Denn bei einer Bereitstellung für Drittunternehmen werden andere Gewerke unterstützt als die in dem Bauvertrag ausgeschriebenen Rohbauarbeiten der Klägerin. Die Leistungsposition dient in diesem Fall nicht mehr bloß der Erfüllung des eigenen vertraglich geschuldeten Bausolls.

Das war auch hier der Fall. Ausweislich der Leistungsbeschreibung zur Position 12.1.1 und 12.2.1 war festgelegt, dass der Baukran auch für die anderen am Bau beteiligten Firmen vorgehalten werden sollte. Dass der streitgegenständliche Turmdrehkran tatsächlich auch von Drittunternehmen genutzt wurde, hat das beklagte Land selbst auch nicht mit Substanz in Abrede gestellt. Im übrigen hat dies auch die Beweisaufnahme auf der Grundlage der Aussagen der Zeugen G. und Sch. ergeben.

Der Zeuge G. hat hierzu nämlich glaubhaft bekundet, dass auch einige andere Firmen, z.B. der „Toilettenbauer“, den Kran zu Transportzwecken benutzt hätten. So habe er selbst beobachten können, dass der Kran im Zusammenhang mit dem Aufbau der Lüftungszentrale auf dem Dach eingesetzt worden sei. Dass ein Drittunternehmen den Kran bei der Montage der Lüftungszentrale genutzt habe, hat im übrigen auch der Zeuge A. K. bestätigt. Der Zeuge Sch. hat in diesem Zusammenhang ausgesagt, dass neben dem Lüftungsbauer auch die Drittfirma, die das Dach abgerissen habe, den Kran mitbenutzt habe.

gg) Soweit sich das beklagte Land in diesem Zusammenhang des weiteren auf die unter Titel 6 zur Leistungsposition Stahlbetonfertigteile getroffenen Regelung (Seite 43 des Leistungsverzeichnisses) stützt, wonach die Positionen der Stahlbetonfertigteile ohne weitere Erwähnung auch den Transport zur Baustelle und die Kranmontage vor Ort einschließlich aller Nebenleistungen sowie aller Aufwendungen für die Montage am Bauwerk und ggf. Zwischenbauzustände umfassen sollen, und daraus die generelle Aussage ableiten will, dass die Krangestellung nach dem Leistungsverzeichnis für sämtliche Rohbauarbeiten nur eine nicht gesondert vergütungspflichtige Nebenleistung darstellen sollte, geht es fehl. Die Bestimmung betrifft ausschließlich die Stahlbetonfertigteile. Dieser zur Kranmontage der Stahlbetonfertigteile getroffenen Sonderregelung hat die Klägerin überdies unstreitig Rechnung getragen. Sie hat hierzu vorgetragen, dass sie für den Transport der Stahlbetonfertigteile einen mobilen Autokran separat eingesetzt und die Transport- sowie Montageleistungen im Zusammenhang mit den Betonfertigteilen dem beklagten Land auch nicht gesondert in Rechnung gestellt habe. Zwischen den Parteien steht dagegen nicht in Streit, dass der Turmdrehkran für alle weiteren Rohbauarbeiten, insbesondere die Abrissarbeiten, Beton-, Schalungs-, Bewehrungs-und Maurerarbeiten zum Einsatz kam. Die Leistungsposition Betonfertigteile war damit aufgrund der in der Leistungsbeschreibung getroffenen Sonderregelung ersichtlich aus dem Anwendungsbereich der Bedarfsregelung ausgeklammert. Die Tatsache, dass das von dem beklagten Land im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung ausgegebene Leistungsverzeichnis allein für die Betonfertigbauteile eine ausdrückliche Sonderregelung über den Transport und die Kranmontage enthielt, während die Leistungsbeschreibungen zu den weiteren Arbeiten den Transport zur Baustelle und die Kranmontage nicht erwähnen, statt dessen jedoch unter Titel 12 eine selbständige Leistungsposition für den Bedarfsfall aufgeführt wird, lässt – wie die Klägerin zu Recht einwendet – den Umkehrschluss zu , dass der Baukran in den übrigen Leistungsbeschreibungen bewusst ausgeklammert worden ist und insoweit auch keine Auswirkungen auf die positionsbezogene Einheitspreiskalkulation nehmen sollte. Denn im Hinblick auf die zu den Betonfertigteilen ausdrücklich getroffene Regelung hätte es nahe gelegen, dass auch in den übrigen Leistungsbeschreibungen des Leistungsverzeichnisses, insbesondere zu den Abbruch-, Beton-, Schalungs-, Bewehrungs- und Maurerarbeiten, der Transport der Bauteile und die Kranmontage ausdrückliche Erwähnung findet, sofern diese als nicht gesondert vergütungspflichtige Nebenleistungen in der Preiskalkulation von den hauptvertraglichen Einheitspreisen mit erfasst werden sollten. Aus der Systematik des Leistungsverzeichnisses, in dem die Kranmontage zwar bei den Stahlbetonfertigteilen ausdrücklich als Nebenleistung aufgeführt worden ist, nicht jedoch bei allen anderen Arbeiten, konnte die Klägerin damit folgern, dass die Nutzung eines Baukranes bei letzteren eben noch nicht mit dem Einheitspreis der hauptvertraglich geschuldeten Leistungsposition abgegolten war, sondern vielmehr für diese die Bedarfsposition mit entsprechend zusätzlicher Vergütung gelten sollte.

