VOB-Vertrag – fiktive Abnahme trotz vereinbarter förmlicher Abnahme

KG Berlin –  Az.: 7 U 103/13 –  Beschluss vom 08.11.2013

In dem Rechtsstreit wird darauf hingewiesen, dass der Senat nach Vorberatung beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil er einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:

Gründe

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen derzeit eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Dem Senat erschließt sich die Entwicklung dieses Rechtsstreits durch die Parteien nicht. Ursprünglich hat der Kläger die Klage auf den Austausch der Sicherheit für den dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Restwerklohn gestützt, den er in seiner Schlussrechnung selbst als Sicherheitseinbehalt in Abzug gebracht hat. Nach Beibringung der Gewährleistungsbürgschaft und nicht nachvollziehbarer Rückgabe derselben an den Kläger hat sich sodann ein Streit um die Abnahme und Mängel entwickelt, der in keiner Weise zielführend und insbesondere nicht geeignet ist, die Begründetheit der Klage ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Im Einzelnen:

1. Austausch der Sicherheit

Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es auf die förmliche Abnahme schon deshalb nicht an, weil der Kläger mit der Klage von seinem Recht des Sicherheitenaustauschs Gebrauch gemacht hat. Dieses Recht stand ihm entgegen der ursprünglichen Behauptung der Beklagten in der Klageerwiderung aus Ziff. 15 des Werkvertrages vom 16.8.2008 (Anl. K 2) zu. Spätestens mit der Vorlage des Bürgscheins der … vom 9.5.2012 und der Empfangsbestätigung der Beklagten vom 16.5.2012 (Anl. K 2 und K 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 22.6.2012) stand dem Kläger der geltend gemachte Werklohnanspruch zu. Ob das aufgrund der zuvor bereits ausgereichten Bürgschaft nicht der Fall war, kann der Senat wegen des dazu fehlenden Vortrags der Parteien nicht beurteilen. Jedenfalls ist es grundsätzlich unschädlich, dass die Beklagte die Bürgschaften, insbesondere auch die vom 16.5.2012 an den Kläger zurückgegeben hat. Dadurch lebt der Sicherheitseinbehalt nicht wieder auf. Es steht dem Auftraggeber zwar frei, gegen den Restwerklohnanspruch mit Mängelbeseitigungskosten aufzurechnen. Dann muss er die Bürgschaft auch wieder herausgeben (vgl. BGHZ 135, 196, juris Tz. 11), weil er keinen Anspruch auf doppelte Sicherung hat. Die Fälligkeit des Restwerklohnanspruchs wird dadurch aber nicht berührt.

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2. Abnahme

Entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Beklagten ist das Werk des Klägers spätestens mit der vollständigen Bezahlung der Schlussrechnung vom 22.2.2009 abgenommen worden. Wird innerhalb der Frist des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B (2006) kein Abnahmetermin anberaumt und die Abnahme auch nicht ausdrücklich verweigert, ist davon auszugehen, dass auf die vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme verzichtet wird, so dass nach Ablauf von zwölf Werktagen nach Erhalt der Schlussrechnung gem. § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B oder durch Inbenutzungnahme gem. § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B die Abnahme als erfolgt gilt (Senatsurteil vom 4.6.2006 – 7 U 247/05 -, NZBau 2006, 436). Das gilt erst recht, wenn der Auftraggeber durch vollständige Bezahlung der restlichen Werklohnforderung – unter Abzug des vom Auftragnehmer ausgewiesenen Sicherheitseinbehalts – unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er gegen die Werkleistung keine Einwände erhebt.

3. Abrechnungsverhältnis

Im Übrigen kommt es aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht darauf an, ob die Abnahme erfolgt ist; denn der Werklohnanspruch des Klägers ist auch deshalb fällig, weil die Beklagte zu 1) die Abnahme – wie sie in der Berufungsbegründung einräumt – endgültig verweigert und keine Nacherfüllung mehr von dem Kläger verlangt; denn die Beklagten legen auch mit der Berufungsbegründung nicht dar, welche Leistungen der Kläger jetzt noch erbringen soll. Vielmehr haben sie sich darauf beschränkt wegen der im Gutachten des Sachverständigen … ausgewiesenen Mängel in erster Linie eine Minderung und hilfsweise Schadenersatz geltend zu machen. In diesem Fall wird der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig (vgl. BGH NJW 2008, 511, 515). Es entsteht ein Abrechnungsverhältnis bei dem sich der Werklohn auf der einen Seite und auf Geld gerichtete Gewährleistungsansprüche auf der anderen Seite verrechenbar (Minderung) oder aufrechenbar (Kostenerstattung, Schadenersatz) gegenüber stehen (vgl. BGH NJW 2003, 288, NJW 2005, 2771/72, NJW 2006, 2475). Derartige Gegenansprüche haben die Beklagten allerdings nicht schlüssig dargetan.