Nach alledem konnte die Klägerin – von dem objektiven Empfängerhorizont her betrachtet – davon ausgehen, dass mit den in den einzelnen Baubesprechungen getroffenen Festlegungen zu der Aufstellung des gleisführenden Turmdrehkranes zugleich die Bedarfsposition selbst abgerufen worden ist.

b) Dass der bauleitende Architekt K. die maßgeblichen Gespräche über den Aufbau des Baukranes mit der Klägerin geführt hat, steht einer konkludenten Beauftragung durch das beklagte Land nicht entgegen. Denn der Zeuge K. handelte bei Abruf der Bedarfsposition als Vertreter des Beklagten, so dass dieser sich die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Zeugen K. nach § 164 BGB zurechnen lassen muss.

aa) Eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei Anordnung der Eventualposition ist hier auch keineswegs durch die unter Ziffer 2 der in das Vertragsverhältnis wirksam einbezogenen zusätzlichen Vertragsbedingungen (EVM (B) ZVB/E) getroffenen Vertragsklausel ausgeschlossen, nach der die Entscheidung über die Ausführung von Bedarfspositionen nach Auftragserteilung dem Auftraggeber obliegt. Die Vertragsbestimmung besagt lediglich, dass es für die Aktivierung der Bedarfsposition einer gesonderten Entscheidung durch den Auftraggeber bedarf. Hierbei kann sich der Auftraggeber jedoch – ebenso wie bei allen anderen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, z.B. im Rahmen der Nachtragserteilung – nach §§ 164 ff BGB vertreten lassen. Dem Wortlaut der Vertragsbestimmung lässt sich nicht entnehmen, dass bei der Auslösung einer Bedarfsposition ein Vertretergeschäft gerade nicht gestattet sein soll.

bb) Die Fremdwirkung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Architekten K. begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Bei der Erteilung eines Auftrages durch einen Architekten ist aus Sicht des Auftragnehmers nämlich im Grundsatz davon auszugehen, daß der Architekt, der grundsätzlich – anders als ein Bauträger – berufsspezifisch für seinen Auftraggeber tätig wird, im Namen des Bauherrn handelt (vgl. OLG Brandenburg BauR 2002, 476).

cc) Der bei den Baubesprechungen für das beklagte Land auftretende bauleitende Architekt mag zwar – wie das Landgericht zutreffend festgestellt haben – nicht über eine rechtsgeschäftliche Vollmacht zum Abruf der gesondert vergütungspflichtigen Bedarfsposition nach § 167 BGB verfügt haben. Soweit er die Erklärungen über die Aufstellung des Baukranes in den im Februar/März 2006 durchgeführten Baubesprechungen deshalb zunächst als Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben haben mag, ist dies jedoch letztlich unschädlich geblieben. Denn es dürfte hier im Ergebnis von einer wirksamen Genehmigung des Vertreterhandelns nach § 177 BGB ausgegangen werden können.

Eine Genehmigung nach § 177 BGB kann auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Voraussetzung ist hierfür lediglich, dass der Vertretene die mögliche Deutung seines Verhaltens als Genehmigung bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können und der andere Teil es tatsächlich auch so verstanden hat (vgl. BGHZ 109, 171, 177; Heinrichs in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 177 BGB Rdn. 6 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Bei den hier in Rede stehenden Baubesprechungen, in denen der bauleitende Architekt K. mit der Klägerin über die Einzelheiten der Montage eines Baukranes verhandelte, war ganz überwiegend auch die Zeugin T. als sachbearbeitende und rechnungsprüfende Mitarbeiterin des beklagten Landes zugegen und in die Erörterungen zur Vorbereitung der Baustelle unstreitig einbezogen. Die Aufstellung eines Baukranes hat sie der Sache nach gebilligt und den verhandlungsführenden Architekten K. bei der Abstimmung der Ausführungsdetails gewähren lassen, wobei sie allerdings davon ausging, dass die Kranaufstellung eine nicht gesondert vergütungspflichtige Nebenleistung darstellt, die die Klägerin zur vertragsgemäßen Erfüllung der Rohbauarbeiten ohnehin schuldete. Auch nachdem der Turmdrehkran im Anschluss an die Baubesprechung vom 22. März 2006 gleisführend auf der Baustelle errichtet wurde, hat sie keine Einwände erhoben, sondern keine Zweifel daran gelassen, dass sie die Nutzung des Baukrans für erforderlich erachtet. Dieses Verhalten lässt aber aus objektiv verständiger Sicht auf eine Genehmigung des Vertreterhandelns nach § 177 BGB schließen.

Selbst wenn die Zeugin T. nämlich tatsächlich angenommen haben sollte, dass sich die Besprechungen zur Krangestellung nur auf einen nicht gesondert zu vergütenden Baubehelf der Klägerin bezogen hätten und ihr dementsprechend das Erklärungsbewusstsein für die Erteilung einer Genehmigung nach § 177 BGB gefehlt haben mag, hätte sie bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt jedoch durchaus erkennen können und auch müssen, dass die Klägerin ihr Verhalten als stillschweigende Billigung des Abrufs der Bedarfsposition auslegen konnte. Das beklagte Land hatte in seinen eigenen Ausschreibungsunterlagen einen selbständigen Leistungstitel für die Kranaufstellung als Bedarfsposition ausgewiesen und damit der Bereithaltung eines Turmdrehkranes entsprechend den unter Position 12.2.1 getroffenen vertraglichen Vorgaben einen besonderen Stellenwert beigemessen, der diese Position von einer nicht gesondert vergütungspflichtigen Nebenleistung abhebt. War aber in den Baubesprechungen von einem gleisfahrenden Baukran die Rede und ist sodann im Ergebnis dieser Erörterungen ein den Parametern der Leistungsposition 12.2.1 entsprechender Turmdrehkran zur Ausführung gelangt, musste sich der Zeugin T. bei verständiger Würdigung aufdrängen, dass die Klägerin die Abstimmungen über die technischen Einzelheiten der Kranaufstellung gerade auf die Bedarfsposition 12.2.1 bezogen hat und dementsprechend von einer mit Billigung des beklagten Landes erfolgten Aktivierung der Eventualposition ausgegangen ist. Gerade weil das von dem beklagten Land zur Verfügung gestellte Leistungsverzeichnis zu diesem Punkt nicht eindeutig gefasst war, sondern vielmehr ausdrücklich nur für die Stahlbetonfertigteile unter Titel 6 die Regelung vorsah, dass der Transport der Bauteile zur Baustelle und die Kranmontage vor Ort als Nebenleistung von dem Einheitspreis der Leistungsposition mit umfasst sein sollte, im übrigen aber unter Titel 12.2.1 eine gesondert zu vergütende Bedarfsposition „Turmdrehkran“ aufwies, was die Deutung zulässt, dass die Bereitstellung eines Krans nur bei denjenigen Leistungspositionen als bloße Nebenleistung mit dem kalkulierten Einheitspreis mit abgegolten sein sollte, bei denen dies ausdrücklich in der Leistungsbeschreibung bzw. der Vorbemerkung erwähnt ist, im übrigen aber – erforderlichenfalls – die Bedarfsposition zu aktivieren war, wäre es Sache des beklagten Landes gewesen, gegenüber der Klägerin klarzustellen, dass sich die Abstimmungsgespräche im Vorfeld der Kranaufstellung eben nicht auf die Bedarfsposition vom Typ der Leistungsposition 12.2 bezogen haben, die Eventualposition vielmehr gerade nicht abgerufen werden sollte.

Im Rahmen der insoweit gebotenen Gesamtwürdigung kann schließlich auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass das beklagte Land drei Abschlagsrechnungen der Klägerin, die unter anderem das Aufstellen und Vorhalten des Turmdrehkranes zum Gegenstand hatten, nach eigener Rechnungsprüfung vorbehaltlos zahlte. Mit der Zahlung hat das beklagte Land nämlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich insoweit selbst als Vertragspartner des Auftragnehmers sieht (z.B. OLG Köln IBR 2006, 609). Dieses Zahlungsverhalten hat die Klägerin jedenfalls dahin verstehen dürfen, dass das beklagte Land hiermit anerkannt hat, dem Grunde nach Vergütung für die in der Rechnung aufgeführten Leistungen zu schulden. Wird wie hier Zahlung auf eine oder mehrere Abschlagsrechnungen geleistet, ist damit zugleich schlüssig erklärt, dass ein Auftrag besteht, der über die in den Abschlagsrechnungen aufgeführten Leistungen hinausgeht (z.B. OLG Köln IBR 2006, 609; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 2550). Darüber hinaus hat das beklagte Land hier ein Aufmaßprotokoll über die Kranstandfläche unterzeichnet, in dem ausdrücklich auf die Leistungsposition 12.2 Bezug genommen worden ist, was letztlich ebenfalls darauf hinweist, dass es die Erbringung der Bedarfsposition durchaus gebilligt hat.

Mit der konkludent erklärten Genehmigung hat sich das beklagte Land letztlich damit einverstanden erklärt, dass die durch den vollmachtlos handelnden Vertreter veranlasste Leistung noch zum Vertrag gehört (vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., Vor § 2 VOB/B Rdn. 29).

dd) Selbst wenn der Senat eine stillschweigende Genehmigung nach § 177 BGB im Streitfall nicht annehmen wollte, kommt aber jedenfalls eine Zurechnung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Zeugen K. nach Rechtscheinsvollmachtsgesichtspunkten in Betracht.