a) Soweit sich die Beklagten auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, ist unklar, was sie damit bezwecken. Das Zurückbehaltungsrecht führt im Ergebnis nicht zur Klageabweisung, sondern gemäß § 322 Abs. 1 BGB nur zur Zug-um-Zug-Verurteilung. Welche Gegenleistung die Beklagten vom Kläger verlangen, ist unklar und wird auch mit der Berufungsbegründung nicht einmal ansatzweise erläutert. Die Beklagten ziehen allein aus der von ihnen vorgetragenen Mangelhaftigkeit des Werkes den Schluss, dass sie zur Zurückbehaltung des restlichen Werklohns berechtigt sind. Das steht mit den Rechtsfolgen des Zurückbehaltungsrechts nicht im Einklang.

b) Die von den Beklagten angestrebte Klageabweisung kann sich daher nur aus auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsansprüchen ergeben, die jedoch ebenfalls nicht schlüssig dargetan sind.

aa) Soweit die Beklagten die Minderung des Werklohns geltend machen, hat das Landgericht bereits zutreffend auf die nicht dargelegten Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B hingewiesen. Darauf geht die Berufungsbegründung nicht ein. Es wird kein Sachverhalt geschildert, der sich unter den Tatbestand des § 13 Nr. 6 VOB/B subsumieren ließe.

bb) Statt dessen berufen sich die Beklagten auf einen Schadenersatzanspruch, der ihnen jedenfalls dann zustehe, wenn die Minderung nicht durchgreifen sollte. Dabei lassen die Beklagten außer Betracht, dass auch der Schadenersatzanspruch nach § 13 Nr.7 VOB/B an konkrete Voraussetzungen gebunden ist, die nicht einmal ansatzweise dargetan sind. Anders als beim BGB-Vertrag gewährt der Vertrag nach VOB/B dem Besteller nach ergebnisloser Nachfrist zur Mängelbeseitigung in erster Linie den Anspruch auf Erstattung der für die Selbstvornahme erforderlichen Kosten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, die die Beklagten aber weder geltend gemacht noch ansatzweise beziffert haben. Ihr diesbezüglicher Vortrag im Schriftsatz vom 18.1.2013 (dort S. 20) ist völlig unsubstanziiert und gibt keinen Aufschluss darüber welche Mängelbeseitigungskosten tatsächlich angefallen sind. Da die Kosten der Selbstvornahme nur zur Aufrechnung gestellt werden können, ist es schon wegen § 322 Abs. 2 ZPO zwingend geboten, die Forderung dem Grunde und der Höhe nach genau zu bezeichnen, damit festgestellt werden kann, welcher Teil der Gegenforderung durch die Aufrechnung rechtskräftig zum Erlöschen gebracht werden soll. Hier steht noch nicht einmal fest, dass die Selbstvornahme überhaupt durchgeführt worden ist. Einen Kostenvorschuss haben die Beklagten zu keiner Zeit von dem Kläger verlangt.

cc) Es ist zudem nicht ersichtlich, dass eine dem Kläger nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzte Nachfrist zur Mängelbeseitigung abgelaufen ist. Die im Schreiben vom 11.1.2012 (Anl. B 5) gesetzte Frist dürfte schon deshalb keine Wirkung entfaltet haben, weil es darin an einer konkreten Mängelrüge fehlt. Die allgemeine Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen … reicht nicht aus, weil der Kläger unstreitig nicht für alle in dem Gutachten angesprochenen Mängel verantwortlich gemacht werden kann.

4. Sicherheit nach § 648a BGB

Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass dem Kläger hinsichtlich der Mängelbeseitigung grundsätzlich ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648a BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung zusteht, weil die Beklagte zu 1) nicht die mit Schreiben vom 9.9.2011 (Anl. K 1) geforderte Sicherheitsleistung erbracht hat. Er konnte daher mit einer eventuellen Verpflichtung zur Nachbesserung aufgrund des Schreibens vom 11.1.2012 auch nicht in Verzug geraten, so dass die Voraussetzungen für eine Selbstvornahme und die Erstattung der damit verbundenen Kosten nicht vorliegen. Auf die vor der Forderung nach Sicherheit angebrachte (konkrete) Mängelrüge im Schreiben der Beklagten zu 1) vom 12.8.2011 (Anl. K 11) hat der Kläger mit Schreiben vom 21.8.2011 (Anl. K 12) reagiert und die Beseitigung des von ihm anerkannten Mangels (Fallrohrmuffe zum Standrohr) angekündigt. Die weiteren Mängel hat er zurückgewiesen, weil er dafür nicht verantwortlich zeichnen wollte. Damit haben sich die Beklagten nicht mehr substanziiert auseinander gesetzt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass sie aus dieser Mängelrüge irgendwelche konkreten aufrechenbaren Ansprüche herleiten wollen.

5. Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen zu vorstehendem Hinweis Stellung zu nehmen oder mitzuteilen, ob die Berufung im Kosteninteresse zurückgenommen wird, weil in diesem Fall nur die Hälfte der Gerichtsgebühren anfällt. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren – streitigen – Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen darf. Gründe für die Zulassung sind glaubhaft zu machen. Ferner weist der Senat darauf hin, dass weiterer Vortrag auch zurückgewiesen werden kann, wenn sich der Rechtsstreit dadurch verzögert und nicht glaubhaft gemacht wird, dass es einen Entschuldigungsgrund für den unterbliebenen Vortrag in der Berufungsbegründung gibt (§§ 530, 296 Abs. 1,4 ZPO).