(1) Vom Vorliegen einer Duldungsvollmacht ist auszugehen, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben auch dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (z.B. BGH NJW 2002, 2325; BGH NJW-RR 2004, 1275/1277). Kraft Duldungsvollmacht haftet mithin, wer das Handeln eines anderen, nicht zu seiner Vertretung Befugten kennt und es trotz zumutbarer Sorgfalt duldet, falls der Auftragnehmer diese Duldung dahin wertet und auch dahin werten darf, dass der Handelnde über die erforderliche Vollmacht verfüge (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., Vor § 2 VOB/B Rdn. 39). Da es bei dem Rechtsscheinstatbestand um wissentliches Dulden geht und damit eine positive Kenntnis des Vertretenen von dem Vertretergeschäft erforderlich ist, kann bereits ein einmaliges Gewährenlassen eine Duldungsvollmacht begründen (vgl. OLG Frankfurt WM 2006, 2207).

(2) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das beklagte Land hat den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung zurechenbar veranlasst. Denn es hat wissentlich zugelassen, dass der bauleitende Architekt die Abstimmungsgespräche mit der Klägerin führte. Die Zeugin T. war an den entscheidenden Baubesprechungen, in denen die Aufstellung des Baukranes thematisiert worden ist, unstreitig zugegen. Der Inhalt der Besprechungen war ihr damit unzweifelhaft bekannt, gleichwohl hat sie nicht interveniert, sondern den Zeugen K. insoweit gewähren lassen. Auch wenn sie davon ausgegangen sein mag, dass sich die Krangestellung auf eine unselbständige Nebenleistung bezogen haben könnte und ihr insofern sowohl das Erklärungsbewusstsein als auch ein Bevollmächtigungswille gefehlt haben mag, steht dies gleichwohl einer Wertung als schlüssiges Verhalten nicht entgegen, weil es insoweit allein auf die objektiv verständige Sicht des Erklärungsempfängers ankommt (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 172 BGB Rdn. 8).

Der bauleitende Architekt K. hatte während der Bauphase im übrigen verschiedene Nachträge für das beklagte Land in Auftrag gegeben, die von diesem erst nachträglich genehmigt wurden. So hat die Zeugin T. bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung selbst bestätigt, dass es durchaus vorgekommen sei, dass von dem Zeugen K. ausgelöste Nachträge bereits ausgeführt worden seien, bevor sie diese nach eigener Prüfung frei gegeben habe. Weiß aber der Bauherr, dass sein Architekt Dritten gegenüber wiederholt als Vertreter – ohne Vollmacht – auftritt bzw. die ihm eingeräumte Vollmacht überschreitet, und unterbindet der Bauherr dies nicht, obwohl ihm dies möglich ist, muss er sich gegenüber jeden gutgläubigen Dritten so behandeln lassen, als habe er dem Architekten die entsprechende Vollmacht für die vorgenommenen Handlungen des Architekten gegeben (z.B. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 1353). Für eine zurechenbare Veranlassung des Rechtscheinstatbestandes der Duldungsvollmacht kann schließlich auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass das beklagte Land als Auftraggeber drei auf seinen Namen ausgestellte Abschlagszahlungen bezahlt und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich auch in Ansehung dieser Leistung als Vertragspartner des Auftragnehmers versteht (vgl. OLG Köln IBR 2006, 609; OLG Köln, Urteil vom 04. Februar 1994, 19 U 138/93; OLG Hamburg BauR 1996, 256; OLG Brandenburg BauR 2002, 476; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., Vor § 2 VOB/B Rdn. 39; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 2550). Dass das beklagte Land nach eigener Rechnungsprüfung drei Abschlagsrechnungen, die unter anderem auch die Bereitstellung des Turmdrehkranes zum Gegenstand hatten, beglichen hat, konnte die Klägerin nämlich nur dahin werten, dass der Bauherr die durch den Architekt K. erteilte Anordnung gegen sich gelten lassen wollte. Die Klägerin hat das Verhalten des beklagten Landes tatsächlich auch so bewertet, was sich bereits aus ihrer Schlussrechnung ergibt, in der sie die Bezahlung der verfahrensgegenständlichen Leistungen von der Bauherrn verlangt hat. Sie konnte bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt im übrigen auch nicht erkennen, dass das beklagte Land seinen bauausführenden Architekten keine Vollmacht erteilt hat. Der Auftragnehmer hat in der Regel keine Nachforschungs- oder Erkundigungspflicht hinsichtlich des Umfangs der Vollmacht des Architekten. Er muss sich über den Umfang vielmehr nur dann vergewissern, wenn sich ihm begründete Zweifel aufdrängen oder aufdrängen mussten (BGH NJW 2000, S. 1407 f; BGH DB 1985, S. 432 f; OLG Düsseldorf, BauR 1985, S. 339 ff; Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1068; vgl. auch BGH NJW-RR 1987, S. 307). Derartige Zweifel an einer Bevollmächtigung des Zeugen K., die die Klägerin zu einer Nachfrage hätten veranlassen müssen, bestanden im Streitfall jedoch nicht. Es kann dabei dahinstehen, ob der im Baugewerbe tätige Unternehmer wissen muss, dass Vertragsbeziehungen zwischen Bauherrn und Architekten gewöhnlich Einheitsverträge zugrunde liegen, die gerade keine Bevollmächtigung zur Auftragsvergabe vorsehen (so OLG Köln, BauR 1992, S. 812 f, nur Leitsatz). Denn hier hat die zuständige Mitarbeiterin des beklagten Landes an den maßgeblichen Baubesprechungen im Februar/März 2006 selbst teilgenommen und wurde unstreitig über den weiteren Fortgang der Angelegenheit stets informiert. Unter diesen Umständen war eine weitere Nachfrage der Klägerin wegen einer Vollmacht des Architekten K. aber nicht veranlasst, zumal das beklagte Land durch die spätere Zahlung der Abschlagsrechnungen eine Billigung des Verhaltens des Zeugen K. erneut zum Ausdruck brachte (vgl. OLG Brandenburg BauR 2002, 476; OLG Hamburg BauR 1996, 256).

Nach alledem ist die Bedarfsposition im Streitfall wirksam ausgelöst worden.

3. Die Klägerin hat den Turmdrehkran am 22. März 2006 unstreitig in gleisführender Ausführung aufgebaut und an der Baustelle bis zum 16. Januar 2007 vorgehalten. Das Flächenmaß der Kranstandfläche haben die Parteien in einem gemeinsames Aufmaß festgestellt (Anlage K 22 – Anlagenband K II).

4. Die Fälligkeit der Vergütungsforderung der Klägerin begegnet nach §§ 12, 14 Nr. 1, 16 Nr. 3 VOB/B keinen Bedenken.

a) Das Landgericht hat die Abnahme der Rohbauarbeiten zutreffend auf § 12 Nr. 5 VOB/B gestützt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

b) Die Klägerin hat die Bedarfsposition überdies mit Teilschlussrechnungen vom 16. Februar 2007 und 01. März 2007 in prüfbarer und nachvollziehbarer Weise nach Maßgabe der §§ 14 Nr. 1, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B abgerechnet. Die Prüffähigkeit der Teilschlussrechnungen ist von dem beklagten Land auch nicht angegriffen worden.

II.

Der für die Bereitstellung des Turmdrehkranes geltend gemachte Vergütungsanspruch ist auch der Höhe nach begründet. Ihrer Berechnung hat die Klägerin die in dem Bauvertrag zur Bedarfsposition 12.2. vereinbarten Einheitspreise (Anlage K 1 – Anlagenband K I) zugrunde legen können. Dabei hat sie in ihrer Teilschlussrechnung vom 16. Februar 2007 zunächst nur 80 % der Gesamtposition in Ansatz gebracht und mit weiterer Teilschlussrechnung vom 01. März 2007 sodann die verbliebenen 20 % abgerechnet.

III.

Danach bedarf es im Streitfall an sich keiner Prüfung mehr, ob sich ein Entgeltanspruch der Klägerin gegebenenfalls auch aus §§ 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1, Nr. 6 Abs. 2 VOB/B herleiten ließe. Selbst man aber von einer zunächst auftragslos erbrachten Bauleistung ausgehen wollte, könnte die Klägerin ihre Vergütung hier jedoch nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1, Nr. 6 Abs. 2 VOB/B verlangen.

1. Ohne Auftrag erbrachte Bauleistungen erhält der Auftragnehmer zwar grundsätzlich nicht vergütet. Im Gegenteil hat er seine Leistungen auf Verlangen wieder zu beseitigen und er haftet dem Bauherrn für alle hieraus entstandenen Schäden (§ 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B). Ein Vergütungsanspruch für auftragslos erbrachte Leistungen kann bei einem VOB-Bauvertrag allerdings unter den in § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B genannten Voraussetzungen begründet sein. Er entsteht insbesondere bei einem Anerkenntnis der Bauleistung durch den Bauherrn oder dann, wenn die Bauleistung notwendig war und dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprach.

2. Von einem nachträglichen Anerkenntnis der Bereithaltung eines Turmdrehkranes nach den Parametern der Bedarfsposition 12.2.1 kann hier ausgegangen werden.

a) Für ein Anerkenntnis im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B genügt jedes tatsächliche Verhalten, das vorbehaltlos und eindeutig erkennen lässt, dass der Auftraggeber mit der ohne Auftrag oder abweichend vom Vertrag erbrachten Leistung letztlich doch einverstanden ist und sie als in den Vertrag einbezogen ansieht (vgl. OLG Schleswig BauR 2010, 1937 – 1943; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 22). Eine Abschlagszahlung soll zwar im allgemeinen noch nicht für die Annahme eines Anerkenntnisses nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B ausreichen (z.B. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 22; Kuffer in Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, 11. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 274). Auch ein gemeinsames Aufmaß enthält noch kein Anerkenntnis im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B (z.B. Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 22; Kuffer in Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, 11. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 274). Allerdings kann es nach den Gesamtumständen ausreichen, dass der Auftraggeber die ohne oder abweichend von dem Vertrag ausgeführte Leistung bemerkt und gleichwohl weiterbauen lässt, weil er sie für notwendig erachtet (OLG Schleswig BauR 2010, 1937 – 1943; Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 22; Kuffer in Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, 11. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 274).

So liegen die Dinge aber auch hier. Entscheidend dafür ist, dass dem beklagten Land das Aufstellen des Turmdrehkranes nach Position 12.2 entsprechend den Vorgaben des Bauvertrages vollumfänglich bekannt war und es auch keinen Zweifel daran hat aufkommen lassen, dass es mit der Bereitstellung des Baukranes einverstanden ist, diese Bauleistung mithin in Anspruch nehmen wollte. Soweit sich das beklagte Land darauf berufen hat, dass die Leistungsposition Baukran bereits von dem ursprünglichen Auftrag umfasst und mit den für die Rohbauarbeiten vereinbarten Einheitspreisen abgegolten sein sollte, ist es dagegen einem Rechtsirrtum unterlegen gewesen, der die Wirksamkeit des Anerkenntnisses selbst nicht berührt hat, denn er ändert nichts daran, dass das beklagte Land mit der Leistungserbringung, nämlich der Aufstellung eben jenes Turmdrehkranes, im Ergebnis einverstanden war (OLG Schleswig BauR 2010, 1937 – 1943). Es kommt auch nicht darauf an, dass dem beklagten Land seinerzeit nicht bewusst war, dass es die Aufstellung des Baukranes nach Maßgabe der Bedarfsposition 12.2 besonders zu vergüten habe. Für ein Anerkenntnis im Sinne des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B ist das Bewusstsein einer Vergütungspflicht nämlich nicht erforderlich. Denn es geht hierbei nicht um das Anerkenntnis einer bestehenden Schuld. Das Anerkenntnis nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B betrifft vielmehr nur die Bauleistung als solche, die als gewollt entgegen genommen wird. Die Frage, inwieweit sie zu vergüten ist, ist nur eine sich daran anschließende Rechtsfrage (vgl. OLG Schleswig BauR 2010, 1937 – 1943).

b) Für auftragslos erbrachte, aber im Ergebnis anerkannte Leistungen hat der Auftragnehmer einen nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu berechnenden Vergütungsanspruch. Dieser bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Da hier die Leistung „Aufstellung und Vorhaltung eines Turmdrehkranes“ mit dem Anerkenntnis nachträglich in den Auftrag einbezogen worden ist, kann die Klägerin zur Bestimmung der Vergütung nach diesen Grundsätzen auf ihre Preisermittlungsgrundlagen zurück greifen (vgl. OLG Schleswig BauR 2010, 1937). Sie kann insoweit die in dem Leistungsangebot für die Bedarfsposition ausgewiesenen und vereinbarten Einheitspreise zugrunde legen, deren Angemessenheit das beklagte Land nicht mit Substanz in Abrede gestellt hat. Unstreitig sind auch die übrigen Massen. Insbesondere hat das beklagte Land nicht in Abrede gestellt, dass der Baukran in der Zeit vom 22. März 2006 bis zum 16. Januar 2007 auf der Baustelle im Einsatz war. Soweit das beklagte Land allerdings die Berechtigung bzw. Notwendigkeit der Standzeit für die Bauausführung geleugnet hat, bleibt dieser Einwand für den Vergütungstatbestand des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B ohne Relevanz. Denn die Frage der Notwendigkeit und Berechtigung der Leistungsposition ist bei eine nachträglichen Anerkenntnis nicht mehr zu prüfen.

Zweiter Teil: Auskehr des Sicherheitseinbehalts:

I.

Soweit die Klägerin erstmals in zweiter Instanz auch die Auszahlung ihrer Sicherungseinbehalte begehrt und ihren Klageantrag insoweit erweitert hat, liegt hierin eine nach §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässige Klageänderung, deren Zulassung sich in der Berufungsinstanz nicht nach § 533 ZPO beurteilt (vgl. BGH NJW 2004, 2152; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 533 ZPO Rdn. 3).

Handelt es sich nämlich um eine Antragsänderung, die, wie die Erhöhung des Klagebegehrens, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt, ist diese kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gerade nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags ohne Änderung des Klagegrunds finden vielmehr diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO, weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist (vgl. BGH NJW 2004, 2152). Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht überdies dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es nämlich den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte (vgl. BGH NJW 2004, 2152).

II.

Der Klägerin steht gegen das beklagte Land aus § 631 BGB in Verbindung mit der Sicherungsabrede der Parteien unter Ziffer 4 der in den Bauvertrag einbezogenen besonderen Vertragsbedingungen ein Anspruch auf Auskehr der einbehaltenen Sicherheit betreffend das Bauvorhaben B. G. in der abgerechneten Höhe zu.

1. Die Parteien haben unter Ziffern 4.1 und 4.2 der besonderen Vertragsbedingungen, die unstreitig Bestandteil des Bauvertrages geworden sind, einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 3 % der Abrechnungssumme als Sicherheit für die Geltendmachung von Mängelansprüchen vertraglich vereinbart.

2. Ohne Erfolg beruft sich das beklagte Land gegenüber dem Auszahlungsanspruch der Klägerin darauf, dass für einen Sicherheitseinbehalt des Werklohns der Sache keine Veranlassung bestanden habe, da die Klägerin ihr bereits durch Aushändigung einer den Vorgaben der Ziffer 4.2. der EVM (B) BVB entsprechenden Vertragserfüllungsbürgschaft ausreichend Sicherheit geleistet habe, weil diese nach Abnahme und Erbringung aller bis dahin erhobenen Ansprüche aus der Vertragserfüllung gemäß Ziffer 4.2 EVM (B) BVB in eine Mängelansprüche – Bürgschaft umgewandelt werden konnte. Soweit der Beklagte daher meint, die Zurückhaltung eines Teils des mit Schlussrechnungen vom 16. Februar 2007 und 01. März 2007 abgerechneten Werklohns könne daher nicht als Sicherheitsleistung nach Ziffer 4.2 der besonderen Vertragsbedingungen gewertet werden, geht er fehl. Der Durchsetzbarkeit des Zahlungsanspruches steht im übrigen auch nicht die Einrede der Verjährung aus § 214 Abs. 1 BGB entgegen.

Auch wenn die Klägerin bereits zuvor eine Sicherheit durch Bankbürgschaft gestellt haben mag, stand es ihr nach Ziffer 4.1 der besonderen Vertragsbedingungen in Verbindung mit § 17 Nr. 3 VOB/B jederzeit frei, die dem beklagten Land überlassene Bürgschaft durch eine andere Sicherheit zu ersetzen. Nach der vertraglichen Regelung bleibt es nämlich dem Auftragnehmer vorbehalten, die Sicherheiten beliebig oft auszutauschen. Das Austauschrecht nach Ziffer 4.1 S.2 des Bauvertrages in Verbindung mit § 17 Nr. 3 S. 2 VOB/B (Ersetzungsbefugnis des Auftragnehmers) ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers, mit dem er die Art der Sicherheitsgewährung im vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu ändern berechtigt ist (BGH BauR 2002, 1543/1544; Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 11. Aufl., § 17 VOB/B Rdn. 30).

Von dieser Ersetzungsmöglichkeit hat die Klägerin mit ihrer Klageschrift ersichtlich Gebrauch gemacht, denn sie hat ihren Restwerklohnanspruch hierin unter Berücksichtigung eines Sicherheitseinbehaltes von 3 % berechnet, den sie von den Rechnungssummen in Abzug gebracht hat. Dass sie nicht zugleich auch die Herausgabe der gestellten Bankbürgschaft beansprucht hat, ist – entgegen der Ansicht des beklagten Landes – unschädlich. Der Umstand, dass das beklagte Land damit zunächst zwei Sicherheiten in Händen hielt, lässt jedenfalls nicht die Berechtigung der Klägerin zum Austausch der Sicherheit entfallen. Der Auftraggeber hätte die ordnungsgemäß ersetze Sicherheit vielmehr heraus geben müssen.

Dass die Klägerin zunächst schlicht versäumt habe, einen Teil ihrer Vergütungsforderung klageweise geltend zu machen, kann dagegen nicht angenommen werden.

3. Der Auszahlungsanspruch ist zum jetzigen Zeitpunkt auch in Fälligkeit erwachsen, denn die vierjährige Mängelgewährleistungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1, Abs. 2 VOB/B ist zwischenzeitlich abgelaufen, sofern man von einem Abnahmezeitpunkt nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ausgeht. Da ein Sicherungsfall nicht eingetreten ist und Mängelgewährleistungsansprüche innerhalb der Gewährleistungsfrist offensichtlich nicht geltend gemacht worden sind, ist das beklagte Land verpflichtet gewesen, die nicht verwertete Barsicherheit spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche (§ 13 Nr. 4 VOB/B) zurück zu geben (§ 17 Nr. 8 S. 1 VOB/B.). Denn seiner Rechtsnatur nach ist der Anspruch auf Auskehr der Sicherheit ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Rückgewähranspruch (BGH, Urteil vom 02. Februar 1989, IX ZR 1982/87). Werden innerhalb der Mängelgewährleistungsfrist Mängel nicht gerügt, ist der Sicherungszweck entfallen, die aufschiebende Bedingung damit eingetreten und der Auszahlungsanspruch zugleich fällig gestellt.

4. Die gegenüber dem Auszahlungsanspruch von dem beklagten Land nach § 214 BGB erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Die Verjährungsfrist wird nämlich erst nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB zum 31. Dezember 2011 in Gang gesetzt, da der Anspruch auf Rückgabe der Sicherheitsleistung erst mit Ablauf der Mängelgewährleistungsfrist im Frühjahr 2011 fällig geworden ist.

Dritter Teil: Gesamtberechnung

I.

Die Forderung der Klägerin ist der Höhe nach begründet.

Unter Berücksichtigung der Sicherungseinbehalte berechnet sich die Klageforderung wie folgt:

1. Das Landgericht hat für die erste Teilschlussrechnung vom 16. Februar 2007 ohne Berücksichtigung der Bedarfsposition Baukran einen Nettoabrechnungsbetrag in Höhe von 975.133, 01 Euro festgestellt. Addiert man hierzu den in der Teilschlussrechnung vom 16. Februar 2007 in Höhe von 80 % abgerechneten Vergütungsanspruch für den Turmdrehkran hinzu, so ergibt sich ein Nettorechnungsbetrag in Höhe von 975.133,01 Euro zuzüglich 91.098, 19 Euro, rechnerisch insgesamt 1.066.231,20 Euro. Zuzüglich der Mehrwertsteuer von 16 % beläuft sich der Bruttorechnungsbetrag auf 1.236.828,10 Euro. Hiervon in Abzug zu bringen sind:

– 0,2 % Baustrom 2.473,66 Euro

– 0,3 % Bauwasser    3.710,48 Euro

Daraus errechnet sich eine Zwischensumme in Höhe von 1.230.644,05 Euro.

Abzüglich der von dem beklagten Land unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 1.050.368,40 Euro, verbleibt ein Restbetrag in Höhe von 180.275,65 Euro.

2. In Ansehung der zweiten Teilschlussrechnung vom 01. März 2007 hat das Landgericht einen Nettobetrag in Höhe von 57.395,35 Euro zugrunde gelegt, wobei in die Abrechnung der Restbetrag für die Bedarfsposition 12.2 offensichtlich einbezogen worden ist. Zuzüglich der Mehrwertsteuer von 19 % macht dies einen Bruttorechnungsbetrag in Höhe von 68.300,47 Euro aus.

Hiervon sind abzuziehen:

0, 2 % Baustrom 136,60 Euro

0, 3 % Bauwasser    204,90 Euro

Bauschildkosten 15,00 Euro

Es verbleibt eine Zwischensumme in Höhe von 67.943,97, von der die im Umfang von 52.918,98 Euro geleisteten Abschlagszahlungen in Abzug zu bringen sind. Daraus errechnet sich ein Endbetrag in Höhe von 15.024,99 Euro.

3. Die Gesamtvergütungsforderung der Klägerin aus den beiden Teilschlussrechnungen hat sich danach – ohne den Sicherungseinbehalt von 3 % – auf 195.300,64 Euro belaufen.

Unter Berücksichtigung der in erster Instanz des weiteren geleisteten Teilzahlung von 53.164,98 Euro, die die Parteien veranlasst hat, den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit teilweise für erledigt zu erklären, des von dem Beklagten darüber hinaus anerkannten und gezahlten Teilbetrages von 646.64 Euro und der durch das erstinstanzliche Urteil zuerkannten Summe von 369,85 Euro, ergibt sich die mit der Berufung verfolgte Klagesumme von 141.119,17 Euro.

II.

1. Der Zinsanspruch der Klägerin ist in Ansehung der sich unter Einbeziehung der Bedarfsposition Turmdrehkran ergebenden Klageforderung unter Verzugsgesichtspunkten seit dem 05. Mai 2007 aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B gerechtfertigt.

2. Was den erstmals in der Berufungsinstanz herausverlangten Sicherungseinbehalt von 3 % auf die Rechnungssummen der zwei Teilschlussrechnungen vom 16. Februar 2007 und 01. März 2007 anbelangt, ist der Zinsanspruch der Klägerin jedoch erst mit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung nach §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 2 BGB begründet.

Ein weitergehender Zinsanspruch steht der Klägerin hingegen nicht zu. Insoweit ist der Berufung der Klägerin ein Erfolg zu versagen gewesen. Denn der den 3%igen Sicherungseinbehalt betreffende Auszahlungsanspruch ist erst mit Ablauf der Mängelgewährleistungsfrist im Frühjahr 2011 fällig geworden. Erstmals mit ihrer Berufungsbegründung hat die Klägerin den Auszahlungsanspruch geltend gemacht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht im Hinblick auf die erste Instanz auf §§ 92 Abs. 1, 91 a, 269 Abs. 3 ZPOP und hinsichtlich der zweiten Instanz auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin in Ansehung der Zinsen in zweiter Instanz hat sich kostenrechtlich nicht ausgewirkt (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen gewesen, weil der Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).